对一起未能成功进行行政处罚的美容美发店内提供医疗美容服务案例的分析

胡峻

南京市建邺区卫生监督所 江苏南京 210000

对一起未能成功进行行政处罚的美容美发店内提供医疗美容服务案例的分析

胡峻

南京市建邺区卫生监督所 江苏南京 210000

2015年12月，南京市建邺区卫生监督所接到南京市“12345”政务服务中心分派的投诉举报单，举报有人在某美容美发店内接受了激光消除扁平疣服务。对此卫生监督员开展了现场调查取证以及对当事人的询问调查。笔者通过对本案调查取证过程和未能最终立案处罚的原因进行阐释和分析，对查处类似违法行为提出个人意见和观点。

医疗美容；卫生监督；生活美容

1 案情概述

2015年12月，南京市建邺区卫生监督所接到由南京市“12345”政务服务中心分派的投诉举报单，王女士电话举报某大型连锁美容美发店内员工向其提供了激光消除扁平疣服务。在与接办卫生监督员通过电话核实情况时，王女士向卫生监督员叙述了简要经过，其因面部护理需求在该连锁美容美发店办理了充值会员卡，在2月初一次日常皮肤护理中，因对自己右脸颊上长了一粒直径约 2mm的扁平疣不满意而向为自己提供美容服务的李姓技师倾诉。该位李姓技师随即向其推荐激光消除扁平疣服务，方法是使用便携式激光仪烧灼病变部位，并向王女士承诺无副作用且可以使用王女士的充值会员卡结算。王女士抱着试一试的心理接受了治疗，治疗后右脸颊上的扁平疣确实消失了，但其回家后通过互联网查阅相关资料，得知扁平疣治疗不当可造成复发等不良反应后产生了畏惧心理，感觉受到了技师的欺骗，随即与美容美发店交涉要求退款，美容美发店以治疗结束未发生不良反应为由不予退款。无奈之下，王女士向南京市“12345”政务服务电话举报求助。

了解情况后，卫生监督员随即赴现场调查。现场调查时，在一间美容室内的柜子里查见一个使用外接电源，带手持枪头，机身铭牌内容为“M370”的疑似便携式激光治疗仪，此外衣柜中还有一件白大褂，卫生监督员将查见的仪器暂扣。在对该美容美发店负责人吴某进行调查询问时，吴某拒不承认该店服务人员提供激光消除扁平疣服务，拒不提供美容师李某为该店员工的证据；现场对美容师李某进行调查询问时，李某承认其于2月初为王女士推荐了激光消除扁平疣服务，并于现场通过使用“M370”仪器成功实施该服务，事后王女士通过会员卡结算人民币 5000元，其中包括当日的皮肤护理消费内容。在检查该店公共场所卫生许可证时，卫生监督员发现其实际地址与证照上地址不符，现场询问吴某得知该店于两个月前由马路对面搬迁至新址，未曾更换公共场所卫生许可证营业至今。

现场调查后，卫生监督员再次与举报者王女士取得联系，告知其调查结果并征询其是否同意接受调查询问以配合案件查处工作。王女士表示同意配合但以工作繁忙为由不予确定时间，在随后的多次通话中依旧以同样理由拒绝接受询问调查。在之后的工作中卫生监督员得知她在举报后不久就与美容美发店联系，并与该店达成和解协议，美容美发店向王女士退还了一定数额的消费，而王女士则不再继续举报或配合相关部门进行调查。由于现场未能拍摄到该美容美发店开展医疗美容服务，也未能确认当时李某所开展的具体服务内容，缺乏关键性直接证据，再加上直到案件结案王女士都没有再次出现，最终南京市建邺区卫生监督所依据《公共场所卫生管理条例》第十四条、《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定，对该美容美发店负责人卞某[1]处以警告和人民币3000元的罚款，卞某未提起陈述申辩，在法定期限内自觉缴纳了罚款，本案得以结案。

