公共政策在行政裁量中的角色定位及其规制

邓小兵, 孙祯锋

公共政策在行政裁量中的角色定位及其规制

邓小兵, 孙祯锋

【摘要】由于公共政策制定者与行政裁量实施者具有高度重合性，以及相较于法律规范公共政策具有灵活多变等品性，使得公共政策在行政裁量中一直担当着至关重要的角色。公共政策进入行政裁量过程之中，能够对行政裁量起到提升行政效率与裁量怠惰、政策规避等正反两方面的效应。据此将公共政策在行政裁量中应有的角色定位界定为公共政策是特定条件下的行政裁量依据，行政裁量自我规制的准则，并以规范性文件的前置审查制度保障公共政策的合法性、民主性和科学性；以裁量基准制度实现公共政策对行政裁量的正确引导；以司法审查制度保证行政裁量中政策适用的公正性来规范作为行政裁量考量依据的公共政策，促进行政裁量权的正当行使。

【关键词】公共政策行政裁量政策规避裁量怠惰司法审查

行政裁量权犹如一柄双刃剑，行政机关借此能动执法具备权力行使的正当性，亦能增强其积极作为、造福民众的热忱度，但随之而来的滥用裁量、侵害公民权利的现象大量滋生。由是，如何实现对行政裁量的适当控制成为一个紧迫的、须臾不可松懈的议题。此前学界多是强调对行政裁量的立法控制与司法制衡，并辅之以法律原则的初步限制。毋庸置疑，行政执法过程中与执法对象密切相关的公共政策会左右执法人员的判断。于是，将公共政策作为规范行政裁量的一种行政自制力量成为可能，一系列问题也由此产生。

公共政策是政治学和公共行政学中的核心内容，而行政裁量是行政法学学科的重点内容，这两者跨越学科之后是如何联系在一起的？公共政策是通过哪些途径进入到行政裁量过程之中的？之后又对行政裁量产生了怎样的影响？对于公共政策对行政裁量可能产生的不利影响如何予以规制以实现公共政策对行政裁量的良性引导？在此过程中，行政裁量又是如何回应公共政策的介入并实现其自我规制的？在探讨公共政策和行政裁量二者之间的互动关系时，这些问题正是本文意图阐释的对象。

一、公共政策的界定

(一)公共政策的内涵

公共政策是党政机关为解决公共事务而作出的一系列决策。落实和贯彻这些决策的过程，也就是分配社会利益和公共资源的过程。从理论上讲，“凡是为解决社会公共事务中的各种问题所制定的政策，都是公共政策。”*赵莉晓:《创新政策评估理论方法研究——基于公共政策评估逻辑框架的视角》,载《科学学研究》2014年第2期。美国学者伍德·威尔逊认为：“公共政策是由政治家即具有立法权者制定的，而由行政人员执行的法律和法规。”*转引自伍启元：《公共政策》，第8页，商务印书馆1989年版。中国学者陈振明先生认为：“政策是国家机关、政党及其他政治团体在特定时期为实现或服务于一定社会政治、经济、文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例等的总称。”*陈振明主编：《政策科学——公共政策分析导论》，第50页，中国人民大学出版社2003年版。对于公共政策的理论认知众说纷纭，难以达成共识，以至于“公共政策作为一种理解政治变化的途径，其定义几乎与存在的公共政策问题一样多”*[美]拉雷·N.格斯顿：《公共政策的制定——程序和原理》，第3页，朱子文译，重庆出版社2001年版。。尽管如此，各观点对于公共政策的共通性的认知在于，公共政策由党政机关、立法机关、司法机关为代表的公权力组织和具有公共职能的其他社会公权力所创制，以解决公共问题为目标并由公权力保障实施的一系列方案的总称。因而，公共政策具有威严性和较强的规范性。同时，公共政策是一种实践性的利益导向，只有经过贯彻落实才能实现其价值目标。公共政策根据调整领域的不同，可分为政治政策、经济政策、科技政策和文教政策等；根据制定主体的不同，可分为中央以及省市区县的各级政策；根据国家权力作用范围的不同，可分为立法政策、执法政策和司法政策。如2012年3月清华大学法学院公法研究中心、甘肃省政府法制办公室、庆阳市政府法制办公室、庆阳市西峰区人民政府联合制定的《甘肃省城市管理综合执法指南》(以下简称《执法指南》)就属于省市级法制办“为规范和推进城市管理相对集中行政处罚权工作……解决城管执法难、群众意见多的问题”而制定的一系列政治政策，是典型的执法政策。

