试论人体器官移植供体权利保障困境及出路

2016-03-13王凤民王宏鹏

五邑大学学报（社会科学版） 2016年3期

关键词：供体请求权器官

王凤民，王宏鹏

(1.福建工程学院　法学院，2.福州大学　法学院；福建　福州　350118)

试论人体器官移植供体权利保障困境及出路

王凤民1，王宏鹏2

(1.福建工程学院法学院，2.福州大学法学院；福建福州350118)

由于人体器官资源稀缺性等诸多原因，实践中器官供体的知情权、器官支配权、医疗保障权、损害赔偿请求权及社会救助请求权等权利经常受到侵害。加强、改进器官移植供体权利保障，须构建“一个保证，两个手段”的权利保障体系，即根本保证——拓展器官来源渠道、增加器官供给，远期手段——构建科学、合理的人体器官移植法律法规体系，短期手段——建立切实可行的器官供体权利社会救济保障制度。

人体器官移植；供体权利保障；困境；出路

上世纪60年代，世界上首次成功完成人类心脏移植手术，此后人体器官移植技术一直备受社会关注。目前，人体器官移植技术已逐渐成熟，并得到广泛应用，但随着器官需求的不断增加，加之法律法规不健全，实践中时常出现非法摘取他人人体器官行为，严重侵害了器官供体的权利。如果供体权利得不到有效保障，就会严重影响供体器官捐赠积极性，破坏器官捐赠供应系统，继而危及器官移植技术的应用与推广，最终危害公众的生命健康。因此，保障供体权利是人体器官移植技术应用与发展的前提和基础，也是目前亟待解决的社会难题。

一、人体器官移植供体的权利内容及保护现状

“人体器官移植，是指通过手术等方法替代病人人体内已经损伤的、病态的或者衰竭的器官，使本来难以康复的患者得以康复，以挽救垂危的生命。”[1]人体器官移植需要器官源，也就是供体。有学者将供体定义为提供基因 DNA 片段、器官、组织或其他细胞等输送给另一个个体的生物，更有学者将供体进一步细化，将其仅限定为器官。[2]笔者认为，供体不能仅限定为DNA 片段、器官、组织或其他细胞等范围，应泛指提供器官的各种生物体。本文所探讨的器官移植供体仅限于自然人，即活体之人。“自然人是指基于人的自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。”[3]“人之为人，不仅在于享有自然人的一部分权利资格，而且在于享有自然人的全部权利资格。”[4]人体器官移植所涉及供体之权利是多层次、多方面的，具体包括宪法性权利，如知情权；人格权利，如生命健康权、隐私权、身体权(器官支配权)、人格尊严利益等；经济权利，如损害赔偿请求权、医疗保障权、社会救助权等。这些权利对于供体自身利益保护是至关重要的，只有构建起全面、全方位权利保护体系，采取严厉保护措施，才能产生器官捐献价值判断正效应，从而扩大器官来源。[5]

(一)器官供体之权利内容

笔者认为，活体器官供体主要应具有以下几种具体权利：

1.知情权。知情权是一项基础性权利。供体是人体器官移植技术应用中的特殊角色，为保障供体器官捐献的真实意思表示，必须赋予其知情权。作为医务人员必须如实告知供体器官捐献可能存在的现实与潜在风险，器官受体也应如实反馈器官使用信息。我国《人体器官移植条例》对供体年龄、认知性条件做了较为严格限制，为移植供体知情权实现提供了法律保障。

2.器官支配权。器官支配权是一项兼具物权与人格权双重属性权利。由于人体器官的可移植性，根据器官相对时空性特点，可分为离体器官和非离体器官。供体对于非离体器官具有身体权，可以行使器官支配权，有权决定作为其身体组成部分的器官是否被移植。当然供体不能随意行使器官支配权，还要平衡器官支配权与生命健康权间关系。离体器官是已经与人体分离的器官，既然器官与人体分离，就成为一种特殊的物，供体对其享有的就不再是身体权而是物权。当然，对离体器官物权支配权的行使不仅要遵循物权规则，还应做到不违反公序良俗。