2 案情分析

2.1 本案收集的相关证据是否足以立案

本案中收集到的证据为：现场检查笔录（负责人吴某签字）、对美容美发店负责人卞某、负责人吴某、美容师李某的询问笔录、美容美发店公共场所卫生许可证及营业执照，现场未查见正在从事激光消除扁平疣美容服务行为的现况，也没有查实具体实施医疗美容的操作人员，美容美发店负责人吴某不承认为王女士提供服务的美容师李某是其店员工，吴某承认美容美发店只是提供了场所，不承认有利益分成，并且只做了王女士一例。上述证据并不足以认定非法行医行为。首先，案件的违法主体不能明确，本案中举报人王女士的描述、美容美发店负责人吴某的陈述互相矛盾，李某是否属该店员工，是否在该店要求下开展医疗美容服务无从认定。其次虽然在现场查见了“M370”仪器却因缺乏铭牌与使用说明，无从验证其效用；双方在祛除扁平疣这一点是吻合的，但没有留下相关证据证明曾开展此次服务，甚至无法阐明是否确实为祛除扁平疣服务。最后，由于投诉人王女士与美容美发店达成某种协议，再没有回应卫生监督人员的取证要求，美容美发店的吴某与李某态度暧昧，言辞闪烁，对之前的询问笔录内容多有反复，且现场未查见具体操作人员、诊疗记录等，证据不具有逻辑性，并未能形成证据链。如果本案查实了具体从事医疗美容服务的行为，则应依据执业医师法对开展服务的人员给予行政处罚，对于开展服务的美容美发店则依据医疗机构管理条例进行处罚。

2.2 未能第一时间获知投诉举报信息减弱了打击非法行医的效率

接到举报后，卫生计生部门的规定是 2 个工作日内查处并将结果反馈给举报者，对于某些错过时机就会让违法事实证据被销毁的案件，投诉举报和调查的滞后使违法者逃避了应有的法律惩罚。本案中举报者王女士接受了服务后没有立刻对该行为进行举报，而是在第二天才联系政务服务部门。即使卫生监督人员第一时间联系王女士并前往被投诉地点调查取证，仍不能避免关键证据的灭失。本案的不足之处也在于未能第一时间固定证据，缺少开展医疗美容服务的直接证据，后期对直接从事医疗美容行为者的调查，以及举报者询问调查等间接证据采集比较充分，仍然可以依据逻辑关系采取说理文书式立案处罚，而举报者与被举报者的“私了”行为成了不能立案的主要原因，致使后期取证的困难以及当事人“翻供”概率的大大增加，直接导致了该案证据逻辑性的缺失。

2.3 卫生监督成为举报者达到个人目的的工具

在本案中，投诉人王女士的主要目的就是全额退款，美容美发店也想尽快了结此事件，不想被卫生部门处罚，所以立刻将收取的的5000元全部退还给王女士，随即王女士“隐身”。在这种情况下，卫生监督继续进行下一步调查则深陷泥潭，案件调查实际上已无法进一步开展，卫生监督间接成为举报者达到目的的工具。笔者在实际工作中深有感触，例如在美容店美容产品等举报中，多有投诉人实现对被投诉美容店电话敲诈无果后举报的情况发生，而卫生监督也被迫成为举报人达成目的的手段。

2.4 卫生监督部门的处罚依据

与打击其他非法行医行为一样，卫生部门在查实美容院从事医疗美容活动后的处罚依据是医疗机构管理条例及其实施细则，而该《条例》第二条规定“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构”，从中看出《医疗机构管理条例》在当初制定时设定的管理对象是“医疗机构”，而在打击非法行医行动中碰到的案例大多数为非医疗机构，为了行政处罚更加严谨规范，应考虑完善该《医疗机构管理条例》，扩大其管理的范围，以使对非法行医打击的法律武器更加完善有力。

3 思考

3.1 在实际工作中，实施行政处罚需要收集何种程度的证据

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定人民法院撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的。而法律未对“主要证据”的明确概念进行阐述和界定，在实际行政处罚行为中，事实认定问题引起的争议频频发生，如何认定事实成为困扰执法人员的疑难问题。总体而言，除听证程序外的一般程序的行政处罚案件应适用明显优势证明标准或者是高度盖然性标准［2］。在查处非法行医的过程中，常常出现与本案类似的未能采集到开展医疗服务的直接证据，但现场查见药品药械，而且当事人承认曾开展诊疗活动的情况。如果因缺乏现场直接证据而不能对非法行医者进行立案调查和行政处罚，无疑将助长非法行医者的气焰，影响行政效率，浪费执法成本，给打击非法行医工作带来严重影响。为防止类似本案的翻供行为，笔者认为应采取以下措施以增加案卷证据逻辑串联性：一是采取办案过程全程录像，关键语句与证据在摄像机拍摄下经当事人现场承认；二是增加增加第三方证明证据，例如在现场笔录中和询问调查中加入药监、工商等第三方执法人员，在卫生法律文书上签字，使违法者不能随意推翻供证[3]；三是加强相关人员询问笔录提问之间的相互印证和询问笔录与现场笔录、证据保全文书之间的相互印证。

