《狄奥多西法典》与罗马晚期的法学困境

肖　俊

《狄奥多西法典》与罗马晚期的法学困境

肖俊*

目次

一、《狄奥多西法典》与法律的庸俗主义

二、皇帝垄断立法权与法律的政策化

三、东部习俗的反作用与私法的庸俗化

四、基督教对法律价值基础的削弱

五、从狄奥多西到优士丁尼：古典主义的复兴

在《优士丁尼法典》编纂之前的一个世纪，公元438年罗马就通过了第一部官修法典：《狄奥多西法典》。它收集了君士坦丁以来皇帝的立法，但这一时期却被称为罗马法的衰退期。退化的原因在于，随着政治和经济格局的改变，皇帝全面垄断立法权，政策替代普遍适用的法律，行政官员替代职业法学家，行省习俗替代了古典技术，基督教成为强制的统一信仰，法律的价值基础被削弱，这些要素导致罗马法丧失了它的科学基础。通过对该法典的研究，可以发现罗马法走向衰落的原因以及缺乏理论引导对法典编纂带来的危害。

《狄奥多西法典》一般法法律庸俗主义合意移转所有权

法典编纂与法学发展是密切关联的一对主题。但法典编纂并不必然会促进法学的发展。其实早在公元426年，狄奥多西二世（Theodosius II, 408年～ 450年在位）就组织了罗马第一次官方的法律编纂活动。这部法典启发了优士丁尼的编纂活动，但是与后者受到的赞誉相比，这一阶段（该法典收集的312年到437年间的法律）却是罗马法不断衰退的断裂期，〔1〕[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第299-300页。甚至被称为“法律庸俗主义”与“法律科学的衰竭”。〔2〕Aldo Petrucci, Corso di diritto pubblico romano, Torino, 2012, pp. 244-248.

整体而言，这不是一次成功的法典编纂，也较少受到重视，但可以为我们提供一个独特地观察法典和法学关系的视角。本文尝试以该法典为研究对象，从其产生背景、内容风格、价值取向入手，试图探讨两个问题：为什么在3世纪之后，罗马法学会进入了衰退时期，而在这样的衰落期建构的法典又是什么样子。通过发掘这一独特编纂活动的意义与教训，希望能够对我们正在进行的民法典编纂有所助益。

一、《狄奥多西法典》与法律的庸俗主义

（一）《狄奥多西法典》的诞生：罗马官方第一部法典及其意义

公元438年2月15日在君士坦丁堡，帝国第一部官修法典在元老院的一致同意中通过。〔3〕在《狄奥多西法典》正文之前附有元老院审议的记录，Gesta Senatus Urbis Romae. The Theodosian code and novels, and the Sirmondian constitutions : a translation with commentary, by Clyde Pharr, 2001, p. 5.下文引用《狄奥多西法典》的内容皆出自此书。由此开始，法典的效力就不再源于其所收录的法律，而是源于自身作为一种法的系统化的表现形式。现代的“法典”一词来源于拉丁语“codex”，原意是纱草纸羊皮装订的书卷，在3世纪后期开始表示对于皇帝敕令的整理，相当于现行法的系统收录和整理。〔4〕徐国栋：《优士丁尼之前的法典编纂研究》，载《金陵法学评论》（2010年春季卷），法律出版社2010年版，第60页。在古典时代，法学家也承担汇编和解释皇帝敕令的工作，比如乌尔比安、保罗的《告示评注》，这类著作就承担了此项职能。在戴克里先皇帝时期，有两位法学家格里高利（Gregorianus）和赫尔摩格尼（Hermogenianus）根据皇帝的指示，收集了奥古斯都皇帝以来的敕令，汇编了两部法典。但《狄奥多西法典》与它们的不同之处在于，它的效力不是来源于历朝皇帝的敕令，而是源于“法典”本身，编纂者可以对以往的敕令进行选择和修改，只有收录在法典中的敕令才能在法庭上适用，法典的决定就是唯一正确答案。从法律渊源统一和系统化的角度上看，它向现代法典的形式效力迈出了关键一步，所以有学者认为，《狄奥多西法典》意味着法律汇编从法学家法的汇编步入了成文法汇编时代。〔5〕Barone Adesi, Ricerche sui corpora normativi dell’impero romano, Vol.1, Torino, p. 77.

组织法典编纂的皇帝是狄奥多西二世，他在429年任命了一个八人委员会进行编纂，收集了从君士坦丁以来的皇帝谕令以及权威法学家的评论和解答，但后来发现这是一个不可能完成的任务，于是在435年更改计划，任命一个16人委员会，只收集皇帝的谕令。

《狄奥多西法典》由16卷组成，每卷无标题，卷下分题，在每一个主题下按照皇帝敕令编纂的时间进行编排，编纂组可以对以往的敕令进行修整。根据一种比较粗略的分类方法，第1卷是皇帝的敕令和各种官员的职权，第2卷到第5卷主要是私法，第6卷主要是官员的阶层和特权，第7卷是军事法，第8卷包括部分私法和低阶行政官员的职权，第9卷是刑法，第10卷和第11卷是财政法和诉讼法，第12卷到第15卷是市民组织和团体，第16卷是教会法。〔6〕Lucio De Giovanni, Istituzioni, scienza giuridica, codici nel mondo tardoantico. Alle radici di una nuova storia, L’Erma di Bretschneider, 2007, p. 344.《狄奥多西法典》是这一时期唯一的法律渊源。〔7〕在罗马法文献名称的缩写上，作为最重要的渊源，《优士丁尼法典》通常直接缩写为“C”，《新律》通常缩写为“N”，为了有所区别，《狄奥多西法典》的文献号缩写为“CTh”，狄奥多西的新律缩写为“Nov. Th.”。下文的研究也遵循这些惯例。

（二）法典编纂的背景：新时代的变革与法律的简化

《法典》收集的敕令最早是从公元312年开始。那一年君士坦丁皇帝打败了马克森提乌斯，获得了对罗马东西部的统治权。从君士坦丁（306年～ 337年在位）即位开始，帝国进入了一个新的阶段。君士坦丁信仰和维护基督教，确立了皇位世袭血亲继承，并且修建了君士坦丁堡（Constantinopolis）作为帝国新的首都，它也被称为“第二罗马”（altera Roma），东部渐渐强盛，而罗马城则失去了帝国的中心地位。罗马是一个城邦制国家，先存在首都“罗马”，其后才慢慢向外扩张，历经王政、共和、帝制变化，罗马这个城市一直是国家的头脑与心脏，现在已经失去了它的作用。〔8〕参见[日]盐野七生：《罗马人的故事》（第13卷），郑维欣译，三民书局2006年版，第130页。国家的性质也不再是人民依据法律联合成共和国（res publica），而是在上帝的庇护下，由君主所有的国家。在君士坦丁看来，君士坦丁堡是根据上帝的命令铸就的永恒之城（CTh.13.5.7），国家的延续依靠的不是官员和人民，而是宗教的信仰（CTh.16.2.16）。对他而言，过去的法，无论是古典法学还是在他之前的皇帝敕令都是“古法”（ius vetus），只有与其意志一致才有效力（CTh.12.11.1.2）。由此，罗马帝国彻底和它的传统分裂。