(二)公共政策在行政法理论和实践中的应用

在当下的行政法学主流理论对于行政法法源的阐述里，很难见到公共政策的身影，似乎在行政法理论和实践中根本不存在公共政策的一席之地。如王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为两类：一是包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章的成文法渊源；二是包含法的一般原则、判例和习惯法的不成文法渊源。*王名扬:《法国行政法》,第15—16页，中国政法大学出版社1989年版。姜明安教授在其主编的行政法学教科书《行政法与行政诉讼法》(第五版)中将行政法的法源分为行政法的制定法法源和非制定法法源两类，前者包括宪法与法律、地方性法规、自治条例与单行条例、行政立法、条约与协定；后者包括法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。*姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第46—64页,北京大学出版社、高等教育出版社2012年版。因此，基于行政法法源的角度，公共政策在行政法理论与实践中并未发挥其应有的作用。

然而，公共政策作为法之外的另一种重要的规则要素对公共资源和社会利益进行调控，不可否认其与法律规范之间存在千丝万缕的联系。首先，公共政策与法律规范共同构成对社会关系进行调整的规范体系，二者都是国家应对社会问题进行公共管理的基本方式，不可避免地存在一定的重合之处。其次，政策影响着行政执法的价值取向。例如，当下遭到热议的“运动式”执法中所体现出来的“从严”“从重”等带有强烈价值倾向的政策导向型语汇，在行政机关采取的具体行动中直接影响着行政执法人员的思想判断和行为选择。如《执法指南》中1-10的内容：“有下列情形之一的，依法从重处罚：1.违法情节恶劣，造成严重后果或社会影响的；2.造成较严重拥堵、严重影响市容等严重妨碍城市管理秩序的；3.教唆、胁迫、指使他人实施城市管理违法行为的；4.对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的；5.一年内3次(含)以上实施城市管理违法行为的……”此外，行政机关针对特定时期的社会问题制定的规范性文件即是公共政策的形式之一。

(三)作为行政裁量考量依据的公共政策

“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量。决定采取或不采取什么措施的公职人员通常会：(1)认定事实；(2)适用法律；(3)在已知事实和法律的情形下做出可取的决定。这当中的第三项作用通常被称为‘裁量的运用’。”*[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，第2—3页，毕洪海译，商务印书馆2009年版。一个社会的立法资源是有限的，立法成本高昂,且社会现实纷繁复杂，现有法律规范不可能穷尽对所有不确定情形的规定。况且社会状况变动不居，法律在应对时不可避免地具有滞后性和僵化性。此外，法律规范往往具有弹性空间，执法者执法时只能在一个幅度范围内去选择自认为最为妥帖的结论。在此过程中，执法人员的自由裁量权就有了生存根据和发挥空间。罗豪才教授认为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”*罗豪才：《行政法学》，第82页，中国政法大学出版社1999年版。在现实的执法情境中，赋予执法人员自由裁量权是必须的也是必要的，不能因为存在滥用自由裁量权的行为就因噎废食阻断一切裁量行为。郑雅方指出，行政裁量是一个过程，这个过程包括了“事实查找——事实调查——事实分析——逻辑分析——事实认定——法律选择——法律分析——法律适用——结果判断——作出决定”*郑雅方：《行政裁量基准研究》，第12—13页,吉林大学2010年博士学位论文。。在这个动态过程中，行政裁量必然受到许多因素的影响,比如要首先依据法律规定来作出裁断，在法律规定缺失或不明确时要依据行政惯例或先例。当然，我国有着浓厚的依政策行政的传统，公共政策在行政裁量中必然扮演着重要角色，或多或少地影响着裁量结论。

