QQ盗号行为之定性研究——从三起典型判例谈起

王欣元，高丹丹

(上海市第一中级人民法院，上海200336)

QQ盗号行为之定性研究
——从三起典型判例谈起

王欣元，高丹丹

(上海市第一中级人民法院，上海200336)

QQ盗号行为应如何定性，理论和实务界始终未能达成共识，主要存在侵犯通信自由罪、盗窃罪及非法获取计算机信息系统数据罪等三种不同的观点。通过剖析三起典型案例并评判其争议焦点，可以发现QQ盗号行为的定性不能一概而论，要结合主体身份、行为对象及主观意图等多种因素而定，原则上应以盗窃罪论处。

QQ号码;侵犯通信自由罪;盗窃罪;非法获取计算机信息系统数据罪

自2006年1月，腾讯公司所在地的深圳市南山区人民法院以侵犯通信自由罪处置曾智峰、杨医男盗卖QQ号案，首开刑事保护QQ号码的先河以来，广东、河南、江苏等地先后出现了多起刑事打击盗卖QQ号码的判例。然而，对于QQ盗号行为应如何定性，理论和实务界始终未能达成共识。在2009年《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪前，主要是侵犯通信自由罪与盗窃罪之间的对立，此后则陆续出现了非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯通信自由罪及盗窃罪等不同的判例，颇有各判各案、各说各话的味道。鉴此，笔者结合近年来司法实践的新动向，结合近年来生效的三起典型判例，评析此类案件的争议焦点，探求QQ盗号行为的定性方式。

一、QQ盗号行为是否构成侵犯通信自由罪

(一)典型判例

2006年1月至2010年8月期间，深圳市南山区人民法院先后以侵犯通信自由罪处置了三起盗窃QQ号码的案件，比较典型的是曾智峰、杨医男盗窃QQ号码案。该案的简要案情如下:2005年3月至7月间，腾讯公司员工曾智峰私下破解该公司较高权限的账号，并进而登录腾讯公司操作系统，查询杨医男提供的QQ号码的相关资料并破解密码，进而出售100余个QQ号码获利6万余元。检察机关以盗窃罪提起公诉，法院于2006年1月作出一审判决，将两人的行为定性为侵犯通信自由罪［1］。

(二)法理剖析

1.审判机关的定性及其依据

本案中，检察机关以盗窃罪提起公诉，审判机关最终以侵犯通信自由罪定性，并于此后的5年里延续了这一做法。审判机关的依据主要有三点［1］:

第一，QQ号码并非刑法中的公私财物。根据罪刑法定原则，《刑法》第九十二条中“其他财产”的内容只能由立法机关通过立法来确定。然而，现行刑法未将QQ号码列为财物，因此QQ号码不是刑法中的财物，检察机关的指控意见于法无据。

第二，QQ号码失窃将导致被害人无法正常通信。从QQ软件的主要功能和被害人的受损感觉来看，通信服务是QQ号码的核心内容，一旦QQ失窃，将导致无法和同事、朋友交流，甚至会和他们永远“失联”。

第三，盗窃QQ号码符合侵犯通讯自由罪的构成要件。盗窃QQ号码影响到了QQ使用者的通信自由，符合《刑法》第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪的构成要件，也符合《关于维护互联网安全的决定》的相关规定。

2.侵犯通信自由罪之否定

笔者认为，通常情况下QQ盗号行为并不构成侵犯通信自由罪，理由有三点:

首先，从客观行为看，QQ盗号行为并不符合侵犯通信自由罪的构成要件。侵犯通信自由罪的行为要件是“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”，《关于维护互联网安全的决定》将其要件扩展至“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料。QQ盗号行为并未非法隐匿、毁弃或者开拆他人的信件(包括电子邮件)，亦未非法截获、篡改、删除他人电子邮件，它只是篡改了QQ用户账号密码并非法转卖他人，导致QQ用户无法正常使用该QQ号码。也就是说，盗号行为针对的对象是具有邮箱功能的QQ号码而非邮箱内的电子邮件，篡改的是用户密码而非邮件内容本身，就如同更换了用户的邮箱钥匙并将邮箱有偿提供给其他人服务，但并未对邮件本身进行实质性的处理。因此，盗号行为“与《刑法》第二百五十二条侵犯通信自由罪要求的‘隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件’的方式侵犯他人通信自由、情节严重的行为比较，形似而神非”［2］11-13。

其次，从主观意图看，QQ盗号行为并不符合侵犯通信自由罪的构成要件。主客观相一致原则历来是我国刑法理论和实务界所强调的一条重要司法原则。主客观相一致原则要求，行为人的主观犯意和客观犯行相一致时，方得以相关罪名定罪量刑。侵犯通信自由罪的主观意图是刺探、隐匿、窃取或者泄露他人邮件中的个人隐私，本案行为人盗号的目的旨在求财而非窥私，主观上并没有窥探信件的意图，客观上也未实施窥探信件的行为，以侵犯通信自由罪定性有违主客观相一致原则，难以让人心服口服。难怪，深圳检察系统人士对盗窃QQ号码第一案发出“定侵犯通信自由罪是一种无奈”的感慨［3］。