3.医疗保障权。由于器官移植手术是一种复杂性的医疗行为，供体被摘除自身器官之后，对其身体健康极有可能会产生现实或潜在危害。供体在器官移植手术中、后期康复医疗及因器官移植副作用而引起的再次医疗行为，都会产生高昂费用。我国目前实行的是器官无偿捐赠制度，器官供体无法因其捐赠器官而获得相应对价，而实践中产生的上述高昂费用往往由供体独自负担，这会严重损伤供体器官捐献的积极性。因此，确立、实现器官供体的医疗保障权是扩大器官捐献来源的现实手段。

4.损害赔偿请求权。许多学者认为我国人体器官移植是通过无偿捐献方式实现的，并不是商业买卖行为，因此供体缺乏损害赔偿请求权基础。[6]笔者认为此观点是不正确的。损害赔偿请求权既可因合同行为产生，也可因侵权行为产生，还可以因其他原因而产生，如行为人的先前行为等。因为人体器官移植是及其复杂的医疗行为，涉及主体众多，众多主体在行为履行时，难免会产生一定过失，这种过失可能会对器官供体造成一定的人身、财产损害，因此供体应当享有损害赔偿请求权。当然器官供体在器官移植中基于不同主体的不同过失行为，行使损害赔偿请求权的基础不同，权利保护的范围亦应有所差别。

5.社会救助请求权。前述提及的医疗保障和损害赔偿请求权在实现的情况下，器官供体的合法权益就会得到保障，但是实践中这两项权利经常会因为供体、请求相对人缺乏承担能力或责任能力而使供体陷入窘境。供体之人体器官移植行为，看似个人行为，其实涉及到国家义务承担问题，供体因国家履行义务而陷入窘境，就应获得国家补偿，因此器官供体应当享有社会救助请求权。

(二)器官供体权利保障的现实困境

由于我国目前的器官捐献与分配机制并不完善，导致人体器官移植乱象丛生。面对供体资源有限而受体众多的窘境，现实中催生了器官交易“黑市场”，“黑中介”在供体与受体间架起了供、需桥梁，严重侵犯供体权利。

1.供体之知情权被肆意剥夺。目前我国的医疗活体器官来源存在两种渠道，一是合法器官捐献；二是器官“黑市”交易。正规医院在人体器官移植过程中，虽对供体履行一定告知义务，但告知内容有限，有时还会以医学不确定性为借口而“无法预测”或“无法告知”。“黑市场”中的器官供体主要为经济贫困、文化水平不高的社会底层，他们或受一定经济利益驱使，或受胁迫、欺骗、暴力威逼，自愿或不自愿地在毫不知情情况下被摘取器官。以上两种情形都不同程度地剥夺了供体知情权，有时会对供体身体造成极大伤害，甚至导致死亡。

2.供体之器官支配权被严重侵犯。在人体器官供需关系极度失衡状况下，实践中器官买卖或变相买卖器官时有发生，由此产生了器官“交易”的巨大利益驱动。现实中，有些医院、医务人员与“黑市场”中介相互勾结，通过“误诊”方式，摘取器官，再以高价器官出卖；有些违法、犯罪人员通过拐卖、拐骗、诱骗等方式，控制、关押街头流浪人员后，随意摘取器官，待买家配型成功后进行贩卖。这些随意摘取人体器官的违法、犯罪行为严重侵害了供体器官支配权，也对供体身体造成极大伤害，甚至导致死亡。

3.供体之医疗保障权和损害赔偿请求权无法实现。器官供体通过正规渠道捐献器官后，有时会产生因健康恢复或二次治疗等费用，这些费用应由谁负担？供体捐献器官后，如果出现身体机能减弱等副作用，甚至造成身体损害，损害赔偿请求权应当如何行使？向谁行使呢？对于这些问题，目前的法律法规并没有给出回答，致使供体的医疗和器官损害赔偿请求权无法得到保障。至于“黑市场”中器官供体的医疗和器官损害赔偿请求权的保障问题更是无从谈起。

