明星代言虚假广告的法律责任探究

唐自政

(皖西学院，安徽 六安 237012)

明星代言虚假广告的法律责任探究

唐自政

(皖西学院，安徽 六安 237012)

近年来，明星代言广告成为一种普遍现象，由此产生的明星代言虚假广告而引发的法律纠纷也随处可见。新消法和新《广告法》虽然对于明星代言虚假广告进行了法律规制，但是仍然存在许多弊端。文章主要从我国现行立法关于明星代言虚假广告规定的不足、国外关于明星代言虚假广告的立法经验以及如何完善我国的相关规定等三个部分对明星代言虚假广告的法律责任进行探究。

明星代言；虚假广告；法律规制

改革开放以来，随着经济发展迅速，网络媒体在人们生活中发挥着越来越重要的作用，广告的作用也不可小觑，随之而来的明星代言虚假广告的现象也越来越多。例如，郭德纲代言的藏秘排油，唐国强为新兴医院做的广告，以及近期微博爆出的张庭活酵母面膜事件等[1](P76-78)。关于明星代言虚假广告，2014年出台的新消法第四十五条突破性地规定了明星代言虚假广告应承担的法律责任。 2015 年 9 月 1 日，新《广告法》正式施行，也规定了明星同广告主等主体一同承担连带责任，这为我国长期以来名人代言虚假广告但不承担法律责任的乱象做了一个终结。可是在实践中，我们却发现，尽管新消法和新《广告法》都对明星代言虚假广告进行了法律规范，但是仍然存在许多无法忽视的弊端。

一、我国关于明星代言虚假广告之立法规定存在的不足

新出台的《广告法》相比之前的相关法律法规，对于明星代言最大的亮点是明文规定了明星代言需承担法律责任，填补了过去明星代言虚假广告的法律空白。新《广告法》第五十六条规定了广告代言人明知或者应知其所代言的广告属于虚假广告的，应承担民事连带赔偿责任。 但是对于该规定，笔者认为仍然存在不足之处。

(一)具体标准规定不明确

以新《广告法》为例，该法规定了明星代言虚假广告需要与广告主共同承担连带责任，这里仅是规定了承担连带责任，但是却没有考虑到该条规定在实践中带来的问题。对于广告代言人在主观上无论其主观过错大小，均采取一刀切的方法，规定其承担连带责任，没有区分主观过错程度与应负责任大小，对于主观过错大、行为恶劣的代言人要求其承担连带责任，对于主观过错小的代言人也要求其同样承担连带责任，在实践中实在有失偏颇。虽然明星代言虚假广告需要承担连带责任，但是连带责任只是对外连带，对内，明星与广告主等主体又该如何进行责任划分？新《广告法》规定广告代言人明知或者应知其所代言的广告属于虚假广告的，应承担民事连带赔偿责任，但是却没有明确规定什么标准是“明知”和 “应知”。在实践中，代言人通常会辩称自己并非“明知”或“应知”，在这种情况下，我们又该用什么标准去认定？总之，由于我国现行法律关于明星代言虚假广告的法律规定得过于笼统，没有规定具体的标准，因此，在实践中仍然存在认定困难、不易操作等问题。

(二)明星代言虚假广告的归责原则不明确

一般侵权责任的构成要件有四个，而归责原则是侵权责任法的核心。判断一个行为是否构成侵权，首先要看判断行为人的主观状态，看其归责原则是过错责任、过错推定还是无过错责任。但是对于明星代言虚假广告，我国现行法律并未规定其是承担过错责任还是过错推定责任，仅是规定“明知”“应知”“承担连带责任”。对于“明知”“应知”，我们可以判断的是明星代言虚假广告不承担无过错责任，但是却无法区分是过错责任还是过错推定责任。区分过错责任和过错推定责任的意义在于：若是承担过错责任，虚假广告代言人则无须承担举证责任；但是若是承担过错推定责任，虚假广告代言人则需要提供相关证据证明其不存在主观过错。因此，由于我国现行法律对于归责原则规定得不明确，在实践中往往无法认定明星代言虚假广告究竟应当承担何种侵权责任。

(三)诉讼成本过高

对于明星代言虚假广告，消费者若要进行维权，很多时候需要通过诉讼的方式，明星才能承担连带责任。但是对于普通消费者而言，为获得赔偿而提起诉讼，既费时费力又费钱，并且诉讼的程序也过于复杂。假使某明星代言的某种日常生活用品存在虚假宣传，普通消费者提起了诉讼，但是很大可能遭受一般侵害的普通消费者自身获得的赔偿还没有诉讼费多。另外，民事诉讼程序有时过于复杂，相对来说消费者是弱势群体，维权成本过高，导致实际生活中关于明星代言虚假广告的法律既无法体现出其应有的价值，也未发挥出应有的作用。尽管消费者可以通过电话、信函等方式向消费者协会进行投诉，但是有时候作为弱势群体的消费者很难得到应有的保护和赔偿。例如，某人买了一包纸，但是这包纸的代言明星存在虚假代言的情况，某人即使知道自己的权利被侵害，也很可能不会因为这包纸去举报或者起诉，假使举报或者起诉了，由于标的金额太小，很多时候也不可能引起相关部门应有的注意，但是这包纸、这则虚假广告对社会造成的危害确实是不可估量的，也助长了很多不正之风。

