网络服务提供者商标间接侵权责任探究

肖信平



网络服务提供者商标间接侵权责任探究

肖信平

（福建省委党校，福建 福州 350001）

近年来，网络服务提供者商标间接侵权责任一直是学界和实务界关注的重要问题。网络服务提供者与商标侵权争议以及欧盟电子商务相关法律指令存在密切关系。从法理上讲，商标制度除以保护商标权人权利、维护消费者权益为目的，亦以促进产业发展与维持公平竞争为目标，如何兼顾私益的保障与公益的调和，在网络新兴交易型态蓬勃发展下，显得尤为重要。

网络服务提供者；商标；知识产权

在各国国家信息基础建设积极发展下，世界各国网络使用人口数与日俱增。面对网络交易产业的发展，各国政府无不积极推动各项法律的修改与制定，以因应因特网所衍生的法律问题。其中与商标攸关者，乃销售仿冒品等侵害商标权行为。经由因特网交易模式，仿冒品贩卖于全球各地，每年造成在线交易损失之利润高达3百亿美元，占全球网络交易金额约5%至7%。贩卖仿冒品之行为人固应就其侵害商标权行为负担侵权责任（民、刑事），如前述，因特网使用者为数众多，商标权人于网络交易市场维护其商标权（即查缉仿冒商标）已非易事，因此所付出之成本亦与日俱增。

一　商标法的立法目的

商标具有表彰商品来源的功能，可供消费大众区别不同商品或服务，并有代表商品一定的质量，而使消费者产生信赖的功用。按商标法规定：为保障商标权、证明标章权、团体标章权、团体商标权及消费者利益，维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展，特制定本法。此为商标法立法之目的所在。立法者乃透过赋予商标权人等保护，避免同一或类似的商品、服务有相同或近似商标或标章等标识，一方面可避免消费者产生混淆误认，另一方面消费者亦可藉由商标的区别功能降低其搜寻商品或服务的成本。如此不仅可维护消费者权益，商标权人经由其商品或服务与商标累积的商誉，亦可获得法律保障，从而有助工商企业得于公平竞争下正常发展。维护市场公平竞争的立法目的，乃考虑各种商业行为模式推陈出新，商标与商业行为关系更为密切，商标法本质即寓有维护市场公平竞争秩序的功能，且国际立法趋势亦为如此。因此，商标制度并非仅以保障商标权人为目的，过度保护恐反而有碍适当竞争。例如：以诉讼为手段迫使潜在竞争者退出市场，将造成商标权人独占市场的寒蝉效应。

二 网络服务提供者与商标侵权争议

所谓网络服务提供者（Internet Service Provider, ISP），系指提供网络服务之业者而言。由于网络服务内容种类多端，在探讨网络服务业者是否应为其提供的服务内容而连带负责时，实应先区辨各种不同类型的网络服务，再思考各类网络服务提供者可能应承担的法律责任。依网络服务业者所提供的服务内容，著作权法规定将网络服务提供者分为四种类型：联机服务提供者；快速存取服务提供者；信息储存服务提供者；搜寻服务提供者。网络服务提供者提供平台与交易服务，供网路使用者于该平台上以竞标或议价等方式进行交易，为目前最常见的网络拍卖模式（例如：eBay、露天、雅虎奇摩等），在前述四种网络服务业者类型中，兼有信息储存服务提供者、搜寻服务提供者类型。在实体交易的环境下，商标权人对于是否构成侵害其商标之行为，有具体物品或使用商标行为可资认定，侵权行为人亦较为明确而得特定。惟于因特网虚拟环境下，网站使用者于网络上的身份仅网络地址（Internet Protocol, IP），不仅造成商标权人追查困难，商标权人查缉所耗费的成本亦较实体环境大为提高。固然，网站使用人于使用各个网站平台之前，网站平台业者均会要求网站使用人提供特定信息，以厘清责任并确保交易安全。网站使用者纵使于申请账号时提供相关身分信息，然网站平台业者因非行政机关，实际上亦难以查核使用者提供信息之真伪。商标权人在面临网络交易平台出现仿冒商品时，时常需面临无法确知贩卖仿品之网站使用人为何人的现实困难。于此情形下，商标权人对于网路商标侵权事件，除真正行为人（销售者）外，已将网络服务提供者（例如提供网络拍卖或购物平台的网站），一并列为被告请求赔偿，期以填补其所受的损害。

