诈骗手段分类界定研究

雒文龙，孔庆华

(1.黑龙江工业学院，黑龙江 鸡西　158100；　2.黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院，黑龙江 鸡西　158100)



诈骗手段分类界定研究

雒文龙1，孔庆华2

(1.黑龙江工业学院，黑龙江 鸡西158100；2.黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院，黑龙江 鸡西158100)

以参考各国具体刑事立法为例为起点，认为在各国立法中，诈骗手段一般划分为以事实进行的欺诈和以价值进行的欺诈两大类型。对以事实进行的欺诈进行讨论时，又将焦点集中在对事实概念的内涵及外延理解上。从理论上简析了以事实进行欺诈、以价值进行欺诈的问题，分析了诈骗手段中认识错误和主观心态等问题，通过处分意识与主次分析之对比考量，推出认定侵犯财产罪此罪与彼罪的本质时，犯罪手段是关键之所在。

欺诈行为；诈骗手段；认识错误；主观心态

在各国立法中，将诈骗手段一般划分为以事实进行的欺诈和以价值进行的欺诈两大类型。对以事实进行的欺诈进行讨论时，又将焦点集中在对事实概念的内涵及外延理解上。一般的观点认为，事实不仅包括自然事实也包括行为、行为人的身份、能力等内容，不仅包括具体事物也包括规则及其含义，不仅包括客观外在事实也包括主观内在事实。[1]59-60

一　以事实进行欺诈的界定

事实按照时态可以划分为过去时的事实、现在时的事实和将来时的事实。理论界对过去时的事实和现在时的事实的虚假陈述，可以成为诈骗手段的内容争议不大。但就将来时事实是否可以划归为诈骗手段之内容，存在争议。原因在于，将来发生之事实为不可预测或是既可预测但有偏差，不能被严谨的法律规范所容忍。对此问题，德日等大陆法系的态度是持“否定说”。该学说认为，将来的事实发生需要等待，特别是行为人没有承诺可以必然实现的请托事项时(如请托某些高校领导为其子女安排上学就业，承诺为重刑犯假释、减刑等事务)，就会造成实现道路的复杂化，同时也难以证明被请托人不作为履行请求，导致不利后果的发生证据。

笔者持“肯定说”，认为将来时的诈骗手段可以归属于诈骗手段之内容。原因在于，行为人(行骗人)故意夸大自己的某种能力，在一开始就是一个谎言，这种不真实、虚构的能力是很好证明的。比如，虚构事实谎称自己认识某高校领导而有能力帮助请托人的子女上好大学、安排工作等，只要侦查机关有足够的耐心，向该高校领导认真了解并核实信息，就可以完全识破类似这样的将来时诈骗手段。在司法实践中这种情形比较常见，因为它距离我们的生活并不遥远，尽管我国立法规范中并没有主动释明将来时诈骗手段是否属于诈骗手段之列，但这应是其题中之义。所以，德日等国家的“否定说”，仅指将来不可预测发生的事实只在特定法律情景下适用，至少在我国的司法背景下不足以自持。

二　以价值判断进行欺诈的界定

就价值判断进行的欺诈，可否成为诈骗手段的内容，其含义是行为就事物的评价与判断内容可否成为诈骗手段的内容。在学界亦有争议，德日等大陆法系国家认为欺诈手段仅限于事实，否定价值判断内容的虚构成为诈骗手段的可能性。日本也有少数学者支持该说。[2]866但大部分学者以及判例均认为其可以成立诈骗罪。[3]252-253产生分歧的原因较多，主要原因是对价值判断的认识不一而造成的。比如《加拿大刑事法典》第361条规定：“对物品的性质的夸奖或者贬低不是虚假借口，除非达到等同于欺诈性误述的程度”，并规定，“夸奖或者贬低是否等于欺诈性误述，是一个事实问题”。这一规定将价值判断列入诈骗手段内容之中，“同时要求价值判断的欺诈需要达到等同于‘事实’欺诈的程度，并且价值判断的欺诈作为一个事实需要证明。”[4]130