新的政治格局、新的宗教信仰、新的民间习俗以及法学传统的丧失，必然会引发法律适用的混乱状态。当时的历史学家阿米安（Ammianus Marcellinus，330年～ 395年）是如此描述的：即使是深受法律训练的人，面对前后不一致的成文法也会束手无策，他们陷于茫然哑口无言，为了看起来能够具有高深的法律知识，他们谈论特雷巴丘斯、伽里斯特拉杜斯、阿尔丰努斯的法律，这些名字在久远的年代中早已被埋葬。

公元379年，帝国开始进入狄奥多西王朝，基督教也正式成为了罗马的国教。这一时期法律实践最大的障碍是，法律的繁琐复杂、自相矛盾以及与社会现实的脱节。古典法学理论与社会现实过于遥远，其复杂度也超出了当时社会的智识水准。历代皇帝也留下了无数的敕令，相互冲突，这都使得法律适用变得非常困难（CTh.1.1.6）。对狄奥多西二世而言，长久以来一直困扰他的问题是市民法过于复杂的知识，使得学生们花费了大量的时间学习却一无所得。因此有必要缩减书本、诉权、案例以及大量的皇帝敕令，知识的黑暗将由“简洁的光明”（Brevitatis lumen legibus）所冲破（Nov. Theod. 1.1）。

总之，狄奥多西二世需要这样的法律，符合社会新的现实，不再受过度繁杂的学说的困扰，具备唯一有效明晰的回答，可以在法庭上有效援用，与基督教的意识形态一致，并且完全符合皇帝的意愿。这一切显然只有通过一部官方编纂的法典才能实现。借助法典，狄奥多西二世将君士坦丁皇帝之前的敕令排除，对于选入的敕令，可以修改它们的矛盾和冗文。这意味着，虽然这些敕令仍然是在别的皇帝的名字之下，但是它的效力却是来源于法典本身。敕令是按照时间先后顺序排列，在后的法律的效力优先于在先的，由此保证了狄奥多西二世意志能够得以贯彻。

而在简化法学理论方面，《法典》中包含了从君士坦丁皇帝以来的一系列方法。早在公元321年，为了简化法律，君士坦丁皇帝就禁止使用法学家保罗和乌尔比安对帕比尼安论著的注释（CTh.1.4.1）。后来这一禁令扩大到了马尔西安对帕比尼安的注释（CTh.1.4.2）。到了公元426年，这一问题有了一个“系统”的解决方式，瓦伦提尼安三世发布了“引证法”，并在《法典》中得以收录（CTh.1.4.3）。所谓引证法，即在法庭上可以有效援引的学说，仅仅是帕比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯和莫得斯丁的论著。〔9〕在发生争议的情况下，多数人的观点有效，人数持平，帕比尼安的观点占优，如果找不到后者的观点，审判员根据自己的裁量做出规定（Cth1.4.3）而从前伟大的法学家，谢沃拉、萨宾和尤里安等人的作品都失去效力。引证法将法律的推理和论证简化为一种机械的“数人头”的解决方式。

（三）法典的智识水准：传统的背离与法律的“庸俗主义”

狄奥多西二世试图用一部法典来拥抱新时代，但是从法学的发展上看，它所收集的这一个时期的法律（312年～ 437年）却是罗马法“降格”的阶段。〔10〕[英] H. F. 乔洛维茨、巴里•尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第601页。这一阶段的立法风格和思维方式既不同于之前的古典法，也不同于之后的优士丁尼法，学界用“庸俗主义”（德语 Vulgarismus）来形容这个时代的特征，〔11〕“庸俗主义”产生于“通俗法”（德语 Vulgarrecht）一词，该词最早由德国学者布鲁纳（Burnner）所创，用来表示在西罗马帝国晚期的各民族的习惯法，后来被米特伊斯（Mitteis）引入用以表示与官方立法和学说对立的、在实践中西部行省人民使用的习惯法。但是德国学者恩斯特•列维（Ernst Levy）进一步的研究表明，该现象并非只存在习俗之中，在官方的敕令中也存在，由此在通俗法的基础上发展出了“庸俗主义”（Vulgarismus）一词，用以表示这一时期法律的退化。“Vulgarrecht”一词国内教科书通常翻译为“世俗法”，“Vulgarismus”翻译为“世俗主义”。笔者认为“世俗”通常对着“宗教”，与标准法相对的是通俗法，这是一个中性词。但是在此基础上出现的“Vulgarismus”更多是在贬义上使用的，译为“庸俗主义”更为切合。对于通俗法的介绍，参见[英] H. F. 乔洛维茨、巴里•尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，商务印书馆2013年版，第607-611页。即“以路人的视角来观察法律”，〔12〕M. Amelotti, Caratteri e fattori di sviluppo del diritto privato romano nel IV secolo, in Saggio pubblicato in De vita et operibus Mari Amelotti a Felice Costabile desciptis, libellisque quinque de sera antiquitate auctis = Minima epigraphica et papyrologica V-VI, 2002-2003, p. 42.用以表示君士坦丁皇帝及其后继者以一种通俗的方式对罗马古典法进行的简化。〔13〕See Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951.与“庸俗主义”相对的是“古典主义”,罗马法发展的高峰期在公元1世纪到3世纪，人们称之为“古典阶段”。“古典主义”一词意味着法的发展受到法学家的引导，按照学理和逻辑来建构和解释法律，与此相对，“庸俗主义”则抛弃古典法上的精细的定义和演绎方式，回到原始和直观的思维来运用法律，由此古典法中所有权、占有、他物权之间的区别变得混乱；债法上故意和过失也不再区分；不同契约之间的差别与买卖与所有权的移转模糊起来，〔14〕[英] H. F. 乔洛维茨、巴里•尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，商务印书馆2013年版，第607页。这些问题在本文的第三部分有详细的分析。

《法典》一方面回应了从4世纪初以来新的政治结构和社会现实，另一方面在风格和技术上切断了与古典法的联系，由此引发出这样一个问题：一向以遵循传统为原则的罗马法为什么在这一阶段发生断裂？对此的研究不可避免地要考虑到这一时期新的政治经济结构的变化、基督教精神的影响和东部行省习俗的反作用，对法律产生的深刻影响。如罗马法史学者格罗索所言，衰退的效果是多种因素混合而成，很难区分不同因素影响的强弱程度。〔15〕[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第327页。下文尝试从法的渊源，技术和价值三个方面为支点来探讨这种多元素混合的效果。

