观念、制度与技术：影响我国死刑民意的法律制度与技术因素

曾赛刚

(三亚学院 法学院，海南 三亚 572022)



法学研究

观念、制度与技术：影响我国死刑民意的法律制度与技术因素

曾赛刚

(三亚学院 法学院，海南 三亚 572022)

摘要：死刑制度是死刑民意的反映。由于立法技术等原因死刑民意与死刑制度并非一一对应的关系。我国死刑制度在立法技术上存在不少问题：死刑规范冲突、死刑罪名的包含重复、死刑量刑绝对化、死刑量刑数量化等。死刑立法技术上的问题的显性危害性是导致死刑立法并不能反映它所处时代的死刑民意。死刑立法技术上问题的隐性危害是强化了人们崇尚死刑的民意。

关键词：死刑民意；死刑制度；立法技术

一、死刑民意、死刑制度与死刑立法技术

总体上来说，一国的死刑制度是该国国民的死刑民意的反映。反过来说，一国的死刑制度也能影响该国国民的死刑民意。但是，一国的死刑制度既可能正确反映该国国民的死刑民意，也可能歪曲反映该国国民的死刑民意。一国国民的死刑民意与该国的死刑制度之间并非一一对应的关系，这是由多种因素导致的。其中，死刑立法技术是非常重要的一个原因。就死刑民意与死刑制度的关系而言，死刑立法技术应该是为了使死刑制度与死刑民意相切合而被运用的立法技术。死刑立法技术运用的妥当，死刑民意与死刑制度之间的切合度就高。相反，死刑立法技术运用的不妥当，则死刑民意与死刑制度之间的切合度就低。无疑，当代中国的死刑制度与死刑立法技术影响了当代中国的死刑民意。需要说明的是，法律技术包括立法技术、司法技术与实施技术。就死刑而言，则有死刑立法技术、死刑司法技术与死刑执行技术。为了便于分析，笔者在此处选择死刑立法技术来分析法律技术对死刑民意的影响。但是，死刑司法技术和死刑执行技术都会影响人们的死刑民意。曾有学者认为，古典中国没有现代意义上的死刑，唯有车裂、斩首、大辟之类相当于死刑的惩罚。实际上，车裂、斩首、大辟都是死刑的执行方法，本质上都是死刑。他们与现代的枪决、注射等死刑执行方法只是死刑的执行技术差别而已。可见死刑执行技术也确实会影响人们的死刑民意。

二、立法技术视域下的中国死刑制度存在的问题

从立法技术视域检讨中国死刑制度，笔者发现，中国死刑制度在立法技术上存在诸多问题。下文拟从死刑规范冲突、死刑罪名的包含重复、死刑量刑绝对化、死刑量刑数量化等几个方面来进行探讨。

(一)死刑规范冲突

由于认识能力的有限性，我们不可能制定出完全不存在冲突的刑法典。但制定一部不存在任何规范冲突的刑法典仍然应该是我们法律学人的追求目标。正如密尔所说：“一个具有同样决定性意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定，凡制定的法律必须和以前存在的法律构成首尾一贯的整体。”在我国死刑立法中存在一些死刑规范冲突的情形。笔者认为，这些死刑规范冲突是由于立法技术造成的。下面笔者选择三个比较典型地方加以论述。