二、人体器官移植供体权利保障困境分析

人体器官移植之供体权利受侵害的原因是多重、复杂的，涉及供体、受体、医院、医务人员以及器官移植法律规制等多方面因素。因此，要从器官来源、法律规范规制、医疗机构管理及器官分配系统性等多方入手，具体分析人体器官移植供体权利保障陷于困境的原因。

(一)器官资源的稀缺性与分配不公是导致供体权利保障困境的根本原因

根据相关数据统计，我国每年大约有150万名患者等待器官移植，但只有1万余人能获得器官。各类器官移植需求者和供体间的比例大致为1∶100，供需矛盾非常突出，在此背景下逐渐催生一个本不该有的“人体器官买卖”市场，即“器官交易黑市”。“器官交易黑市”中充斥着暴力与暴利、威逼与利诱、欺骗与胁迫、违法与犯罪，器官供体权利根本无法得到保障。

“就我国目前人体器官移植的实践看,人体器官的供需很不平衡,有限的器官资源并没有完全用于那些最需要接受移植的人,器官供需信息也没有实现共享,这是产生各种问题的重要原因之一。”[7]2014年，我国已经建立器官移植8大网络系统，“器官分配与共享系统”即是其中之一。建立器官移植供配系统就是要解决器官分配问题，但实践中器官捐献来源不足却限制了该系统作用的发挥。加之我国现阶段器官分配的权力、金钱、关系等人为主导因素过多，导致器官分配产生不公情形，间接地也会导致器官供体权利无法保障。

(二)自身权利意识淡薄是供体权利保障困境的主观原因

笔者浏览网络“出卖器官”信息，发现大多器官供体是出于经济性动机，通过出卖自身器官获得一定经济利益回报，如为购买苹果手机、偿还债务而出卖肾脏等。这些人多来自于社会底层、经济贫困群体，他们在经济能力不足情况下，为满足自身物质需求而出卖器官，对于自身出卖器官行为是否合法、哪些权利应该获得保障并没有过多考虑，甚至一无所知。因此，此种情况下，供体自身权利意识淡薄就成为权利保障陷于困境的主要原因。

(三)法律规范不完善是供体权利保障困境的重要原因

国外器官移植立法起步较早。英国于1961年颁布了《人体组织法》。日本于1983年5月拟定了一项《关于为医学和齿学教育捐献遗体的法案》，同年5月25月，议会通过了该法案(第56号法律)。意大利于1967年颁布了有关从活人身体上移取肾脏的法律。美国1984年通过了《国家器官移植法案》，现在已经建立了以《器官移植法》或《器官捐献法》为核心的器官移植法律法规体系，对供体权利保护、器官摘取程序以及供体事后副作用引发的系列救助问题均作出了详细规定。与国外相比，我国相关立法工作起步较晚。2007年，《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)颁布并实施，其中对人体器官捐献原则、捐献人的行为能力条件和年龄条件、器官接受人范围等内容做出了明确规定，对器官移植技术推广具有重要意义。但令人遗憾的是，《条例》对器官供体的权利保护、法律关系主体间的权利义务边界，以及监督与制裁措施等内容缺乏，或规定不详，加之《条例》立法层次相对较低，导致器官移植实践中种种混乱甚至违法行为无法受到规制、禁止，供体权利也无法得到有效保障。

(四)医疗机构与医务人员控制不严是供体权利保障困境的直接原因

与国外相比，我国目前对从事器官移植手术的医疗机构与医务人员控制不够严格。从医疗行为角度看，器官移植的单纯手术技术较为简单，但对围手术期①的处理却非常复杂，若医务人员在其中的某个环节处理不当，极有可能会导致供体身体受损甚至死亡。但实践中，有的医疗机构仅仅将器官移植手术看作一般普通外科手术，对医务人员把关不严，甚至允许一般资质医务人员参与其中，给器官移植行为带来隐患。据统计，目前我国有169家具备开展器官移植资质手术资质的医疗机构，但对这些医疗机构以及医务人员的监管、惩处制度体系尚不完善，对实践中存在的盗取、摘取、移植、买卖、私下分配人体器官的违法、犯罪行为没有进行有力、有效的监管、惩处。有的医疗机构、医务人员为了经济利益甚至成为“黑市场”的直接参与者，严重扰乱了社会秩序，并侵犯了器官供体的合法权益。