二、皇帝垄断立法权与法律的政策化

（一）一般法的产生：皇权对法律渊源的统一

为了减少法律适用的混乱，《狄奥多西法典》声称只收集从君士坦丁皇帝以来的具有一般效力的敕令，即皇帝的“一般法”（lex generalis）。对于古典法传统而言，这是一个崭新的术语，表征着这个时期唯一有效的法源。它的出现和罗马的政体变化有着直接的关联。

3世纪危机以来，罗马一直陷入军事暴乱以及由此引发的社会经济衰落之中。戴克里先结束了军事暴乱和蛮族入侵，在284年被拥戴为皇帝，由此罗马进入绝对君主制（dominato）时期。新的政体对于官僚体制按照严格的科层制方式进行重构，全体官员任命权直接由皇帝掌控，绝对君主制正是因此而得名。与此相对的，从公元1世纪以来的君主政体被称为“元首制”，君主是“第一公民”，在政治制度上也保持着帝制与共和双轨制。而在戴克里先之后，君主和国家成为同一体，皇帝不再称为“第一公民”，而是“主人和神”（dominus et deus），是公民高不可攀的存在。

与此同时，皇帝所有的规定和命令都被看做是具有一般效力的法律，这就是所谓的“一般法”。“一般法”是由表示“一般”的形容词（generalis）与名词“法”（lex）相结合。“一般法”这一表述最早可以追溯到公元321年君士坦丁针对市政顾问的敕令（CTh.16.8.3）。虽然是戴克里先建立了绝对君主制，但是他并没有把自己的敕令都称为法律，这种做法是从君士坦丁才开始。他在米尔维安桥战役之后开始频繁使用这一词语开展自己的立法活动。《狄奥多西法典》收录最早的具有一般法效力的敕令是他在312年所颁布的CTh.10.10.2。〔16〕Mario Amelotti, Da Diocleziano a CostantinCo: note in tema di costituzioni imperiali, Pontificia universitas lateranensis, in Studia et documenta historiae et iuris 27 （1961）, p. 279.后来狄奥多西二世在428年的敕令中又为一般法做出这样的定义：“法律应该作为一般的规则被所有人遵守，无论是皇帝写给尊敬的元老院的书信，或者是以告示形式所发布的内容，或者是我们对请求的回应或者按照自己意愿的发言，或者是在诉讼中的裁决。（C.1.14.3）”作为唯一的法源，君士坦丁不仅要求法律的产生只能源于皇帝的意愿，并且法的解释和更新也只能由皇帝根据衡平原则来进行，处理法律与社会新的需求是专属于皇帝的职责与权力（CTh.1.2.3）。

这种法律与皇帝自身的身份合二为一的做法，影响到了其后的皇帝们，我们可以看到一个纪念瓦伦提尼安一世皇帝的碑铭将之称为“罗马法的主人，正义和衡平的主宰”，希腊哲学家、演说家利巴涅斯（Libanius, 314年～ 394年）将几位皇帝称为“法的主人”，希腊哲学家地米斯蒂（Themistios，约317年～ 388年）将皇帝称为“统治者即是活的法律，是源于至高的圣法”，尤其将狄奥多西一世称为“超越了成文法的活法”。〔17〕Lucio De Giovanni, Istituzioni, scienza giuridica, codici nel mondo tardoantico. Alle radici di una nuova storia, L’Erma di Bretschneider, 2007, pp. 251-252.

在罗马传统中，“法”（ius）和“法律”（lex）一直存在差别，法是比法律更高层次的存在，如西塞罗所说“如果某些规则不该被确认为法（ius），则确认该规则的法律（lege）是无效的”（pro Caecina33.95）。而在这一时期，法律的地位上升到与法相同，君士坦丁皇帝在引入“最长诉讼时效”的敕令中提到，这是根据“法与法律”（vetustatem leges ac iura）制订。但实际上，最长诉讼时效来源于希腊习俗，与罗马的传统并没有关系（CTh.4.11.2）。在此后的法律文本中，ius经常和lex作为同义词一起联合使用，比如CTh.2.30.2 提到“基于法与法律的权威”（iuris et legume auctoritatibus）；CTh.14.9.3.1提到“教授法与法律的程式（iurisac legum formulas pandant）；CTh.8.18.9提到“法与法律的利益（beneficio iuris ac legum）”。〔18〕Paola Bianchi, Iura-leges: un’apparente questione terminologica della tarda antichità, Milano, 2007, pp. 102-111.这种变化显示出了罗马法传统中多样化的渊源现在全部统一于皇帝的权威之下。

（二）一般法的制订：行政官僚对职业法学家阶层的替代

虽然号称“一般法”，但是它的制订充满了个案的差异性，因为它的产生通常是长官在司法或者行政上遇到的问题需要解答时，向皇帝发出请求（suggestio）。内阁收到请求后进行审查以决定是否呈交给皇帝。皇帝在与内阁协商后，由法务官起草法律。〔19〕Jill Harries, Law and Empirein Late Antiquity, Cambridge, 2004, pp. 47-48.所以一般法的内容很大程度上是由“请求”的问题所决定的，它是帝国信息沟通系统的基础。

皇帝没有受过法学训练，不能直接进行立法和解答活动，在古典时期，由法学家作为顾问负责建议和解答，而在后古典时期主要由“法务官”（quaestor）代表皇帝进行法律活动，他们推动着帝国的行政、法律改革以及最终的法典化。在帝政初期，此官职并非处理法律，只是代理君主处理行政事务，包括代表皇帝在元老院发言和管理行省财务。在君士坦丁时期，它开始负责起草法律，发布告示以及解答难题。〔20〕基于“Quaestor”一词的多义性，它在国内教科书的不同语境下有多种译法。黄风译为“执法官”和“司法大臣”，参见[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第289、332页；薛军译为“财务官”或“执法官”，参见[英] H. F. 乔洛维茨、巴里•尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第683页。考虑到该职位在后古典时期包括了起草法案，提出建议、参与审判以及行政工作等职责，所以在本文中译为“法务官”。在5世纪初，其立法功能超过其他功能，居于行政管理的中心位置，比如狄奥多西二世时期的法务官安提奥库斯（Antiochus Chuzon, 429年～ 438年），他在法典编纂中的地位类似于《优士丁尼法典》编纂中的特里波尼安。〔21〕Jill Harries, “The Roman Imperial Quaestor from Constantine to Theodosius II”, 78 The Journal of Roman Studies 153-159（1988）.