虚假价值判断必须达到“等同于事实欺诈的程度”，方可以被作为诈骗手段而予以认可。举例说明，一般商业性质的夸大商品质量宣传，只要是在正常公民可以容忍而被理解的范畴之内，就可以不理解为欺诈。如果超出了物品本身的性能、功效时就会另当别论。比如，商家在宣传手机专卖时，谎称该手机有摄像功能，但事实上该手机仅有拍照功能，不能摄像。尽管手机上安装有摄像头，但这种歪曲性的宣传已明显超出了手机现有的功能，因而不能被一般公民所理解，可以被认定是带有欺诈的程度。同样对于名字名画等特殊物品，在物品交易过程中的虚构或夸大，就不能被认定为欺诈性的。比如，有人谎称自己手头上有明代唐伯虎的一幅字画，在交易行上拍卖。但事实上，据行内人称，截止到目前，还没有在市面上见过唐伯虎的一幅真迹。所谓的“真迹”其实大多数来源于清代初期、中期的临摹本。此时，如有人坚持相信而买后上当的，就不宜认定为虚构事实、隐瞒真相、虚假交易。因为在现实中，不能要求每个持有字画的人都是专家，都有真伪专业鉴别能力，何况在字画行内还有“行业高风险，入市须谨慎”的提示。因此，持有人为了卖出一个高价钱，这种虚构价值的行为就不属于欺诈手段之列。

三　认识错误分析①

众所周知，区分诈骗罪和盗窃罪二罪的核心是“错误认识”。认识是一种主观意识作用于客观事物而产生的一种意识活动，由于客观事物的多元性和同一种客观事物在不同层面所展现出的不同棱角，使得人的主观认识出现多元和偏差。认识基本可以划分为“有认识”和“无认识”，有认识可以继续细化为“有朴素认识”和“有正确认识”，无认识也存在“无朴素认识”和“有错误认识”。因此，被害人基于认识错误而处分公私财物，应该是诈骗罪行为模式无疑，无需在诈骗罪行为模式中细分认识错误的程度。换言之，如果被害人基于行为人的有效手段而陷入错误认识，不能因为其认识错误程度很深而导致自己本身没有意识察觉，应该认定行为人构成诈骗罪而非盗窃罪。

诈骗罪与盗窃罪的认定比较模糊，界限也容易混淆，尤其是一个案件中夹杂了诈骗手段和盗窃手段时，从形式上构成了类似两罪犯罪构成的“竞合关系”。原因很简单，因为诈骗罪与盗窃罪同属于侵犯财产罪的个罪，二罪在犯罪主体、客体和主观方面的构成要件中不存在明显的区别，唯一的不同在于犯罪客观要件方面。前文已经述及，盗窃罪最主要是以秘密手段等，超越了被害人占有和控制财物的意识范围而窃取公私财物。诈骗罪却是以虚构事实、隐瞒真相等手段骗取被害人的公私财物，所取得的财物是在被害人的意识控制范围之内的。就犯罪构成的客观要件而言，诈骗罪的构成要件通常是行为人的欺诈行为导致被骗人出现认识错误——被骗人基于此种认识错误主动处分公私财物——行为人因为被骗人的自愿处分而直接取得公私财物。这应该是一种连续性的行为发展模式。反顾盗窃罪的行为模式，可以清楚地看到其行为模式相对诈骗罪简单，即在被害人意志控制范围之外取得公私财物。

四　诈骗手段的主观心态

纵观各国刑法关于行为人实施诈骗手段时的主观心态，除了极少数国家(如希腊、尼日利亚等)刑法规定的对于行为实施诈骗手段时的明知和故意之外，其他大多数国家刑法规定，行为人实施诈骗手段心态包括重大过失和轻率。若从法系角度来看，英美法系的国家刑法规定反而全面于大陆法系国家刑法的规定，主要表述为“意图或轻率”(如澳大利亚、新西兰刑法)、“意图或罔顾后果”(如我国香港地区刑法)及“明知”(如斐济群岛刑法等)。虽然我国对于主观心态的讨论重视程度还不够，但也不能忽视其在分析、认定诈骗手段与诈骗罪时的重要性必要性。

1.“意图”之考量。

相当于我国刑法中的“直接故意”，通常指“预见可能发生某种结果，并希望这种结果发生的一种心理状态”。纵然我国一直将诈骗手段意图认为直接故意，但对诈骗手段主观心态却研究不充分。本文论点非此，提及出来只作为顺应逻辑，不作充分论证。