三、合理构建人体器官移植供体权利保障制度

由于导致供体权利保障陷于困境的原因来至多方面，因此对供体权利保障制度的构建也应是系统化的。笔者认为，构建“一个根本保证，两个具体手段”制度框架，是目前我国加强、改进器官移植供体权利保障的有效途径。

(一)根本保证：拓展器官来源渠道，增加器官供给

如前所述，供体的权利保障之所以陷入困境，其根本原因在于器官供应稀缺、来源严重不足。因此，扩大器官供应来源便成为问题解决的关键。

1.推动建立器官捐献公众参与制度。实践中，人们器官捐献愿望不高除因为担忧身体受到伤害外，还有观念上的束缚。我国传统习惯中，人们一般认为身体、发肤受之于父母，不可轻易处分，人们器官捐献意愿较低。这是理念认识理念问题，要通过广泛宣传、教育引导等各种工作开展，通过建立鼓励激励、社会公众参与的各种制度，转变人们认识，形成积极、正确的观念，积极主动捐献器官，推动器官移植技术的推广与应用。另外，要构建鼓励、推动社会公众人物参与器官捐献的具体制度，支持各行业代表性人物主动带头器官捐献，营造社会人体器官捐献的良好氛围。

2.建立合理的器官捐献经济补偿制度。如前所述，“器官黑市”之所以“生意兴旺”，其主要原因是在器官无偿捐献制度下，器官供体的相关利益尤其是经济权益没有得到充分实现。因此，构建无偿捐献模式下的经济补偿制度就成为亟待解决的问题。这里讲的补偿，主要是指手术费用之外的补偿，包括供体因器官捐献引起的生理机能受损而生活困难或经济损失等。经济补偿标准要充分考虑全国统筹性与各地灵活性，在建立全国统一基本补偿标准的基础上，各地根据当地经济发展水平制定相应标准。对供体的经济补偿，相关部门与工作人员应主动告知、主动补偿，不需供体申请，保障器官供体能够及时获得补偿。

(二)远期手段：构建科学、合理的人体器官移植法律法规体系

将人体器官移植技术应用纳入法律规范轨道，是供体权利实现的最有力保障。“国际社会的成功经验也进一步表明器官捐献必须要有切实可行、较为健全的法律制度来保证其合法运行。”[8]如前所述，我国虽已实施了《人体器官移植条例》，但由于立法层次相对较低，且相关制度缺乏或规定不详，致使实施效果并不理想。因此，要从法定确权、器官摘取程序法定化、监管法制化等方面入手，构建人体器官供体权利保护法律法规体系，推动器官移植技术应用的长期性、可持续化。

1.确定“四维多权”的器官供体权利保护体系。所谓“四维”，即是从非离体器官、离体器官、受体和国家四个维度，确立器官供体权利保护体系；所谓“多权”，即是从知情权、物权、人身权、求偿权、社会救济权等权利的不同属性着眼，构建全方位器官供体权利保护体系。对于非离体器官，主要保护供体的知情、生命健康、身体完整以及人格尊严等权益；对于离体器官，更多应构建供体对于独立器官的物权，以及供体基于此权受侵害而产生的求偿权；对于器官移植受体，当供体之器官植入其体内，供体可依据不同情形对其行使损害补偿请求权或适当的经济补助请求权；对于国家，当器官供体因捐献器官身体受到伤害或生活陷于困顿而器官受体又无法对其补偿时，器官供体应当享有社会救济请求权。构建“四维多权”的权利保护体系，可以实现对器官供体的周延保护，对社会公众器官捐献的积极性会起到积极地推动作用。

2.确立“知情同意、自我决策、任意撤销”的供体器官摘取法定程序。知情同意，是指供体必须在被告知摘取器官现实与潜在风险及相关事项后，基于本人意愿，方可摘取器官。自我决策，是指供体承诺捐献本人器官的决定，必须是在本人意识清楚、认知能力正常的前提下，基于本人真实意愿做出的。任意撤销，是指供体做出捐献本人器官承诺之后，在实际履行之前，可随时不受任何限制地撤销捐赠承诺，行使反悔权，这是供体自我决策权的延伸体现。