但是担任法务官的人，并非是专业法学家，他们受到更多的教育是修辞学，所谓“优雅的言辞是古代行政管理者最基本的技能”，〔22〕N. Purcell, “The arts of government”, in The Oxford History of the Roman World, Oxford, 1986, p. 589.所以他们在起草活动中更为自由并且具有文学倾向。他们具备文学、政治各方面的技巧，能够以不同的方式灵活的履行自己的职务，比如像狄奥多西一世或者瓦伦提尼安三世这样，偏好一种特殊的方式来思考和表达自己，法务官就必须尽力模仿这种方式，如果像狄奥多西二世这样，受过良好的教养但是性格弱懦，那么法务官则会大量采用优雅修辞而不是粗鲁的表达。一些伟大的法务官比如奥索尼乌斯（Ausonius），他无意于模仿君主，而是通过政治天赋来开导君主。也有一些平庸的法务官，缺乏各方面的能力，只能对递交的草案进行微小的修改。这些痕迹和差别都在法典的文本中呈现出来。〔23〕Tony Honoré, Law in the Crisis of Empire, 379-455 AD the Theodosian Dynasty and Its Quaestors, Clarendon, 1992, p. 135.

敕令出自行政官员之手，显然，文辞优雅华丽比专业知识更能符合皇帝的需求，因此这一时期敕令的特点是充满修饰与浮夸。因此有人认为要理解它的意义，如同在“沙发中寻找一个硬币”。〔24〕Dillon, John, Law and Society in the Ancient World : The Justice of Constantine : Law, Communication, and Control, University of Michigan Press, 2012, pp. 69-71.

（三）一般法的缺陷：权力的任性与法律的政策化

一般法的构造在先天上存在着不可弥补的缺陷，它的权威来源于君主意志，不受形式的约束，能够对所有人适用，由此皇帝可以对帝国不同区域具体案件进行回应。如果说在古典时期，批复和裁决的权威性能够体现出帝国不同地区的具体关系是其优点，〔25〕[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第262页。但是当它成为唯一的法律渊源并且缺乏法学家的梳理时，效力普适性和内容特定性之间的冲突就完全暴露出来了。

针对个案发布的皇帝的敕令，要产生出“一般法”的普适效力，除了一些明确针对所有人的敕令外，比如“除了皇帝和教堂，所有人都必须交税”（CTh.11.1.1），通常要明确声明该敕令在近似的案件中生效。比如CTh.8.17.4涉及一个继承权问题，一个叫卡图里努斯的人（Catullinus）没有在法院登记专门属于子女的权利，但子女的继承权不能遭受损害，敕令中特别提到“这样的疏忽不允许在近似的案子中损害任何人的权利”。还有CTh.11.36.20提到，根据一个裁决，前主教克罗诺皮（Chronopiu）不能上诉并且应该交付罚金，然后特别强调“这一规则适用于其他教会的案子中”。但是有一些法令，特别是皇帝给予特权和优待的情形，即便明确声称自己是一般法，但仍然只能在个案中有效。比如主教西鲁斯（Cyrus）因为卓越的品德，应该超出规定，享受皇帝赐予的特权（CTh.11.1.37）。〔26〕对于一般法在具体案件中的适用参见M. Bianchini, Casoconcreto e “Lex Generalis”: per lo studio dellatecnica e dellapoliticanormativa da Constantino a Teodosio, Milano, 1979, pp. 102-103.

事实上从一般法创设开始，区分敕令仅对个案适用还是具有一般效力就成为一个棘手的问题。其创始人君士坦丁皇帝在公元315年就提出“违反法律的批复无效（CTh.1.2.2）”，这说的不是皇帝的批复要受到“法”的限制，而是说只有能够适用于同类案件的批复才有一般效力。〔27〕Gian Gualberto Archi, Giustiniano legislatore, Bologna, 1970, pp. 43ss.公元398年阿卡丢斯皇帝提出“禁止将批复用于他们所针对的案件之外（CTh.1.2.11）”。公元426年，狄奥多西皇帝又重新确认这一规则，“任何被授予特殊的城市、行省或者特定的团体的命令，不能得到普遍的适用”（C.1.14.3）。但这种呼吁往往是无用的，且不说法官不敢限制敕令的效力范围，即便狄奥多西的编纂小组也不能确定。最终《法典》不加区分地收集了这些内容，因为对于帝国来说，人民、各个行省和元老院需要一种统一的信仰和传统。

这样产生的法律，具有很强的政策性，对自由进行了极大的限制，比如禁止学习天文，禁止妇女离婚，全民信仰基督教。〔28〕Marie Theres Fögen, “Legislation in Byzantium: A Political and a Bureaucratic Technique” in Angeliki E. Laiou & Dieter Simon eds., Law and Society in Byzantium: Ninth-Twelfth Centuries, Dumbarton Oaks Research Library and Collection, 1994, pp. 57-59.更大的问题是，它可以由君主任意地变更对法律行为的管制内容。以赠与为例，在君士坦丁时期，为了能够扩大征税的对象，皇帝在316年的敕令中规定赠与必须完成交付并且在公共机构进行登记才有效。而物的移转，无论是动产还是不动产，都必须在证人面前进行，以防止偷漏税（CTh.8.12.1-2）。即便是父母对未成年人为赠与也必须这样进行（CTh.8.12.1.3）。这导致日常生活中赠与行为变得难以顺利进行。于是法律在公元319年又改变立场，自由人和父母间不动产的赠与不需要严格的形式（CTh.8.12.1.4），333年又进一步放弃交付的要求（CTh.8.12.1.5）。法律规定对未成年妇女的赠与不需要登记（CTh.3.5.3），随后这一规定也适用于成年妇女的赠与（CTh.3.5.7），但是这些新的规定在公元352年又被废除（CTh.3.5.1）。〔29〕关于君士坦丁对赠与的改造，参见Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp.140-142.从这样的反复变化的过程中可以看到，无论是基于增加税收还是仁慈宽容的目的，任意的管制都会毁坏私法的自由与稳定性。

三、 东部习俗的反作用与私法的庸俗化

（一）君士坦丁与4世纪的私法转向

罗马在扩张早期实行的是多样化的统治策略，罗马人根据罗马市民法生活，而异邦人适用自己城邦的法律，在双方的经济商贸往来中，则适用共同的“万民法”，由此形成一种按照环境差异进行法律适用的平衡。这种格局在公元212年被打破，卡拉卡拉皇帝发布谕令，授予帝国全境的臣民以罗马市民权，所有的新市民都可以适用市民法。但是对于缺乏罗马市民法传统的地区而言，人们实际上只能根据先前的法律和习俗来理解罗马法，由此在适用罗马法的同时也在隐秘地扭曲着罗马法。〔30〕[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第315-316页。