最后，从危害后果看，QQ盗号行为未必会严重侵犯公民通信自由权利。构成侵犯通信自由罪以“情节严重”为前提。不可否认，盗窃QQ号码行为会对原QQ号码的正常通信造成一定影响，但客观而言，QQ号码未必是公众的唯一通信方式，也不会造成“失联”后果，尤其在微信、微博等新型通讯工具兴起的时代，QQ号码的失窃对公民的通信影响进一步降低。实践中，失窃的QQ号码多为价值不菲的QQ靓号以及具有QQ金币和众多装备的高级别QQ号码，与其说QQ盗号行为侵犯了他人的通信自由，不如说是损害了他人的财产权益。

综上所述，QQ盗号行为在一定程度上妨害了他人的通信自由，但该行为并不符合侵犯通信自由罪的构成要件，不宜以侵犯通信自由罪论处。

二、QQ盗号行为是否构成盗窃罪

(一)典型判例

2011年12月，郑州市中级人民法院二审改判了一起盗窃QQ号码的案件，将一审时的侵犯通信自由罪改判为盗窃罪。该案的简要案情如下: 2010年7月，被告人吕亚金以杨某的名义以4500元的价格将QQ号码出售给他人。此后，吕亚金又通过申诉手段索回已经出售的QQ号码。检察机关以盗窃罪提起公诉。一审法院判决认为，应认定为犯侵犯通信自由罪而非盗窃罪。①(2011)二七刑初字第201号刑事判决。一审宣判后，检察机关提出抗诉。郑州市中级人民法院在二审中认定，在双方自愿、认可的情况下，吕亚金以4500元价格将QQ号码79461转让给被害人，使该QQ号码具有了一定的经济价值，后吕亚金在被害人不知情的情况下，秘密将该QQ号码索回，虽侵犯了被害人利用该QQ号码通信的自由，但尚不属侵犯通信自由罪要求的情节严重之构成要件;吕亚金通过秘密手段将以4500元价格转让的QQ号码索回并实际控制之行为，侵犯了被害人的财产权，其行为符合盗窃罪的构成，应以盗窃罪定罪处罚，并于2011年12月作出二审判决，撤销一审判决，认定被告人吕亚金的行为构成盗窃罪。②(2011)郑刑二终字第251号刑事判决书。

(二)法理剖析

1.审判机关的定性及依据

吕某案的审理是一个“否定之否定”的过程:检察机关以盗窃罪提起公诉，一审法院以侵犯通信自由罪作出一审判决，经抗诉后二审改判为盗窃罪。二审判决的依据主要有三点［4］:一是虚拟财产是受刑法保护的财物;二是我国刑法未将虚拟财产排除在外;三是被告人的行为符合盗窃罪而非侵犯通信自由罪的构成要件。

2.盗窃罪之论证

在笔者看来，之所以检、法及一、二审之间对本案的定性存在分歧，主要原因在于对QQ号码的定位存在不同认识。若将QQ号码定位于刑法中的公私财物，被告人出售QQ号码又申诉取回的行为自可构成盗窃罪;若将QQ号码定位于即时通讯工具，则难免遵循深圳市南山区法院的先例，以侵犯通信自由罪处理。事实上，本案中的QQ号码之所以能以4500元的高价出售，被告人之所以在出售后又通过申诉途径取回，无非是因为涉案的QQ号79461是一个5位数的“骨灰级”靓号，能够彰显拥有者“资深网民”的身份，从而具备了较高的经济价值。本案因财而起，以财产罪规范乃是实至名归、理所应当之事，以侵犯通信自由罪论处乃循例而为，不可取。

3.诈骗罪之否定

在本案的二审过程中，还有观点认为被告人有可能构成诈骗罪:若被告人吕亚金先卖QQ号码，后申诉索回的行为是有预谋的，就有可能构成诈骗罪［4］。

笔者亦认为被告人的行为不构成诈骗罪，但对上述论证过程持有异议。在笔者看来，即使有证据证明被告人事前就预谋先把QQ号码卖出去，然后再通过申诉的手段取回，也不能认定被告人构成诈骗罪。这是因为，诈骗罪的构成要件是行为人使诈使得被害人陷于认识错误并因此而自愿交付财物。本案中，被告人向腾讯公司使诈，以掩盖其已有偿转让QQ号码的事实从而使腾讯公司将该号码重新交付其使用，但被害人并未陷于认识错误，亦未自愿将QQ号码交给被告人。因此，被告人的行为并不符合诈骗罪的构成要件，不能以诈骗罪处理。