3.确立针对医疗机构、医务人员的严苛的行业核准与监管制度。要将人体器官移植医疗机构资质核准、评估以及医务人员资格等纳入法律规范之中，制定严苛的规范制度。对医疗机构、医务人员违法、违规从事器官移植行为的，要严厉打击、严厉处罚。加强对违法人体器官移植行为的刑事立法力度，设立非法移植人体器官罪，保持高压态势，减少器官移植严重侵权行为发生。

(三)短期手段：构建切实可行的器官供体权利社会救济保障制度

如前所述，器官供体之捐献器官行为，看似个人行为，实质上属于国家义务履行行为。因此，当器官供体因捐献器官身体受到伤害或生活陷于困顿而器官受体又无法对其补偿时，国家应当积极履行保障义务，实行社会救济，对供体进行补偿。“应当建立健全器官捐献补偿机制，该机制应是由立法机关建立一个客观，公正的人体器官移植实用法定赔偿标准，作为决定补偿金额和补偿方式的依据”[9],实现对供体权利的切实保障。

1.建立社会与商业保险制度，降低、分担、转移器官供体的医疗经济风险。根据我国现行法律法规，器官供体在器官移植手术中以及之后所产生的医疗费用，无法在社会医疗保险中核销，又无法在器官受体处获得补偿，全部由国家财政负担又不现实。因此，笔者认为应完善社会基本医疗保险制度，将器官供体之医疗费用纳入其中，由社会来分担器官供体之医疗经济风险。可创建专项器官移植医疗商业保险险种，由作为受益人的受体为供体购买商业保险。保险范围主要包括供体因捐献器官身体受到伤害或生活陷于困顿而支出的医疗、康复及生活等费用，同时规定受益人只能为器官移植供体。

2.设立专门社会公共基金，实现对器官移植供体的社会救济。建立公众参与的社会基金制度，对器官供体社会救济权利维护与保障的效果较为明显，也是切实可行的。设立专门社会公共基金，主要应解决两个问题，一是资金来源筹集，二是基金使用分配。基金来源筹集可以多元化，可由政府财政拨付，社会慈善机构筹措，器官移植受体及企业、社会公众捐赠等。基金使用分配应侧重于供体保护，供体因捐献器官身体受到伤害或生活陷于困顿，可向该基金申请一笔资金作为补偿。

总之，对于人体器官移植手术的推广与应用，不能将其仅仅视为单纯的医疗行为，其所涉及社会主体众多，会形成极为复杂的法律关系，因此，对器官移植供体权利也应从社会整体层面系统、科学、合理的构建保障制度。只有这样，才能实现对器官移植供体利益的真正维护，从而推动器官移植医疗技术的进一步良性发展，造福于社会。

注释：

① 围手术期是指围绕手术的一个全过程，从病人决定接受手术治疗开始，到手术治疗直至基本康复，包含手术前、手术中及手术后的一段时间，具体是指从确定手术治疗时起，直到与这次手术有关的治疗基本结束为止，时间约在术前5-7天至术后7-12天。

[1]蔡昱．器官移植立法研究[M].北京：法律出版社，2013：14-15.

[2]李娜玲．关于人体器官法律性质的分析[J].河北法学，2010(2):36.

[3]刘凯湘．民法学[M].北京: 中国法制出版社，2004: 71.

[4]刘国涛．人的民法地位[M].北京: 中国法制出版社，2005: 33.

[5]王凤民. 论人体器官移植供体知情权与人格权法律保护体系构建[J].科技与法律，2010 (6): 15.

[6]刘长秋．人体器官买卖的法律规制研究[J].自然辩证法研究，2012(12):27.

[7]胡田野．我国人体器官捐赠困境的法律对策[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2013(2):102.

[8]柏宁．关于我国器官捐献立法前提性问题探讨[J].医学与哲学(A)，2013(34):79.

[9]杨景博．人体器官移植中的法律问题思考[J].法制与社会,2013(6下)：253.