在法学兴盛的状态下，地方的法律习俗与中心的规则脱节可以在法律适用中不断得以修正。但是随着法学的衰落和社会文明程度的下降，这些习俗的影响开始泛滥。一直到戴克里先皇帝为止，中央都在维持着古典传统，从戴克里先的敕令中可以看到他对于地方习俗的批评，竭力消灭对罗马法的“错误”使用。〔31〕See F. Schulz, I principi del dirittoromano, trad.da V. Arangio Ruiz, 1946, Firenze, 1995, pp. 117-118.他关于物权变动的一个有名的文献即“所有权的移转是通过交付和时效取得，而不是简约（C.2.3.20）”，体现的就是对于合意移转所有权的习俗的抵制。但是从君士坦丁皇帝开始，这种立场发生了改变。他厌恶意见多端、充满争议的法学家法，更偏好大希腊地区（东部行省）的习俗，并最终确立了习俗在官方法上的地位。〔32〕M. Amelotti, Caratteri e fattori di sviluppo del dirittoprivatoromanonel IV secolo, in Saggiopubblicato in De vita et operibus Mari Amelotti a Felice Costabiledesciptis, libellisquequinque de sera antiquitateauctis = Minima epigraphica et papyrologica V-VI, 2002-2003, p. 43.这种庸俗化的影响涉及了人法、物权法和债法等各个方面，基于篇幅，下文仅从物权概念、合同与所有权移转规则以及诉权体系这三个方面进行分析。

（二）物权基本概念的混乱

在古典法时期，罗马法已经能够在概念上区分所有权、他物权和占有，并给予相应的保护方式。所有权是对物之诉中的原物返还之诉，他物权是役权返还之诉，而占有则是占有保护令状，如保罗所说“要求获得占有令状保护和返还原物是不同的”（D.44.2.14.3）。这种区分一直延续到了戴克里先皇帝的谕令中（C.7.45.9，C.7.48.3），但是从君士坦丁皇帝开始，这些基本概念开始变得混乱，他遵循了希腊习俗的视角，把对物的实际占有看作是一种权利。在公元314年的一个敕令中他提到：“真正的占有人享有占有的权利”（C.7.32.10），这种规定不区分对物的事实控制状态和法律控制状态，导致占有、所有权、他物权在立法中的混淆。〔33〕对于这一问题的全面分析可以参见Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 19-72.本文仅选取几个文本进行分析。

他在公元316年的一个敕令中规定，国库的财物基于赠与而被人“占有”，如果没有人对国库提起异议，那么这就被看做是合法的“占有”（possession secundum ius），由此该人获得了“占有”（securi possideant）（CTh.4.11.1）。这一文本讨论了国库对个人的赠与的流程，如果国库进行赠与，受赠人占有财物经过一定的时间没有人提出异议，就能获得所有权。按照这样的逻辑，其中第一个“占有”指的是对于物的实际控制，第二个“占有”是指有权占有，而最后一个则应该理解为“所有权”。

还有很多文本通过“占有”与表示时间、权利范围的限定词相结合来表示所有权。比如CTh.2.25.1中用“完整的占有”表示所有权，它提到如果一个奴隶的家庭处于共同财产之中，在分割中必须照顾到家庭的统一性，所以“完整的占有”（ut integr aapud possessorem）必须以统一的方式分割，从文本涉及共有物分割的内容看，这里的“占有”的意义应该是“所有”。也有的文献在“占有”前加上“永久”这一形容词来表示所有权，比如文本CTh.11.7.4提到，如果一个人拖延国库的税收，那么他的财产将被出售而购买者将获得“永恒的占有”（perpetua possidendi），这里的“占有”指的也是所有权。

“占有”的概念也与用益权发生混淆。用益权（usufructus）是指权利人在保持物的经济用途之下，可以对他人之物进行使用和收益的权利，权利的期限常常是终身。CTh.3.8.2pr.这个文本提到，如果一个女人再婚，她可以得到前夫的财产，包括遗赠或者嫁资，或者来自信托和遗嘱，她从这里获得的财物应该无损地转给孩子。此时，她能够享有的是“在有生之年对物的占有”（in diem vitae……tantum possessione），这里的“占有”的含义既不是对于物的实际控制，也不是所有权，它指的是终身可以对物进行使用收益而不能进行处分的权利，这就是用益权。

概念适用上的混乱就像一个双向的通道，在“占有”的含义多样化可以指代所有权、用益权的时候，“所有权”（dominus）的含义也会发生同样的情况。比如在CTh.2.26.1.1中，如果有人获得了争议土地的“所有权”后，他人提起了诉讼，需要指派一名监察员来此，这里“所有权”指的应该是“占有”，因为此时物的“所有权”还处于争议状态。更为严重的问题是，在文本中“所有权”和“占有”两个概念同时出现，但所表达出的意义恰恰相反，比如在NTh.20.1.1提到，冲积地的性质，通常是由土地所固定的某一段河床所决定，对于土地的“占有”是不确定的，因为经由冲积使得土地归于土地持有人的“所有权”是不确定的。但是从文本的内容上看，第一个“占有”要表达的是对于物的法律归属，第二个“所有”要表达的是对于物的实际控制，两者的意义刚好颠倒。

除了“占有”外，《法典》中出现的“所有权”也可能意味着“用益权”。两者在古典法中是严格区分开的，用益权被定义为“可以使用收益，但是不能损害其本质（D.7.1.1）”，即不包含处分权能。但是在CTh.8.18.1.1和CTh.8.18.1.2这两个文本看到，如果孩子获得了母亲遗产的继承权，遗产处于父亲的“所有权”（in parentum potestate adque dominio）之下，但他无权移转财产；或者父亲只能对它进行“占有”但不能将之移转。这里的“所有权”“占有”指的都是“用益权”。

由此可以看到，从君士坦丁开始立法中体现出这样一种趋势，对于物权不再精细地考察它们不同的权利形态和具体功能，只关注对于物的实际的控制和使用，由此，占有本身也被看做是一种权利，它与所有权可以彼此替代，而且它们都可以用来指称用益权，用益权可以被经过修饰语限定的“占有”或者“所有权”所替代，比如“终身的占有”（possessio in diem vitae）、“近似于占有的权利”（simili firmitate possideat）、“终身占有所有权”（perpetuo iure dominii possideat）、“不能移转的所有权”（alienandi licentia）。〔34〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 39-40.由此古典时代精细在“质”上区分的概念逻辑，完全就被一种衰退的以“量”为标准的经验主义所替代了。

（三）合意与所有权移转的混乱

在古典法中所有权的移转需要专门的行为，要式物通过曼西帕蓄、拟诉弃权的移转方式完成，略式物则通过交付完成。随着卡拉卡拉敕令的颁布，各个行省都可以适用罗马法，但各个行省并不适应罗马的传统的形式，所以只有交付还遗留下来。但是在大希腊地区，交付并不是所有权移转的要件。最终在君士坦丁立法中出现了“买卖产生所有权”（emptione dominium nancisci和emptione dominium transfertur）的表达，这意味着只要达成买卖合同的合意就可以移转所有权。〔35〕有学者提出“买卖移转所有权”的方式在古典时期就在行省实践中出现了，只是到了君士坦丁时期才出现在官方的立法中。See Filippo Gallo, Il principio emptione dominium transferturneldirittopregiustinianeo, Milano, 1960, pp.15ss.