公共政策关涉各式各样的社会问题，每项政策的制定都是为了迎合一定的社会要求和需求。正是由于其关涉领域广泛，公共政策成为一个复杂的集合体。而且公共政策起初主要是政治学和公共行政学的概念，并不是法学和行政法学上的核心内容。因此，并不是所有的公共政策都可以整齐划一地作为行政裁量的考量依据，而只有其中一部分公共政策影响到行政执法者的思维判断。那么，到底是哪些公共政策对行政裁量产生了影响？产生了何种影响？行政裁量实践中的政策到底又是以怎样的样态存在的？学者周佑勇、尹建国在《行政裁量的规范影响因素——以行政惯例与公共政策为中心》一文中将此类公共政策归结为四种：中央机关制定的宏观政策性文件(包括中央国家机关和执政党)、“运动式执法”过程中发布的政策性文件、地方政府的红头文件、临时性政策。*周佑勇、尹建国：《行政裁量的规范影响因素——以行政惯例与公共政策为中心》，载《湖北社会科学》2008年第7期。陈新根据政策的创制主体将公共政策分为三种：执政党制定的公共政策、中央行政机关制定的宏观性公共政策和地方政府制定的具体公共政策等。*陈新：《论公共政策与行政裁量》，载《福建法学》2012年第1期。这两种界定方式都指出了作为行政裁量影响因素的公共政策的主体部分，但在界定范围上不够明确和全面，如“运动式执法”所发布的政策性文件经常是以政府的红头文件和临时性政策的形式出现的。而且政府的职能部门同样可以在其职权范围内发布行政命令和各类通知等以达到执法目的。我国政府规范性文件的名称繁多，有命令(令)、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要等13种之多。*温辉：《政府规范性文件备案审查制度研究》，载《法学杂志》2015年第1期。本文所要阐释的公共政策是指行政机关为了解决其职权内的社会事务以达致特定执法目标而制定的一系列行为规则。其范围包括除行政法规、规章以及专门针对行政法规、规章所作的解释性文件之外的所有包含行为规则的文件。本文所指的政策可能存在的形式包括：通过其他规范性文件制定程序制定的非法律规范性的政策文件；通过行政决策程序制定的政策文件；没有经过其他规范性文件制定程序或行政决策程序制定的政策文件。*张建国：《作为行政裁量影响因素的政策及其司法审查》，第15—16页，浙江工商大学2012年博士学位论文。

二、公共政策导入行政裁量的途径

(一)公共政策直接作为行政裁量的考量依据

政策的制定总是以解决一定阶段的社会问题为目标，行政机关是通过政策实施分配社会资源来进行社会管理的执法机关。而社会资源或利益的配置大多是由法律规范来调整的。因此，行政机关执法时所依据的政策很大程度上是行政机关在面对公共事务时根据当时特定的执法情境以及社会形势而有选择性地对某些法律规范的具体化适用。如2014年6月，兰州市公安局发布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》中有以下内容：“卫生计生行政部门应当指导医疗机构加强投诉管理,设立医患关系办公室或者指定部门统一承担医疗机构投诉管理工作，建立畅通、便捷的投诉渠道。对于医患双方自行协商解决不成的医疗纠纷，医疗机构应当及时通过向人民调解委员会申请调解等其他合法途径解决。”*兰州市公安局网站，2014-06-16，http://gaj.lanzhou.gov.cn/zcfg/zh/201406/t20140616_328151.html。此处，公共政策直接规定了执法行为和纠纷解决方式，如若发生医疗纠纷，患者不能便捷高效地通过投诉渠道投诉进而维护自身权益抑或遭受其他人身或财产上的损失，卫生计生行政部门就要担负起行政不作为或作为不力的责任。同样，对于医患双方自行协商解决不成的医疗纠纷，应通过向人民调解委员会申请调解等其他合法途径解决，卫生计生行政部门有不予受理且不因此担责的理由。这些都是公共政策为行政裁量提供考量依据的现实情形。

(二)确立裁量权行使的构成要件

政策的制定与执行需要建立在行政机关深谙行政管理学的理论知识与社会管理的实践经验的基础之上。政策出台的背后表征着行政机关对于一定地域一定时期政治、经济、文化条件有了更深入的认识，将实践经验通过规范的程序提升为政策文本。而且行政裁量权行使过程中需要解释大量的法律规范中的不确定概念，这就有赖于基于理论知识和实践经验升华出的公共政策。正是因为存在这种要求，实际中往往需要“较高层级的行政机关根据特定时期社会公共政策的现实需要，制定具有裁量基准性质的规范性文件供一线行政执法机关使用”*章志远：《作为行政裁量“法外”依据的公共政策——兼论行政裁量的法外控制技术》,载《浙江学刊》2010年第2期。。如2012年兰州市交通运输局发布的《打非治违专项行动实施方案》，其总体要求中的内容有：“严格按照《国务院关于进一步加强安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)、市政府《关于继续深化打击非法违法生产经营建设行为专项行动实施方案的通知》(兰政办发〔2012〕131号)和《甘肃省交通运输厅关于集中开展严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的通知》(甘交安监〔2010〕4号)要求，围绕交通运输中心工作，结合全市交通运输行业安全生产工作实际，周密安排部署，以道路、水路运输和农村公路工程施工为重点，落实安全责任制，加强执法监督，及时发现、严厉打击各类非法违法生产经营建设行为……”此处，国务院、市政府、甘肃省交通运输厅对于违法生产经营建设行为已经制定了相关规定，对于“违法生产经营建设行为”等行政裁量过程中可能遇到的概念已经作出阐释，如《甘肃省关于继续深化打击非法违法生产经营建设行为专项行动实施方案》列举了三大类违法生产经营建设行为。兰州市交通运输局的打非治违专项行动也是贯彻上级规范性文件精神的表现，在具体执法过程中对于一些不确定概念会以上级规范性文件作为裁量基准，同时也会以上级的规范性文件为准则制定政策来规范其所辖执法者的执法行为。