1.死刑适用的原则性条件与死缓适用条件存在冲突。我国《刑法》第48条规定了死刑适用的原则性条件和死缓的适用条件。死刑适用的原则性条件是罪行极其严重，死缓适用的条件是罪行极其严重但不是必须立即执行。这里就存在冲突了。既然都是“极其”严重，为什么有的是死刑立即执行、有的则是死刑缓期2年执行呢？是否立即执行死刑的依据是犯罪的严重程度不同。然而，罪行都已经“极其”严重了还怎么区分出不同的严重程度？当然这里涉及“罪行极其严重”的表述问题。《现代汉语词典》对“极”作为形容词的解释是“最终的、最高的”。《现代汉语词典》对“极”作为副词的解释是“表示达到最高程度”。《现代汉语词典》对“极其”作为副词的解释有两种：一是“非常”，二是“极端”。而“非常”作为副词在《现代汉语词典》中解释是“十分”和“极”。可见，从《现代汉语词典》上对“罪行极其严重”中的“极其”只能解释为“最”。而且老百姓日常生活中“极其”也是“最”的意思。实际上，学者们对“罪行极其严重”中的“极其”也有不少解释为“最”的。例如，有学者认为：“所谓罪行极其严重，是指犯罪的客观危害性极其严重和犯罪的主观恶性极其严重，也就是罪大恶极。”当然有更多的学者把“罪行极其严重”中的“极其”解释为“特别”。但是，这种解释脱离了“极其”一词的词义，属于词的射程之外创设法律。至此，如果把“罪行极其严重”中的“极其”解释为“最”，那么，由于“极其”严重的罪行没有办法再做区分，所以，死刑适用的原则性条件和死缓适用的条件之间存在立法技术上的冲突。

2.死刑适用的原则性条件与《刑法》分则关于死刑的规定存在冲突。我国死刑适用的原则性条件是罪行极其严重，这是我国《刑法》总则规定的。曾根威彦教授认为：“总则和分则，就像是刑法这辆车的两个轮子，相互依存，缺一不可。”张明楷教授则认为：“总则是关于犯罪与刑罚的共同规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定。”按此道理，死刑适用的原则性条件与死刑适用的具体条件应该是相互协调的。然而，我国《刑法》分则关于死刑的规定在两个方面与死刑适用的原则性条件相冲突。一是我国《刑法》分则规定了55个死刑罪名与死刑适用的原则性条件相冲突。罪行极其严重的犯罪在整个犯罪中应该是占一小部分的。但这55个死刑罪名占了全部412个的13.3%。至少就非暴力犯罪来说不是罪行极其严重的犯罪。而在我国55个死刑罪名中有31个是非暴力犯罪，约占全部死刑罪名的56.4%。也就是说，我国55个死刑罪名中有31个达不到罪刑极其严重的。二是我国《刑法》分则规定的死刑适用的具体条件与死刑适用的原则性条件相冲突。我国《刑法》分则规定的死刑适用的具体条件有许多不符合死刑适用的原则性条件。例如，在《刑法修正案(八)》出台之前，我国《刑法》第264条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。而根据《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号)的规定，数额特别巨大指个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上。从一般民众的观念来看，是很难把罪行极其严重和个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上等同起来。更不用说，1998年的三万元、十万元与现在的三万元、十万元之间的区别有多大了。

3.《刑法》的死刑规范与《刑事诉讼法》的死刑规范存在冲突。托克维尔认为：“在中央集权的大国，立法者必须使各项法律具有一致性。”托克维尔的话无疑是正确的，但要使各项法律具有一致性却并非易事。这一点也表现在我国《刑法》第48条与《刑事诉讼法》第199条的规定上。按照《刑事诉讼法》第199条的规定，死刑立即执行和死刑缓期执行“都”由“最高人民法院核准”。这就与《刑法》第48条的规定存在两个方面的冲突。一方面，《刑法》第48条第二款前一部分规定意味着最高人民法院的死刑判决不需由最高人民法院核准，这与《刑事诉讼法》第199条的规定存在冲突。另一方面，《刑法》第48条第二款后一部分规定意味着死刑缓期执行可以不由最高人民法院核准，这与《刑事诉讼法》第199条的规定也存在冲突。