君士坦丁皇帝在公元327年至马其顿法院的谕令中规定，“在行省的范围内，税单上登记的奴隶被出售，如果有人通过买卖获得了这样的奴隶，他应当知道自己必须调查该奴隶。同样的情况应该适用于土地的所有权（CTh.11.3.2）。”这里提到了获得的奴隶所有权的方式是“买卖”，类似的还有他在敕令中提到，在诉讼期间争讼物不能以任何方式转让给他人，无论是赠与、买卖或者其他的合同（CTh.4.5.1）。随后，公元387年皇帝瓦伦提尼安二世的敕令中做出同样的表示：“所有的处在租赁、永佃权下的土地，如果属于国家或者皇帝，或者属于圣殿所有，当它被不当占有的人违法地卖给行省，或者通过其他合同移转了所有权，都应该被返还。（C.7.38.2）”

从这些文献中我们可以看到，在后古典时期物的移转的法律结构已经发生根本的改变，不需要交付就可以直接移转所有权。但值得注意的是，“买卖产生所有权”并不意味着“合意移转所有权”。由于受到严格的管制，除了意思表示一致之外，合同还需要其他生效要件。

第一，交税以及在公开场合履行。君士坦丁皇帝在公元337年的立法中指出，除非买方根据合同的价款支付税收，否则买卖无效，所有权的移转必须在邻居的见证之下进行，虽然法令表面上的目的是为了防止欺诈，但是实际是为了增加税收（CTh.3.1.2）。第二，书面形式的合同。罗马古典法中缔结合同的方式，比如要式口约，现在已经演化成了书面合同，双方必须以书面的方式记载合同（CTh.2.17.1.4）。在合同中，不仅包括买卖双方的名字是必须签署的，还要注明年龄是否合格，是否有一个可敬的身份等内容。〔36〕Filippo Gallo, Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, Giuffrè, 1960, pp. 64-69.第三，价格确定。在君士坦丁的立法中，支付价格成了合同有效的一个性质要件（naturale negotii）（Vat.Fragm.35），后来瓦伦提尼安三世把它作为一般性法令规定（Nol. Val.32.1），买卖双方确定的价格必须书写下来。〔37〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 312-313.

合同和所有权移转关系同样变得混乱的还有赠与，它在古典法中可以算是一种诺成合同（D.6.1.77；D.41.2.48），但是君士坦丁对它的结构进行了完全的改变。其公元323年的敕令CTh.8.12.1.1规定，“赠与合同的履行过程中，必须注明赠与者的名称、赠与物以及他所拥有的权利等等。这样的履行不能私下、隐匿或者通过无知的人进行，赠与事项必须由赠与人或者提供机会并且知晓人数的人，全部书面记录下来。物的移转要避免暴力，欺诈以及抢夺。必须召唤邻居以及那些可靠的证人，他们事后能够证明动产所有权按照赠与人的意愿被交付，如果是不动产则要由新的所有权人进行占有。必须要在法官或者长官面前完成公共记录并且在赠与事项上签名。”经过这样的改造，赠与合同需要三个要件才能生效：必须完成交付（动产）或者形成新的占有（不动产）；必须进行书面记录；还必须要有公共登记。这样改动的目的显然是与买卖的改造一样，为了增加税收，但使得日常生活中频繁出现的赠与的手续变得非常复杂。

（四）诉权体系的混乱

罗马法中没有主观权利理论，对于各种权利的保护通过诉权进行，其中最为重要的划分即是对物之诉和对人之诉。两者的划分依赖于程式诉讼的存在，而在后古典时期，程式诉讼已经被非常诉讼（cognition extra ordinem）所替代，不再区分事实审和法律审，由新的官僚机构进行统一审理。但是在《狄奥多西法典》中仍然延续了古典时期“原物返还诉”（vindicatio）和“对人之诉”（actio in personanum）的表达，而且他们的实际意义已经发生了根本的改变。

首先来看对物之诉的含义变化。原物返还诉称为vindicatio，它来自于动词vindicare，表示对于权利的主张。这时候它不再意味着一种诉讼程序，而是表示“获得”某物，比如CTh.10.19.3，如果某人发现了从前不知名的所有权人所埋藏的宝物，可以“获得”它的所有权（suae vindicet potestati），类似的还有文本CTh.10.12.2pr.，如果有人要求返还被他人占有的奴隶，并且能够合法的证明，那么可以根据皇帝的权威“获得”该奴隶。

与此相对应的，对人之诉的含义也发生变化。CTh.12.11.1.1提到，如果一个市政府的破产债务人，出售了他与市政府交易时所拥有的那部分财产，买受人必须替债务人支付他对市政的欠款和利息，由此他获得了对于该债务人的“对人之诉” （personalem actionem contra eum habituri debitorem）。这里的对人之诉也不再有古典法的内涵，而仅仅意味着要求对方赔偿金钱。同样的，我们可以在CTh.4.11.2看到，它在第一部分讨论对于对人之诉不适用四十年的长期诉讼时效，随后具体展开解释金钱债权（actio pecuniae）为什么不能适用长期时效，这里显然把“对人之诉”和“金钱之债”画上等号。

所以，虽然在文献上对人之诉和对物之诉的区分依然存在，但是含义已经从根本上发生了改变。CTh.4.14.1这一文献明确指出“对物之诉”指的是对于特定物或者集合物的诉讼（sicut in rem speciales, ita ad universitatem），而对人之诉则意味着请求责任人的财产（persona pulsetur），即金钱债务。因为对于此时的法律而言，重要的不是诉讼的原因，而是标的物，它是有体物还是金钱，如果是有体物，则需要区分特定物还是集合物，动产还是不动产。所以CTh.4.18.1提到，如果债务人迟延支付两个月，那么在这段时间内利息必须加倍，就如同恶意的占有人必须双倍返还孳息，在这种思维中已经不再存在物债两分的观念。〔38〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 221-230.