2.“轻率”之考量。

相当于我国刑法中的“过于自信的过失”。在英美法系刑法中，轻率主要指行为人的行为对结果的无知，是在轻率的心理作用下成就罪过的，行为人没有考虑到或者充分考虑到行为的相关危险性。这种轻率可以解释为对环境的轻率和对行为结果的轻率。无论是对环境还是对行为的轻率，都是反映在对客观的轻率和对主观的轻率上。笔者认为，行为人在实施诈骗手段时的心理内容，与诈骗罪整体所要求的行为人主观心理素质是不能做统一解释的，因为在行为人实施诈骗手段时，可能心理存在着“轻率”，并不积极追求犯罪结果的发生。如此看来，在一个案件中，行为人主观心态是会随着案情的发展而发生变化的。由于我国总体法域倾向于大陆法系，故而在此不作赘论。

3.“明知”之考量。

相当于我国刑法中“间接故意”，但是内容却有不同。布莱克法典对明知的定义是“所谓明知，即指认识到某些事实或某些事情的真相”。《美国模范刑法典》对明知的界定为“特定行为或者附属状况属于犯罪基础要件时，行为人知晓其行为性质或其状况之存在而犹为其行为；或者行为之结果属于犯罪基础要件时，行为人充分了解自己之行为足以引起其行为结果而行为之”。因此，“明知不仅包括行为人实际知道事实情况，而且还包括推定行为人知道某种事实。也就是说，法律认为行为人在当时特定情况下应当知道，不论行为人是否真实知道，也将其视为明知。”[5]同样的规定，在我国香港地区也存在，比如《盗窃罪条例》第16A条规定，“欺骗则指蓄意或罔顾后果地作出的欺骗”。如此看来，英美法系国家刑法中规定的“明知”与我国香港地区“罔顾后果”属于一个意思，都能较好地阐释“明知”的意志因素。诈骗手段中的“明知”，要求行为人其陈述是虚构的或者是足以引起他人作出不利财产处分的意思表示。这与上文述及的“意图”的要求明显不适合，原因在于，行为人不要求或者希望某种不利结果的发生，对结果的发生没有故意的意志追求。那么，行为人在实施诈骗手段时主观心态是否存在“明知”，理论和事务中皆有不同观点。笔者认为，行为人实施诈骗手段时主观心态中存在“明知”意志，主要表现在行为人实施不作为的隐瞒实施手段行为中。比如，理论界多以多找钱是否构成诈骗为例，行为人对于多找钱的事实本身就是以不作为方式隐瞒的，没有积极希望，也没有采取任何控制措施，“被动”地接受了多余的钱款，这说明行为人至少没有证据和事实行为显示行为人有“希望”的意志心理。但笔者依然认为行为人这种不作为的隐瞒真相的行为，虽然只有事实说明行为人具有“明知”的主观认识，但也同样属于真正的欺诈行为。

注释

①说明：鉴于本文所列举案例皆属于行为人积极作为实施的诈骗手段而获利的情形，在论述时不论及不作为方式的诈骗手段，只论隐瞒真相和虚构事实(继续维持或者强化认识错误)的欺诈手段。

[1]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].清华大学出版社，2006.

[2][日]植松正.刑事法讲座(第四卷)[M].有斐阁，1952.

[3][日]平野龙一.刑法概说[M].东京大学出版会，1977:21.[日]福田平.刑法各论[M].全订第2版增补，有斐阁，2002:252-253.

[4]游涛.普通诈骗罪研究[M].中国人民公安大学出版社，2011.

[5]赵秉志.英美刑法学[M].中国人民大学出版社，2004.

Class No.:D924.35Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

Study of Classification of Fraud Means Definition

Luo Wenlong1，Kong Qinghua2

(1.Heilongjiang University of Technology, Jixi, Heilongjiang 158100，China;2.Jiguan District People's Court, Jixi, Heilongjiang 158100,China)

The paper analyzed the problems of fraud made in facts and made in value. We analyzed of the fraud means to understand the problems of erroneous ideas and the subjective state of mind. Through the comparison of the consciousness of punishment, we concluded that it is the key factor in determining infringing upon property and the nature of the crime. In the legislation all over the world, the fraud is generally divided into the fraud made in the facts and the one made in the value.

fraudulent conduct; bilk method; erroneous ideas; subjective state of mind

A

雒文龙，硕士，研究实习员，黑龙江工业学院。研究方向：法学、教育学、历史学与写作学。

1672-6758(2016)08-0076-3

D924.35

孔庆华，四等高级法官，黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院。