二、国外关于明星代言的法律责任的立法经验

明星代言虚假广告所引发的问题逐步成为各国立法关注的热点问题，其中，美国、瑞士、加拿大等国家在对明星代言虚假广告的立法模式及立法经验上有很多值得我们借鉴之处。

(一)美国对于明星代言的相关规定

美国学者巴茨对虚假广告曾如此定义：“如果广告传达给了受众，并且广告内容与实际情况不符，同时，广告影响到消费者的购买行为并损害了其利益，我们就认为这是欺骗行为。”关于明星代言虚假广告的法律责任，美国法早有研究。美国法将明星代言虚假广告的行为称为荐证广告。“广告推荐者是指那些为促进销售或者商品服务的使用而允许在广告中使用的陈述、照片或姓名的人”，这里需要注意的是，广告推荐者既可以是普通民众，也可以是明星等公众人物，较之其他国家，该规定夸大了法律规制的范围。美国的广告法规中对于明星代言明确规定，广告的代言人在代言广告时必须符合两个条件：“证言广告”和“明示担保”。意思就是明星们在代言广告时必须是真的用过该产品，是其所代言产品的直接受益者和使用者，并且明星在代言广告时的代言词必须真实无误，不能有夸大的成分在里面，否则就要承担相应的责任，对其予以重罚。假设某明星代言一款洗发水，则该明星必须是真的用过这款洗发水并且从中受益。如果该明星在代言时声称此洗发水有去屑止痒之功效，那么必须是真的有这种功效，不能为了做广告而夸大其词，否则就会受到处罚。例如，歌星帕特·布恩在为粉刺药霜做广告时，因为代言词存在夸大成分而被有关部门处罚；摇滚巨星迈克尔·杰克逊在为百事可乐做代言时，因为没喝百事可乐而受到了有关部门的惩罚[2](P121-128)。

(二)加拿大对明星代言的相关规定

《加拿大广告标准准则》对于代言虚假广告做了明确规定，与美国法律相同，要求广告代言人必须是真实使用过该产品或者该服务的，并且不能做虚假的宣传去误导或者欺骗消费者，否则就会承担相应的民事或刑事处罚。另外，较之美国法律，加拿大标准协会在政府的支持下规定了对于未播出的广告要进行预先的审查，如果预先审查发现是虚假广告，则禁止播出。预先审查从源头上减少了虚假广告的存在。

(三)瑞典对明星代言的相关规定

瑞典广告法规定也十分严格。瑞典与美国、加拿大相比，对食品、药品以及保健品等直接关系到人民身体健康的产品做了很多限制性的规定，例如，规定食品的保健作用必须以科学手段证明，不允许在产品包装和广告中宣称其具有保健作用。但是瑞典目前还没有关于明星代言虚假广告方面的专门法规，对于代言虚假广告的行为一般可以从广告法律条文、名人自律规范和舆论监督等方面对名人代言广告这种行为进行制约。

(四)韩国对明星代言的相关规定

韩国对于明星代言虚假广告同加拿大一样，规定了预先审查，通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容，以及报纸杂志的广告内容进行预先审查[3]。未经审查就自行播放的广告将被视为非法广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。经审查之后发现真实性和客观性均没有问题的广告才可以在电视和网络上播出。

三、完善我国明星代言虚假广告法律规制的建议

(一)完善相关条文，明确具体标准，增强可操作性

如前文所述，新《广告法》规定了明星代言虚假广告需要与广告主一同承担连带责任，但是规定过于宽泛，对于广告代言人在主观上无论其主观过错大小，均采取一刀切的方法，规定其承担民事连带责任，没有区分主观过错程度与应负责任大小，没有明确规定什么标准是“明知”、什么标准又是“应知”。因此，我们首先要对明星代言虚假广告这一问题进行具体的规定，以解决实践中存在的问题。为了避免我国存在的一刀切的做法，可以规定不同的情况进行不同的处罚。对于没有播出的虚假广告，对于广告主等进行惩罚性罚款，对于代言的明星进行批评并记录在案，若有再犯，将对其通报批评，且禁止其在五年内参加代言活动。对于已播出的广告，经审查发现是虚假广告，首先，代言明星与广告主、广告发布者要一同承担连带责任；其次，禁止该明星在五年内参加任何代言活动。这里需要解释的是为什么对于再犯的明星进行通报批评，因为对于公众人物而言，罚款等惩罚性手段并不能起到很好的作用，在媒体报纸上对其代言虚假广告的行为进行揭示、通报批评更能起到教育与警示作用。对于“明知”和“应知”，应出台相应的司法解释，明确规定“何为明知，何为应知”。