三、公共政策在行政裁量中的作用

(一)提升行政效率

立法机关制定的法律规范为行政机关留下了自由裁量的空间，公共政策得以由此空间进入到行政裁量的过程中去。公共政策以法律规范为基础，法律框架即是公共政策的生存空间，由此而言公共政策是结合了行政任务、社会形势等诸多因素的更为具体的法律。当然，在行政执法时首先应采用法律规范的规定，只有当法律规范规定得不是那么明确而又符合政策所规定的情形时才能适用政策的规定。公共政策对于行政执法人员而言不仅是一种执法依据，同时也是一种指引。当法律规范对某个事项没有规定或规定得不够明确时，执法人员需要寻找最贴近案件事实的法律规定而效果总是不那么称心如意。若该事项恰好符合某项政策的规定，则必然会大大提升行政效率，在处理一些突发的新奇状况时尤其如此。

(二)追求法律效果与社会效果的统一

法在调整社会关系的同时也受到社会发展及社会条件变动的影响。正如埃利希所言：“无论现在和过去，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”*[奥]埃利希：《法律社会学基本原理》，序言，叶名怡、袁震译,九州出版社2007年版。行政裁量首先应以现行有效的法律规范为依据自不待言，毕竟在法治社会里追求法律效果是首要的选择。然而，政策相较于法律更能回应现实的呼唤。法律在不断变化的社会现实面前具有不可避免的滞后性和僵化感，而政策则可以适时结合社会时势回应现实需求，实现社会效果的满足。

(三)助长裁量怠惰

行政机关恣意裁量，使得裁量判断悖离法律规范授权目的或逾越授权范围，从而形成裁量瑕疵。裁量怠惰是行政机关消极不行使立法机关授予的裁量权，而只是依据公共政策随意作出处理决定的情形，属于裁量瑕疵的一种情形。此种情形在“运动式”执法中体现得最为明显。尽管不可否认“运动式”执法存在其合理的一面，但行政机关将法律规范搁置一边而以政策为借口直接作出处理结论，而不根据具体个案结合法律和事实作出细致的推敲和衡量的做法是不可取的。究其原因，行政机关有行使裁量权的义务。立法机关不可能对所有事项作出精确细致的规定从而使得裁量权没有任何生存空间，而且社会现状变动不居，立法机关需要赋予行政机关裁量权以仔细比较个案之间的差异而作出最优选择。因此，裁量怠惰的情形必须予以遏制。

(四)政策规避导致裁量滥用

如前文所述，不能以遵照政策为理由而规避法律规范的适用，那样将会损害个案的实质正义而形成裁量怠惰。但当具体执法情境中的行政相对人符合公共政策设定的情形而没有其他特殊事由时，行政机关就应当适用公共政策而不能不依照政策的规定给予相对人偏轻或偏重的处理结果抑或以此代彼，从而造成政策规避的后果。行政管理学上的政策规避是指政策执行主体和执行对象在政策执行过程中，采取有意偏离、违背政策目标的行为或者以消极的不作为来逃避、干扰、妨碍政策对相关利益的调整和分配，从而使政策目标不能实现的现象和情形。*王国红：《政策规避与政策创新》，第28—29页,中共中央党校出版社2011年版。立法机关授予行政机关行政裁量权即表明行政机关可以根据个案实际情形而自行判断、灵活处理。同时，为了防止裁量权的滥用损害相对人的正当权益，行政机关又颁行了公共政策，一方面为行政执法提供了可供参考的依据；另一方面也从某种程度上构成了行政机关的自我规制。因为公共政策立基于法律框架之内又结合了立法目的、执法目标和当时的社会形势，具有程序上的正当性，行政机关若无理由地绕开公共政策的指引，就可能损害法的可预测性和行政相对人的信赖利益。