四、基督教对法律价值基础的削弱

（一）引导法律的宗教信仰

狄奥多西二世将心目中伟大的法典称为“生活的向导”（magisterium vitae）（CTh.1.1.5），magisterium 意味着一种具有权威的教育，它经常在基督教作品中被使用，对罗马法来说也是一个新的术语，由此体系化的法律制度被看做是一种来自最高权威的教育，通过它可以教授宗教的本质和生活的规则。〔39〕Gian Gualberto Archi, Teodosio II e la sua codificazione, Scientifiche Italiane, 1976, pp. 28-30.显然，影响罗马法学发展的重要因素还包括宗教意识形态。基督教对于罗马法的积极意义，特别是在人道主义精神以及在人法上的影响，国内学者已经进行过深入的研究。〔40〕参见汪琴：《基督教与罗马私法——以人法为视角》，法律出版社2011年版。但同样值得注意的是，罗马的法律科学和基督教教义之间可能的冲突。

在宗教政策上，罗马法一直采取多元主义的立场，允许不同的神和教义并存。在戴克里先时代，曾经一度颁布过对基督教的迫害政策，担心它的教义对君主的不敬和帝国的分裂。〔41〕参见[日]盐野七生：《罗马人的故事》（第13卷），郑维欣译，三民书局2006年版，第191-195页。与之相反，君士坦丁则从中看到了帝国统一的信仰以及巩固君权的理论，他在公元313年颁布《米兰告示》，确立了宗教自由。古典时期在皇帝的内阁中重要成员有法学家，而从君士坦丁皇帝开始则变为主教，并且教士在劳役和税收方面享有各种特权。在公元392年，狄奥多西皇帝把基督教正式确定为国教，异教信奉被明令禁止。而公元428年的《狄奥多西法典》第16卷专门规定了教会法，明确国家与宗教的关系。

新的宗教成为了经历过3世纪动荡的帝国人民的精神救赎，但是也切断了罗马与传统的联系。从共和国开始直到非基督教的帝制时期，罗马国家的基础在于由人民联结而成的共和国，这种联结的方式即是公法，〔42〕“公法”（ius pubblicum）和“共和国”（res publica）的词根相同，都来源于“人民”（popolus）。但对君士坦丁而言， “我们国家的延续，依靠的不是公职的履行或是体力劳作，而是宗教（CTh.16.2.16）”。

法律也不再受到信任，它不是善良公正的技艺，而是抑制人性脆弱的严苛工具，随时需要基督教人道精神的指引（Nov.Val.3.3）。君士坦丁皇帝规定了主教听审制度（episcopalis audientia），对于教徒之间的争议，无论是宗教问题还是民事纠纷都可以交由主教仲裁（Sirm.1），这样既避免异教的法官介入教徒的冲突，也不让信仰基督教的法官不适宜地严格适用法律，只要让主教以基督教的怜悯和衡平为导向的仲裁来超越严苛的法律，就使得制度更为仁慈。〔43〕Lucio De Giovanni, Istituzioni, scienza giuridica, codici nel mondo tardoantico. Alle radici di una nuova storia, L’Erma di Bretschneider, 2007, pp. 265-266.这一制度得到后来皇帝的沿袭，公元408年阿卡丢斯、霍诺流斯和狄奥多西的一个敕令中重新强调主教的仲裁对任何人都有效并且不得上诉，“即便他们缺乏法官的知识”（CTh.1.27.2）。

（二）公平原则与法的分裂以及适用方式的改变

在古典法的视角下，法本身是规范和价值的统一体，正如杰尔苏做出的定义，“法是善良和公正的技艺”（Ius est ars boni et aequi）（D.1.1.1pr.）。公平（aequitas或译为衡平）并不是一种脱离于法的抽象概念，法学家也不会单独将公平作为一般原则进行适用，它结合在裁判官法的各种技术中对市民法进行调整。由此公平精神融合“法”与法律科学进行推演，在灵活地满足着公平的新要求的同时，也使法律制度保持着连贯的逻辑传统。〔44〕[意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第194页。

但是在基督教的视角下，公平并非来源于古老的异教徒的法律，而是基督教的教义，正如君士坦丁在公元314年的敕令中所规定的：“对于所有事物来说（in omnibus rebus），正义和公平的效力都凌驾于严法（strictum ius）之上”（C.3.1.8）。在这种视角下，法律与公平被割裂开来：“法律”是严格而僵化的，而“公平”以一种全能的视角在引导着法律。

这种观念的变化引起了公平原则适用的改变，在古典法时期，公平并不作为一种单独的原则进行适用，它必须结合具体制度才能对市民法产生影响。抗辩（exceptio）、不当得利返还诉（condictio）、简约（pacta）都是实现它的具体技艺。比如保罗认为，如果要物所有权移转没有采取要式行为，出售人要求返还，那么依据衡平，诚信的买受人可以提起抗辩（D.19.1.37）；关于不当得利，彭波尼说，根据自然衡平，没有人可以从他人的受损中获利（D.12.6 14）；关于简约，乌尔比安认为依据自然衡平，双方应该遵守达成的合意（D.2.14.1pr.）。

而对于这一时期的立法者而言，公平是万事万物的共同规则，因此当法律的适用有缺陷的时候，可以通过公平原则介入，直接获得更好的效果。〔45〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 2, Milano, 1952, pp. 30-36.君士坦丁皇帝公元331年的敕令规定可以直接适用衡平原则进行裁判：如果有人提起上诉，在判决显然背离了法和正义，那么它应该被取消，而争议将依照衡平而终结（controversia de aequitate terminum capiat）（CTh.1.5.3）。类似的还有他在CTh.2.28.1提到，如果债权人要对债务人的财产进行扣押，首先必须列明证据，获得债务人的认可，然后才能进行，其依据在于“不仅法律的逻辑，而且衡平自身也说明这一要求是合理的。”此外，衡平原则也可以作为所有权取得的依据，最为典型的是CTh.11.39.1这个例子规定：“虽然古代法和从前的皇帝敕令已经规定，原告对于返还财产的要求有举证的必要。但是基于公平和正义，我规定在诉讼开始的时候，根据法律的规定，原告必须证明争讼物是属于他的，如果他的案子缺乏证据，最终需要让被告承担举证责任，证明他的占有权源以及他拥有什么权利，以使真相得到调查。”由此，通过公平原则法官就有超越法律的效力，可以直接改变返还原物之诉中法定的举证责任的分配。

依据衡平对于法律进行解释与超越的权力是专属于皇帝的，如君士坦丁皇帝所言，“处理衡平与法律之间的问题，这是专属于我们（皇帝）的权力和职责”（CTh.1.2.3）。由此，不仅法的产生，它的解释和发展也集中在君主手中。