如前所述，在考虑是否侵权责任以保障商标权人权益之际，应就对市场公平竞争的维持一并斟酌。此利益权衡的重要性与困难度，在因特网商标侵权争议更加凸显。因特网产业在搜寻及交易等方面，均较传统交易模式有效率，成本亦大为降低，面对网际网络交易过程所生商标权侵害争议，若采用倾向保护商标权人立场而要求网络服务提供者亦应负侵权之责者，似将造成网络产业发展的阻碍；然而，若完全排除网络服务提供者的侵权责任，即有可能造成网路服务提供者一再纵容其使用者贩卖仿品的结果，亦非妥当。关于网络服务提供者就其使用者侵害商标权行为的法律地位以及应否负侵权行为之责等，外国法制有不同见解，可资借镜。

三 域外相关法律规定的考察与启示

欧盟（The European Union）于2000年通过欧洲内部市场信息社会服务，特别是电子商务相关法律指令（以下简称电子商务指令）。其中12条至第15条乃针对媒介服务提供者责任的规范。应予注意者，欧盟电子商务指令以规范电子商务角度出发，并非针对特定类型的权利与侵权救济所为的规定。此外，电子商务指令系采取所谓水平式立法。亦即，使用者提供的不法信息，不问所涉为刑法、著作权法或其它法律，均适用本指令规定以定媒介服务提供者之责任。以下就欧盟电子商务指令的具体规范进行分析。依照欧盟电子商务指令规定：传输服务提供者、快速存取服务提供者与信息储存服务提供者等类型之媒介服务提供者，就使用者所提供的信息，于符合该指令所定事由时，得主张免责。

依电子商务指令第12条规定，所谓传输服务提供者是指：就网络使用者提供的信息提供网络传输服务，或于传输过程中作为中介及短暂储存之服务者而言。欧盟会员国应确保此类单纯传输服务提供者于符合下列情形下，不负赔偿责任：1.传输服务提供者并未主动发动该传输行为；2.传输服务提供者并未选择传输行为的接收者；3.传输服务提供者并未选择或修改所传输的信息内容。

依电子商务指令第13条规定，快取服务提供者是指：服务提供者应使用者之要求，提供使用者为传输特定信息内容之目的，而暂存该信息内容之服务。电子商务指令要求会员国应确保此类网络服务提供者于符合下列情形下，就其将该信息为自动、中介及暂时储存之行为，不负赔偿责任：1.服务提供者并未改变所存取信息内容；2.服务提供者已遵守接收信息内容的条件；3.服务提供者已遵守该产业就信息更新的惯行作法；4.服务提供者对于依该产业普遍承认的合法技术使用该信息的行为，并未予以妨碍；5.服务提供者于获悉其所储存之信息已自原始传输来源移除，或已无法再接触，或接获法院或行政机关移除或切断连结之指示命令时，即将所储存之信息移除或使他人无法接触该信息之连结。

依电子商务指令第14条规定，信息储存服务提供者是指：应使用者要求提供信息储存服务而言，有以代管服务提供者称之。会员国应确保信息储存服务提供者于符合下列情形下，就其应使用者要求所储存之信息，不负赔偿责任：1.信息储存服务提供者对涉嫌不法之行为或信息并不知情；2.经通知或获悉有不法之行为或信息时，信息储存服务提供者立即移除或使他人无法接触该信息。然而，当使用者系在信息储存服务提供者授权或监控下从事不法行为（例如：使用者与服务提供者间为关系企业），即不适用前述免责事由。欧盟于2012年的电子商务与在线服务通报中指出，前第14条所定的通知，作为必须及时为之，故各会员国应明确规定媒介服务提供者于接获侵权通知后多久期间内，须将指涉侵权信息移除或使他人无法接触，以维法律明确性。