四、公共政策在行政裁量中的角色定位及其规范

(一)公共政策在行政裁量中的角色定位

1.公共政策是特定条件下的行政裁量依据。结合我国现实状况，公共政策作为行政裁量考量依据具有必要性和合理性。但是将公共政策作为裁量依据必须具备特定的情形和条件，否则容易形成公共政策对行政裁量的消极影响。这些基本条件是：(1)行政机关面对的行政事务缺失法律规范的规定或者规定不明；(2)行政事务符合适用公共政策的情形之一；(3)公共政策的效力适格。只有符合上述限定条件，才能将公共政策作为裁量依据。如《执法指南》中对于该指南效力的规定是：“本指南对甘肃省庆阳市西峰区城市管理综合执法部门 具有内部拘束力。行政处罚决定不得直接以本指南为处罚依据，但是可以在说明理由与阐释有关法律依据时引用本指南的相关规定作进一步的解释。”这里就宣明了诸多限定条件，一是该指南适用的地域范围，仅限于甘肃省庆阳市西峰区，至于以后能否推广适用于其他区域那是另一回事情，反正超出这个地域范围也就超出了该指南的效力辐射区间，依据指南得出的结论或者作出的行为也就缺失效力；二是不得直接依据该指南作出行政处罚决定，只有在作出进一步解释的时候才能引用该指南。易言之，《执法指南》不能直接作为行政行为依据，而只能作为一种解释性依据。因此，公共政策是特定条件下的行政裁量依据，而不能无条件地任意适用。

2.公共政策是行政裁量自我规制的准则。行政裁量自我规制 (self-regulation)是行政主体及其工作人员基于自律，对法律、法规授予其行使的裁量权，自行设定和自觉遵循一定的规则，规范其裁量行为，以保障相应裁量权在法律、法规授权目的范围内合理地行使。*姜明安：《论行政裁量的自我规制》，载《行政法学研究》2012年第1期。裁量权如同其他公权力一样，失去规制就如脱缰之马容易恣意妄为损害正当权利。对于裁量权的规制有多种途径，可以从立法上限定裁量权行使的条件，可以通过司法审查监督裁量权行使的合法性。行政机关颁布公共政策进行自我规制只是其中一种规制方式。行政裁量自我规制是行政主体对自己行为的规范，此种规制是行政主体自律精神的体现，因为其最熟悉自己的行为模式因而规制起来能够做到有的放矢，而且较之其他规制方式成本最低，毋需动用其他立法、司法资源。公共政策同法的基本原则、行政惯例、行政裁量基准制度一道都是行政裁量自我规制的准则。《执法指南》第十章“城市管理执法一般规定”专章就执法人员的文明执法问题作了详尽的规定，对“执勤执法用语、执勤执法行为举止、着装与装备、仪表、人数、执法车辆的行驶与停放”都有明确的要求。第十一、十二章规定了管辖的范围和回避问题，第十三章分门别类地对执法程序作了界定。正如《执法指南》所要求的：“城市管理综合执法应当坚持理性、平和、文明、规范、及时的理念，做到依法管理，方便群众，努力塑造公正、文明、和谐、亲民的城管执法形象。”这些要求正是行政主体及其工作人员自我规制的一种自律表现，对于增强权力主体依法行政的觉悟和降低执法成本、提升执法效率都有不可低估的意义。

(二)行政裁量过程中公共政策的规范路径

1.以规范性文件的前置审查制度保障公共政策的合法性、民主性和科学性。行政规范性文件，是指行政机关或被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。*姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第176页。现如今随着政府职权不断扩张，规范性文件的制定成为行政权的重要表现形式。但在实践中我国规范性文件备案审查的效果并不明显，“‘立而不备’‘备而不审’‘审而不决’‘决而不刚’的情况较为普遍”*石维斌：《我国法规备案审查的问题与对策》，载《人大研究》2007年第6期。。针对现实情况，应从审查范围、审查机构、期限、审查原则、审查程序上建构严密有效的审查体系，使得以规范性文件为主要形式的公共政策从诞生之初就具备合法、合理、科学的品格。

在审查标准上，现行法多从“适当性”的角度考察规范性文件。如根据《地方组织法》的规定，地方人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。《监督法》第30条列举了可以认定规范性文件不适当的三种具体情形：超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务；同法律、法规规定相抵触；有其他不适当的情形，应当予以撤销的。“适当性”是一个高规格的要求，也是一个操作性较低的不确定概念。在实际的审查中，应坚持更具可操作性的合法性标准与合理性标准。