三、盗窃QQ号码是否构成非法获取计算机信息系统数据罪

(一)典型判例

2011年5月，腾讯公司员工张某利用职务之便获取一个“59995”的QQ靓号及密码，并通过闫某以3万元的价格出售。此后，张某以同样方式获取数十个QQ号码，通过闫某出售获利40万元。在案件起诉过程中，检察机关专门召开了“案件公开审查会”，就张某是否构成职务侵占罪听取多方意见。2012年12月，检察机关以非法获取计算机信息系统数据罪提起公诉。2013年2月，法院采纳检察院公诉意见，以非法获取计算机信息系统数据罪对张某定罪量刑［5］。

(二)法理剖析

1.审判机关的定性及依据

在本案的起诉、审理过程中，检察机关专门召开“案件公开审查会”，就张某是否构成职务侵占罪听取意见，最终决定以非法获取计算机信息系统数据罪提起公诉，审判机关最终采纳了检察机关的指控意见，以该罪名定罪处罚。根据笔者掌握的资料，这是深圳市南山区人民法院首次以非法获取计算机信息系统数据罪处理盗卖QQ案件。此后，又有学者声称，《刑法修正案(七)》生效后，凡是计算机信息系统数据行为，应一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。这种观点的立论基础主要有以下两点［2］11-13:

第一，QQ盗号行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。《刑法》第二百八十五条第二款规定，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。相关司法解释规定，只要达到“获取身份认证信息五百组以上”、“非法控制计算机信息系统二十台以上”、“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”情形之一的，即符合构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪的构成要件。

第二，QQ盗号行为应优先适用《刑法》第二百八十五条第二款规定。《刑法修正案(七)》增设的非法获取计算机信息系统数据罪是一种特殊形态的盗窃罪，相对于《刑法》第二百六十四条而言，《刑法》第二百八十五条第二款是特别规定。根据法条竞合原理，《刑法》第二百八十五条第二款自当优先于《刑法》第二百六十四条适用。

2.非法获取计算机信息系统数据罪之否定

在笔者看来，盗窃QQ号码行为虽然形式上符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，但对于这种行为原则上应当以盗窃罪处理。理由主要有三点:

首先，《刑法》第二百八十五条第二款和《刑法》第二百六十四条并非法条竞合关系。法条竞合是指一行为同时触犯数个法条，而这数个法条之间具有包容关系，依法只能适用其中一条。法条竞合要求同一行为所触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系。那么，《刑法》第二百八十五条第二款和《刑法》第二百六十四条之间是否必然存在重合或交叉关系呢?也就是说，构成《刑法》第二百八十五条第二款所规定的非法获取计算机信息系统数据罪是否必然构成《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪?或者反过来说，构成盗窃罪的行为是否必然构成非法获取计算机信息系统数据罪?答案显然是否定的。非法获取计算机信息系统数据罪要求用技术手段获取数据，而盗窃罪要求盗窃公私财物，两者的行为方式及所指向的犯罪对象均明显不同。根据法条规定，用非技术手段获取数据(如前述吕某案)不构成非法获取计算机信息系统数据罪，而无论用何种手段盗窃公私财物(如前述吕某案)均可构成盗窃罪。也就是说，同一行为可以仅构成盗窃罪而不构成非法获取计算机信息系统数据罪。《刑法》第二百八十五条第二款和《刑法》第二百六十四条并不必然存在重合或交叉关系，两者之间并不是法条竞合的关系。

其次，《刑法》第二百八十五条第二款和《刑法》第二百六十四条是想象竞合的关系。所谓想象竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，其犯罪结果侵害两个或两个以上权益，触犯两个或两个以上罪名。想象竞合是一种观念的竞合，之所以会发生竞合关系，主要受人们主观认识的影响。对QQ盗号行为是构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪存在争议，是因为对于QQ号码是否属于刑法中的财产存在不同认识，正符合想象竞合犯的要旨。对于想象竞合，应按其最重之刑处断，这是因为观念的竞合本是数罪，但由于是一个行为进行的，故在科刑时应按所触及数罪中最重的刑罚处断。众所周知，盗窃罪包括3年以下、3至10年及10年以上三档刑期，而非法获取计算机信息系统数据罪只有3年以下和3至7年两档刑期，两相比较之下显然盗窃罪的处罚更重，故应按照盗窃罪处理。

再次，按照盗窃罪处理更符合法律规定。我国《刑法》第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。这一规定提示我们，对于利用计算机实施盗窃的行为，应该按照盗窃罪论处。在确定QQ号码属于刑法中的公私财物的情况下，以盗窃罪处理盗窃QQ号码行为已不存在障碍，自应适应本条规定，以盗窃罪规制QQ盗号行为。