除前所述媒介服务提供者免责事由规范外，电子商务指令第15条并要求会员国不得以前网络服务提供者监督所传输或储存资讯之一般性义务，亦不得以网络服务提供者主动发现进行不法行为事实或情事之一般性义务。惟会员国得规定网络服务提供者于察觉使用者有不法之行为或信息时，负有立即通知相关主管机关之义务，并应依主管机关要求，提供使用者与其约定所留存足以辨别身分之信息。依前电子商务指令规定，欧盟会员国应于其内国法中落实指令的规范。由前说明可知，在欧盟前述规范架构之下，关于eBay、雅虎奇摩等提供网站服务作为网络拍卖交易平台之网络服务提供者，就使用者于该平台上之侵害商标权行为应否负赔偿责任之争议，法院于判断时应先就该网络服务提供者其究竟系归属于何种网络业者类型，先予认定。换言之，在具体个案中判断网络平台业者应否负担侵权责任时，即应先认定该案中网络平台业者所提供的服务类型属于前电子商务指令第12条至第14条所定传输服务提供者、快速存取服务提供者或信息储存服务提供者等各类型中的何种类型，再按其判断结果决定应适用前述指令中的何条规定，并进一步判断该网络服务提供者是否有合于各条所定得主张免责事由。相反的，经认定非属前三种媒介服务提供者之一，则即无前电子商务指令之适用。

在如前述的欧盟指令规范架构下，提供网络交易平台的网络服务提供者，如面对商标权人主张侵权责任时，多半会主张其应属于前述指令中第14条所称信息储存服务提供者，并依该条规定主张免责。此外，为有效促使欧盟会员国具体落实对于知识产权的保护，欧盟于2004年4月另通过知识产权执行指令，要求欧盟各国应提供知识产权利人对仿冒行为本于该指令所要求的救济与保护措施。其中，与网络服务提供者间接侵权有关者，乃该指令第11条规定。依该条规定，当网络使用者利用媒介服务提供者所提供之服务而有侵害他人知识产权之行为时，各会员国应确保知识产权利人得对该媒介服务提供者向法院声请禁制令之权利。由此可知，知识产权指令要求欧盟会员国提供知识产权人相类似之救济方式与程序，此与前电子商务指令系规定媒介服务提供者责任免责事由有别。

随着网络科技的发展，网络商标侵权情形层出不穷。由欧盟相关规定可知，商标权人就网络仿冒品等商标权侵害行为，除对行为人主张直接侵权外，亦已有实际案例以间接侵权理论，主张网络服务提供者就其使用者之侵权行为亦应负赔偿之责。商标制度除以保护商标权人权利、维护消费者权益为目的，亦以促进产业发展与维持公平竞争为目标，如何兼顾私益的保障与公益的调和，在网络新兴交易型态蓬勃发展下，更为重要的课题。

[1]罗斌.网络服务提供者侵权责任形态研究[J].法律适用,2013,(8).

[2]薛虹.论网络服务提供者的信息提供义务[J].中国版权,2012,(4).

[3]陈锦川.网络服务提供者过错认定的研究[J].知识产权,2011,(2).

[4]鲁春雅.网络服务提供者侵权责任的类型化解读[J].政治与法律,2011,(4).

[5]陈杭燕,钱腾飞.论网络服务提供者的侵权责任[J].吉林工商学院学报,2011,(4).

（责任编校：周欣）

D923.99

A

1673-2219（2016）11-0114-02

2016－07－15

肖信平（1975－），男，福建顺昌人，福建省委党校讲师，硕士，研究方向为民商法。