(二)死刑罪名重复

罪名之间的包含与重复并非不可以，而且在有些情况下也是不可避免的。然而，从当今世界死刑制度发展趋势和中国死刑制度改革角度来说，死刑罪名之间的包含与重复是有百害而无一益的。因为死刑罪名之间的包含与重复是造成中国死刑罪名远远高于其他国家的一个重要原因之一。根据笔者对我国55个死刑罪名的分析，在我国死刑罪名之间存在不少包含与重复现象。例如，走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪，这3种犯罪只是犯罪对象不同而已，但都配置了死刑。这3个死刑罪名实际上可以规定为一个走私罪就可以了。这样就可以将3个死刑罪名变为1个死刑罪名，等于一下削减了2个死刑罪名。又如，组织卖淫罪与强迫卖淫罪，这2种犯罪只是犯罪手段不同，但都配置了死刑。这2个犯罪也可以合并为一个犯罪。这样就可以将2个死刑罪名变为一个死刑罪名，等于一下削减了1个死刑罪名。再如，我国《刑法》规定故意杀人罪和故意伤害罪可以适用死刑，但又有不少其他犯罪也因致人死亡、重伤而配置了死刑。实际上可以把那些犯罪致人死亡、重伤的情形规定为故意杀人罪或故意伤害罪。这样可以削减比较多的死刑罪名。

(三)死刑量刑绝对化与死刑量刑数额化

我国死刑立法还存在两个立法技术问题，一是死刑量刑绝对化问题，二是死刑量刑数额化问题。所谓死刑量刑绝对化问题就是法官对死刑没有任何裁量权。所谓死刑量刑数额化问题就是以侵犯财产数额的多少来确定适不适用死刑。下面笔者就这两个问题进行分析。

1.死刑量刑绝对化问题。我国《刑法》分则对死刑有6种规定方式：处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，处无期徒刑或者死刑，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，可以处死刑，处死刑。其中，第六种“处死刑”在理论上被称为绝对死刑或强制死刑。之所以会有绝对死刑或强制死刑这样的名称主要是因为“处死刑”表明必须判处死刑。这就造成了死刑量刑的绝对化。本来死刑涉及的人的最重要权益——生命权，它的裁量应该慎之又慎，不能武断。然而，绝对死刑却走向了极端，它没有给法官任何裁量权。这不能不说是死刑立法技术上的一大败笔。而且我国《刑法》分则一共有7个绝对死刑。这7个绝对死刑是：劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械罪、贪污罪、受贿罪。这7种犯罪显然并非我国《刑法》中最严厉的犯罪。所以对这七种犯罪配置绝对死刑确实存在立法技术问题，它导致了死刑量刑绝对化。

2.死刑量刑数额化问题。根据我国学者钊作俊的研究，在《刑法修正案(八)》出台之前，我国68个死刑犯罪的具体条件可以归纳为22种，而在这22种有下列7种以财产数额作为死刑量刑条件：致人重伤或者使公私财产遭受重大损失的；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的；数额特别巨大、情节特别严重，给国家利益造成特别严重损失的；数额特别巨大、情节特别严重、严重破坏经济秩序的；盗窃金融机构，数额特别巨大的；走私货物、物品，偷逃应缴税额在50万元以上，情节特别严重的；个人贪污、受贿数额在10万元以上，情节特别严重的。以侵犯财产数额作为死刑量刑的条件在立法技术是不科学的。法律应该随着社会的变迁而变迁，否则就会滞后。这正如庞德所言：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”随着社会的发展，十年前的10万元与十年后的10万元对于人的重要性是不可等同的。随着社会的发展，物质财富的增长，人们对于导致财产损失的犯罪是越来越持宽容态度的。而刑法却为了维持稳定则不可能频繁更改。典型的例子是我国《刑法》第264条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。但数额特别巨大却要根据1998年制定的《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定来确定。明显立法技术的落后导致死刑量刑数额化不能随社会的发展而发展。