3.2 对美容店内非法从事医疗美容的监管已经是刻不容缓，超许可范围经营现象亦不容忽视

3.2.1 美容院容易误导消费者购买医疗美容服务。

消费者出于完善外表的原因进入美容院消费生活美容服务，然而却往往不能明确区分生活美容与医疗美容，在这方面卫生部门对于公众的宣传远远不够，这就给某些别有用心的美容院经营者钻空子的机会，非法医疗美容服务的提供者一般以美容导师、顾问的形式出现，在观念上误导消费者，让消费者认为接受其医疗美容服务是直接有效和安全的，甚至排斥正规医疗机构提供的医疗美容服务，认为其“骗钱”、“故作姿态式高价”。最后往往在被骗后才能恍然大悟，但对于依然造成不良后果，国家明确规定没有国家赔偿，消费者往往无力开展民事诉讼只能自咽苦果。

3.2.2 卫生许可证载经营内容不够明确。

江苏省地区美容院《公共场所卫生许可证》上登记许可项目为：美容院（个别地区标注为生活美容），存在明显漏洞，未能标注禁止经营的项目（如《餐饮服务许可证》中许可项目：中餐制作（不含凉菜制作）则做出了明确限定）。而对于缺乏鉴别医疗美容与生活美容相关知识的消费者而言，无法起到应有的提示与保护作用。

3.2.3 美容院超范围经营现象严重。

美容院多数存在提供超出生活美容范围的服务的情况，常见的美容院超范围服务项目有：沐浴、瑜伽、塑身、足疗、推拿按摩、产后恢复、卵巢保养、身体内部功能调整、美体SPA、使用仪器的皮肤测试、祛痘、祛斑、刮痧、针灸、拔火罐等，这其中部分是公共场所擅自超范围经营行为，部分是卫生部界定为医疗活动的，还有一些经营项目介于生活美容与医疗美容的边缘[4]。

3.3 医疗美容服务培训机构以及医疗美容药品器械监管的缺失

随着医疗美容服务市场需求量的不断增加，一些“有识之士”将目光放在了私人医疗美容培训上，不断宣传学习医疗美容的前景又避而不谈无证开展诊疗活动所带来的法律后果。诸如此类的医疗美容培训机构培养了一批又一批学员，这些学员回到社会上又不断开展非法医疗美容活动，给社会医疗环境带来了极大危害，然而我国却没有相应法律法规对此类培训机构进行规范与监管。依据《国家卫生计生委关于美容培训机构学员相互注射定性问题的皮肤》（国卫监督函[2016]61号）的批复，医疗美容培训不属诊疗行为，卫生监督无权对其进行监管。而随着这些非法医疗美容“技术人员”在社会上的散播，医疗美容相关药械的需求量也在不断扩大，各种假冒、走私注射用透明质酸钠、肉毒杆菌内毒素的行为渐渐增加，这无疑已经形成了一个恶性循环。

3.4 卫生监督在执法活动中缺乏强制力

由于女士在享受生活美容服务时常常会有一定程度的身体暴露，所以美容院多为女子专用或设有女子专用间，个人隐私使监督员往往不能直接进入美容间，这给快速准确取证、第一时间查见违法行为现场造成很大困难。在查处的美容场所非法行医案件中，由于此原因使当事人有了充分的时间掩盖或销毁违法证据，或可从容安排正在接受医疗美容的顾客离开，以逃避了检查。更有“斗争经验”丰富者，坚持一问三不知，对开展的服务不知情，对当事人不认识，对药品药械（没有明确标志标识的）不了解，对相关证据的采集不提供，给卫生监督办案带来极大阻碍，也从侧面证明了卫生监督执法强制力的缺失[5]。

综上，医疗美容服务市场需求在不断扩大，而正规医疗美容服务却还没有真正普及开来，这给予了众多非法从事医疗美容服务者可趁之机，他们活跃在美容院、美体馆、健身房、宾馆旅店甚至提供上门服务，涉及面越来越广，并且新的服务项目不断出现，卫生监督部门必须出台应对此类项目的相关法律法规，赋予卫生监督执法人员相应的执法权力；卫生监督执法人员必须要不断加强自身知识更新，提高对违法行为的辨识能力，保障消费者的健康权益，同时加大对消费者的美容卫生知识宣传，提高消费者自助抵御违法行为的能力。

[1]杨君.基层卫生监督执法中有关问题探讨[J].江苏预防医学,2008,19(1):69-70.

[2]袁劲屹.论行政处罚的证明标准［J］.齐鲁医药，2008,27（3）:135.

R126.4

A

1672-5018（2016）10-306-02