合法性标准要求规范性文件不得与上位法相冲突，“符合上位法基本原则与精神；不违背上位法立法目的和意图；不超越立法权限(尤其是专属权限)；遵循规范化制定程序；不违背强制性规定；不对抗其他合法权利；符合情势变更原则”*顾建亚：《突破上位法时的抵触标准:以“其他规范性文件”为研究基点》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2006年第4期。。合理性标准要求规范性文件制定时应考虑到当时当地的实际情况，符合人们的现实需求，应当客观、适度、理性，坚持比例原则。

2.以裁量基准制度实现公共政策对行政裁量的正确引导。所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求，并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。*周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。随着现在自由民主法治社会的发展，对行政权的规制注重从被动到主动，从他制到自制。在此趋势下，裁量基准的生成有两种形式：一种是行政机关为了完成行政任务，规范自由裁量权的运用由行政机关自己制定，外界公众对于裁量基准的制定并不参加；另一种是在公众的积极参与和广泛讨论下制定裁量基准。两种生成模式各有优势，行政机关自制模式有利于将执法人员一线的执法经验总结升华到裁量基准的文本中去，对于经验的不断总结能够推动行政执法各方面不断提升。与此相对的是，公众参与模式在裁量基准制定过程中进行了深入的探讨，就其中的规定已经达成了共识，无形之中降低了未来执法的成本。

裁量基准越是科学和细致，公共政策在行政裁量过程中可发挥作用的空间就越小，其恣意妄为的可能性就越低。因此，裁量基准能够对进入裁量过程的公共政策进行规制，从而使公共政策对行政裁量起到良性指引作用。此外，在裁量基准的制定过程中，制定者必然也将公共政策作为重要的影响因素考量在内。行政机关自制模式中行政机关会将执法经验中参考公共政策的情形考虑进去，对公共政策会给行政裁量带来消极影响的可能性予以防治。公众参与模式中公众构成一种外部监督力量，对于公共政策进入行政裁量的途径以及可能造成的影响也会针对性地进行预防，从而导引公共政策在行政裁量中发挥正效应。

3.以司法审查制度保证行政裁量中政策适用的公正性。在执法过程中，行政机关工作人员不仅把公共政策视为重要的考量因素，而且会在实际工作中根据公共政策作出裁量结论。因此，公共政策对于执法人员具有约束力。由于司法独立的缘故，司法人员受公共政策的影响相对较小。于是对受到公共政策影响的行政裁量进行司法审查具有现实的可行性。行政裁量权的行使需要遵循法律规范赋予的裁量权限，不能违反法的基本原则，也不能违背立法机关授予其裁量权的授权目的，否则就构成裁量瑕疵。司法机关审查裁量权行使的范围就是因为存在裁量瑕疵的情形。

司法机关要审查受政策影响的行政裁量，须通过对公共政策的目标、内容、方式进行审查，进而评价公共政策是否在行政裁量的过程中提供了合法合理的依据。易言之，司法机关审查行政裁量的处理决定正当与否，就是要审查行政裁量的依据即公用政策是否具有正当性。

最高人民法院《行政诉讼法司法解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这是以司法解释的方式确立了对规范性文件审查的合法性标准。而在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中规定：行政机关作出的“具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。这确立了对规范性文件审查的合理性标准。综上，司法机关以合法性和合理性标准进行审查确保行政裁量中政策适用的公正性。

行政裁量是一个结合各种因素运用裁量权并作出裁量结论的复杂过程。这个过程受到社会形势、行政惯例、媒体舆论等多种因素的影响，而公共政策只是影响行政裁量的因素之一。对于行政裁量的规制正从传统的立法规制、行政规制、司法规制向构建一个同时考量多种因素并形成力量制衡与优势互补的规范化的规制体系转变。如亚里士多德所言：“要使事物合于公正，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，第169页，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。未来研究的努力方向是提升规制方式的规范化和操作性，通过对每一类影响因素的实证考究，以规范化标准化的形式为行政裁量的实施者提供切实可行的参考依据。

【责任编辑：肖时花】

【基金项目】教育部人文社会科学研究规划基金项目“行政执法解释的正当性研究”(13YJA820053)

【收稿日期】2015-11-20

【中图分类号】D922.1

【文献标识码】A

【文章编号】1000-5455(2016)01-0162-07

(作者简介:邓小兵，湖北广水人，法学博士，兰州大学法学院副教授；孙祯锋，陕西安康人，兰州大学法学院硕士研究生。)