三、死刑立法技术上的问题对我国死刑民意的影响

马克思指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表现和记载经济关系的要求而已。”然而，立法并不是一件简单的事情，它需要精湛的立法技术来完成。对此，我国有学者指出：“犯罪本身是由一定的社会生活条件所决定的，立法只不过是对此的确认而已。当然，刑法对于犯罪的规定并不是一种镜式的消极反映，而是要把社会上的犯罪现象经过分析归纳，纳入刑法的逻辑体系中。”在死刑问题上，要将人们的死刑民意通过立法技术表达成可见的有逻辑的文字并最终成为一种制度并不是一件容易的事情。上文所述的我国死刑立法存在的诸多立法技术问题就说明了这一点。

死刑立法技术上的问题的危害性是很大的。它的最明显危害是导致死刑立法并不能反映它所处时代的死刑民意。例如，我国民众并不一定有对经济犯罪适用死刑的观念，但由于立法时考虑了特殊情况而最终对许多经济犯罪配置了死刑。再如，我国2011年通过的《刑法修正案(八)》关于老人犯罪免死的但书规定也是考虑特殊情况。其实，根据犯罪学知识老年人犯罪通常采用的方法是技术型的。75岁以上的老人使用特别残忍手段致人死亡的案件非常少。可以说，老人免死中的但书“但以特别残忍手段致人死亡的除外”也是因为考虑到了特殊情况而留下来的尾巴。然而，立法是只管一般问题的，司法才解决个别正义问题。“法律总是寻求在它能调整的时空范围内，解决最一般性的问题，而不是解决最独特性的问题，尽管它对独特性的问题绝不是放任不管。”死刑立法技术上的问题的另一个危害是，导致死刑立法与刑罚基本原理不相符。例如，我国《刑法》规定的死刑的原则性适用条件，本来是要限制死刑适用的目的。但由于在立法语言技术上没有表述好，结果却适得其反，导致了死刑适用范围的扩大。这就是所谓的“我们的立法机械完全不适合于它的目的的情况”。死刑立法技术上的问题的一个隐性危害是，它强化了人们崇尚死刑的民意。由于立法技术造成的死刑适用范围的扩大必然使人们以为大量的犯罪都可以适用死刑。普通民众由于没有专门的刑法学知识，他们不会用刑罚理论去衡量具体哪一种罪配置死刑是合理的。他们会相信立法上规定的死刑犯罪就是应该配置死刑的犯罪。这样就强化了民众崇尚死刑的民意，而且是把民众的死刑民意引入了歧途。其实，不仅仅是普通民众就是具有法律专业知识的人也会受影响。例如，在笔者进行的死刑民意调研中，有搞环境法的老师质疑到:“为什么一定要侵害了生命才符合报应观念，才可以判死刑呢？严重的环境事故导致那么多人死亡，为什么不可以判死刑啊？”这是一种逻辑上的错误。严重的环境事故导致多人死亡就已经侵犯了生命法益了，已经不是简单的危害环境了。其实这种逻辑在我国的死刑立法中有很多，它最终导致了死刑罪名的增多。而死刑罪名的增多又反过来强化了人们的死刑民意。

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[责任编辑：邹学慧]

Concepts, Systems and Technology:

the Death Penalty Legal System and Technical Factors Influencing Public Opinion

ZENG Sai-gang

(Sanya College of Law, Sanya 572022,China)

Abstract:death penalty system is a reflection of public opinion. Due to technical reasons the death penalty legislation and public opinion of the death penalty system is not one to one relationship. The existence of the death penalty system in the Legislative technically many problems: the death penalty specification conflict, death penalty charges contains duplicates, the death penalty sentencing absolute, and so the number of death penalty sentencing. Dominant dangers death penalty legislation technical problems led to the death of the legislation does not reflect the opinion of the times it's the death penalty. Hidden hazards legislative technical problems of the death penalty is to strengthen the people advocating the death of public opinion.

Key words:death public opinion; the death penalty system; legislative techniquel

中图分类号：D915.3;D924

文献标志码：A

文章编号：1671-7112(2016)01-0124-04

作者简介：曾赛刚(1978-)，男，江西樟树人，讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

基金项目：国家社会科学基金项目(13CFX057)

收稿日期：2015-09-20