由此可见，非法获取计算机信息系统数据罪并非规制盗窃QQ号码行为的首选，它和盗窃罪之间是想象竞合关系，在无法适用盗窃罪的情况下，才有适用非法获取计算机信息系统数据罪的余地。

3.职务侵占罪之论证

如前所述，在腾讯公司员工张某盗号案中，曾就张某是否构成职务侵占罪展开研讨，但最终并未以职务侵占罪起诉和审判，而是以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。

该案审结后，有网友作出“法官为了判决而判决是问题所在”的评价［6］，也有观点认为该判决值得商榷:QQ号码的财产性质显而易见，并不是刑法上的数据，职工监守自盗当属职务侵占行为［7］。对此，笔者持赞同意见。在腾讯公司员工张某盗号案中，张某具有获取QQ号码的权限，运用职务便利非法获取86个QQ靓号并出售，牟利40万元，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，理应以职务侵占罪定罪量刑。

四、QQ盗号行为定性之我见

在剖析上述三起典型判例后，我们不难得出结论:对于QQ盗号行为的定性不可一概而论，而应该根据具体情形而定:

第一，从行为手段看，应区分职务行为和非职务行为，对于利用职务便利获取腾讯公司未发行的QQ靓号且数额较大的，应以职务侵占罪论处;对于以非利用职务便利获取QQ号码并销售的，同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合的原则以盗窃罪论处。

第二，从主观意图看，应区分牟利意图和窥秘意图，对于以牟利为目的而盗卖他人QQ号码的一般应以盗窃罪论处，而对于以窥秘为目的而非法获取他人的QQ号码，且有证据证明行为人实施了隐匿、毁弃或者浏览他人电子邮件行为的，则有可能构成侵犯通信自由罪。

第三，从行为对象看，应区分QQ靓号和普通号码，已发行QQ号码和未发行QQ号码。如果行为人盗卖的是有市场价值的QQ靓号，一般以盗窃罪论处;如果行为人盗窃的是普通的QQ号码且未销售的，如果达到相关司法解释规定的“获取身份认证信息五百组以上”的，可以考虑以非法获取计算机信息系统数据罪处理，反之则无罪。如果行为人利用职务便利盗卖腾讯公司未发行的QQ号码，此时的QQ号码属于腾讯公司的财物，一般以职务侵占罪处理;如果盗卖的是腾讯公司已发行的QQ号码，则号码属于普通用户，一般以盗窃罪处理。

［1］徐强.全国首宗盗卖QQ号码案宣判定侵犯通信自由罪［EB/OL］.http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=192244，2014-12-8.

［2］梁根林.虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ案的刑法适用为视角［J］.人民检察，2014(1):11-13.

［3］于瀛，包力.盗窃QQ号码究竟怎么定罪［N］.深圳商报，2006-06-06(A14).

［4］马青峰，贾毅飞.有偿转让QQ号码后又通过申诉途径取回构成盗窃罪［J］.人民司法·案例，2012(22):11-12.

［5］俞康，张诚，李少麟.腾讯员工盗卖QQ号 获利40万获刑两年，［EB/OL］.http://epaper.oeeee.com/A/html/2013-02/26/content_1810681.htm，2014-12-7.

［6］Amagnolia的BLOG［EB/OL］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_4f8d726e01018m7p.html，2014-12-11.

［7］丁金坤.盗卖QQ靓号案，是非法获取计算机信息系统数据罪?［EB/OL］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f7396520102e5fk.html，2014-12-11.

(责任编辑:刘 芳)

A Study of the Legal Nature of QQ Account Hacking Activity——Starting from Three Typical Cases

WANG Xin-yuan，GAO Dan-dan
(Shanghai No.1 Intermediate People’s Court，Shanghai 200336，China)

How to recognize the legal nature of QQ account hacking is still a vexed question in both the theoretical and practical fields.There are three different opinions on the question:the correspondence freedom encroachment crime，larceny and the crime of illegal access to computer information system data.Through the analysis of three typical cases and the focus of its controversy，it is found that the legal nature of QQ account hacking activity shall not be defined arbitrarily，but shall be defined with reference to various factors，such as subject identity，the behavior of an object and the subjective intention.In general，QQ account hacking activity shall be recognized as the larceny.

QQ account;the correspondence freedom encroachment crime;larceny;the crime of illegal access to computer information system data

D924

:A

:1008-2433(2016)02-0038-05

2016-01-03

王欣元(1981—)，男，江苏盐城人，上海市第一中级人民法院刑二庭法官助理，刑法学博士，主要研究方向为刑法学;高丹丹(1982—)，女，山东烟台人，上海市第一中级人民法院刑二庭助理审判员，刑法学硕士，主要研究方向为刑法学。