（三）基督教人道主义对正义观以及债法的改变

与公平一道从法律中剥离的还有正义（iustitia）。从辞源上看，“正义”一词来源于“法”（ius），与之相应的“法学”（iuris prudentia）的目标在辨别正义与非正义（D.1.1.10.2）。在罗马的法律传统中，正义是客观的，其内涵在于利益（utilitas），法律是为人的利益服务的（pro utilitate hominum），这种利益可以是公共的也可以是私人的（D.1.3.25;D.1.1.2）。〔46〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 2, Milano, 1952, pp. 98-100.但是在基督教的世界里，人的关系应该是伦理宗教式的，市民法应该倡导一种与福音书相一致的生活，能够洞见正义的不再是法学，而是福音书。正义的内涵不是功利，而是基督教的各种品质，比如怜悯（pietas）、恩惠（benevolentia）和人道主义（humanitas）。〔47〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 2, Milano, 1952, pp.110-113.正义必须符合人道主义的管理，如霍诺流斯和狄奥多西皇帝的敕令所说的：“对于正义进行软化，这是符合人道主义的。这是在离我们时代很久之前就为人所知的（Sirm.13）”。

基于基督教的人道主义精神，在财产法上最为突出的表现就是“有利于债务人”（favor debitoris）原则。罗马法传统中原本就存在着保护债务人的原则，这是为了防止一方滥用权力或者防止两个阶层之间的对立。但是在新的价值观下，贫穷是美德的象征，债务人被看做是弱势群体，更为值得保护，所以此时有利于债务人原则开始急剧扩张。〔48〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 4, Milano, 1952, pp. 217-226.如公元443年狄奥多西二世的敕令所规定的，基于人道主义，公共的同情心会在个案和在一般规则上做出明智的规定以保护不幸的债务人，同时为他们提供救济，免遭邪恶的债权人的骚扰（Nov.Val.12）。

从具体制度上看，这种对于债务人保护的扩张也可以追溯到君士坦丁皇帝。古典法中允许抵押中的流质条款（lex commissoria），但君士坦丁在326年的敕令开始，规定在无力清偿的情况下，剥夺债务人对质物享有的所有权过于严厉，这样的约定应该被废除（C.8.35.3）。类似的还有债权转让，它的基础是债的特殊属性，此时则是为了防止债权人从转让中获取额外的利益。所以君士坦丁禁止移转处于争讼中的标的物（CTh.4.5.1）；后来则进一步发展为，如果债权被转让给强势的人，债权人的债权将被判罚没收。显然购买他人的债权的人被认为是贪婪的，应该受到惩罚（CTh.2.13.1）。

由此，我们可以看到罗马法所代表的古典世界观和基督教的教义之间是存在冲突的，前者是理性至上，以人为中心，在秩序中追求自由发展；而后者则是神学至上，上帝包揽一切，万流归宗于神的统治。〔49〕朱龙华：《罗马文化》，上海社会科学院出版社2003年版，第320-321页。基督教的教义不是单纯的哲学思维，而是具备直接的政治影响力，虽然中世纪后半期经验主义辩证法与罗马法进行了融合，但是在这一时期，它削弱了罗马法的内在价值与对法律的理性思考。

五、从狄奥多西到优士丁尼：古典主义的复兴

在3世纪危机和持续的权力斗争之后，君士坦丁给罗马帝国重新带来了统一稳定的秩序，为了维护权力和意识形态的统一，他创设了君主权威至上的一般法，确立基督教为统一的宗教信仰，因为这些伟大的功绩，他被尊称为“大帝”（Magnus）。就是在这样一个新的时代中，罗马进入了“后古典”，它不再是法学家的法，而是君主的意志、经济的需求、通俗法的概念、基督教的精神和东部的习俗的混合物。为了解决法学传统断裂和法律实践混乱的局面，狄奥多西二世编纂了罗马第一部官方的法典。但他没有发现君士坦丁以来法律中的问题，反而试图强化君主的权威，通过法律的“简单化”来满足新时代需求，进一步强化了这种趋势。这样一系列立法的创新，没有改变法律混乱的局面，法典也没有被民众实际接受。〔50〕关于《狄奥多西法典》的实效，参见Jill Harries, Law and Empire in Late Antiquity, Cambridge, 2004, pp.77-82.

同样是在罗马法走向没落的时代里，优士丁尼却进行了一次伟大的法典编纂，这得益于他的古典情节。他承认过去文化创造已经达到了更高的水准，所以他一方面废除了引证法，在《学说汇纂》中收集古典时代法学家的著作；另一方面又利用这些智慧服务于现实的需求。〔51〕Gian Gualberto Archi, Giustiniano legislatore,Bologna, 1970, pp. 151-153.古典法的复兴带来了法学水平的整体提高，也体现在这一时期皇帝的敕令中，用语比起前两个世纪要精确得多。

事实上，优士丁尼致力于复兴古典的举措与当时的知识结构和制度文明的大背景是不相容的，但正是这种逆流而上的精神，使得古典文明在长期的断裂后能够流传下来，让大陆法系的历史走上了一条完全不同的道路。〔52〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, p. 14.由此我们可以发现，罗马法的伟大不在于法律条文和法典，而是其间绵延不绝的法学传统。早在十二表法之前，已经有法学家写作市民法教科书，共和时代法学家接受了希腊哲学，将辩证法引入罗马，形成了法学的概念和规则。虽然没有法典编纂，但是法学家们已经按照各自的学术逻辑建构了不同的法律体系。在教育、写作和答疑之中，法学家衔接了所有的法的渊源：发现整理习俗，解释平民会做出的决议，协助裁判官和元老院解释和适用告示，作为皇帝的顾问制订敕令，由此形成了法学与法一体两面的结构。一旦法学家阶层从立法活动中被排除出，法律也失去了自身的独立性与科学性。

古典法律文明是脆弱的，没有足够的智力水平难以理解它建构的逻辑世界，权力结构的改变足以削弱它的稳定性，世俗的惰性和宗教的狂热会消减它的技术内涵，但它又是强大的，虽然历经劫难，但最终在优士丁尼编纂中得到复兴。东罗马帝国陷落之后，在博洛尼亚又兴起了注释法学派，学者们鄙夷蛮族现行法律，而把罗马法作为真正的科学进行研究。此后的评注法学派、人文主义法学派、自然法学派一直延续到潘德克吞学派，每一个学派的法律人都在用自己时代最优秀的科学精神来重新诠释这样的古典传统，而我们的民法学和民法典也应该是这一传统的延续和发展。

（责任编辑：吴一鸣）

*肖俊，上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士。