(二)确认过错推定归责原则

前文我们已经分析了我国对于明星代言虚假广告的行为并未规定采取何种归责原则。笔者认为，对于明星代言虚假广告应承担过错推定的归责原则。若是承担过错责任，虚假广告代言人则无须承担举证责任；但是如果承担过错推定责任，虚假广告代言人就需要提供相关证据证明其不存在主观过错。过错推定与过错责任原则相比，保障了消费者的权利[4](P80-86)。消费者作为弱势群体，在举证方面可能会存在困难。明星代言人承担过错推定责任，举证的责任则转移给明星代言人，在一定程度上保障了消费者的权益，也符合“权利义务相一致”的原则。

(三)完善广告的审批审查制度

明星代言虚假广告屡禁不止的一个重要原因就是对于虚假广告的审查不严格，现行法律没有严格规定对于虚假广告的审查程序和审批标准，以至于大量的虚假广告流入市场。因此，对于明星代言虚假广告进行规制，首先要从源头上对这种现象加以控制，对于广告发布进行严格的控制，对广告的播出进行严格审查，从根源上减少甚至杜绝虚假广告的存在。对于未播出的虚假广告进行严格审查，对于已播出的虚假广告也要定期地进行抽查与审核。在审查过程中如果发现虚假广告，要责令其停止播出并予以重罚。对于明星代言，我们还可以借鉴美国和瑞士的立法经验。采取“证言广告”和“明示担保”的方式，要求明星在代言某种产品时必须是使用过该产品并且受益的，没有使用过代言产品便为其做宣传的，一经发现便处以罚款、训诫等处罚，且在代言产品时为该产品所做的代言词必须是真实无误的，不能存在夸大以及欺骗消费者的情况。例如，某明星代言某奶粉，则该明星必须是喝过这种奶粉的，该明星在代言奶粉时宣称此奶粉有补充钙铁锌硒等作用，那么必须是真的有这种作用，其所进行宣传的功效不能与实际不相符对于明星夸大其词代言的，要处以重罚[5](P102-103)。在处罚方式上，以惩罚性赔偿为主。另外，对于药品、保健品等，可借鉴瑞士的立法经验，禁止明星代言药品、保健品等与人体健康相关的产品。因为药品、保健品等产品关系到人们的身体健康，很多药品、保健品需遵循医嘱进行购买，且每个人的体质不同，效果也不同。因此，应当禁止明星代言这些产品，以保护广大消费者的生命健康。例如，某明星代言某种保健品，称其有护肝或者养胃等功效，也许对于该明星来说确实有此功效，但是对于其他人来说，却有可能因为体质不同，不但没有效果，反而影响其身体健康。

(四)加强消费者的维权意识，完善监督机制

由于消费者自我保护的意识较弱，许多消费者因诉讼成本高等原因不愿通过法律途径来维护自身的合法权益，以至于明星代言虚假广告的行为并未受到应有的规范。作为广大消费者，我们首先应当自觉学习相关法律法规，提高自身的维权意识，在自身权益受到侵害时，能够运用法律手段维护切身利益。消费者自身权利受到明星代言虚假广告侵害时可以采取电话、信函等方式向消费者协会进行投诉。其次，相关部门要完善监督机制，在消费者权益受到虚假广告侵害时，可以进行监督保障，以保护消费者的权利。

现如今随着网络社会的发展，明星或者偶像等公众人物对于人们的影响力变得非常大，我们可以通过很多途径了解到明星的一举一动，因而公众人物很多时候都是大家争相模仿的对象。如果明星代言虚假广告，很多老百姓可能会因为该明星而去购买这种产品，由此所造成的损害也会比其他虚假广告带来的损害大。例如，某明星代言某种奶粉，该种奶粉可能会因为这位明星的代言而知名，购买人数也会增多，若该奶粉质量存在问题，则由于该明星代言的虚假广告导致受害群众变多。所以，作为明星或者偶像，必须肩负起自己的义务，承担起自己的社会责任。对于明星代言虚假广告进行法律规范，仍任重而道远，不可掉以轻心。

[1]李文杰.虚假广告与媒体的法律责任[J].传媒，2015(12).

[2]丁林洋.虚假广告侵权研究[M].北京：中国检察出版社，2007.

[3]周蕾.新媒体广告的社会责任缺失问题研究[D].哈尔滨：东北农业大学硕士学位论文，2015.

[4]丁俊杰，康谨.现代广告通论[M].北京：中国传媒大学出版社，2007.

[5]黄妍.新媒体广告形式的优劣势[J].今传媒，2012(4).

[责任编辑 刘馨元]

The Legal Responsibility of Celebrity Endorsement of False Advertising

TANG Zi-zheng

(West Anhui University, Liu’an 237012，China)

In recent years,celebrity endorsement advertising has become a very commom phenomenon.The resulting celebrity endorsement of false advertisement legal dispute also can be seen everywhere.Consumers’ rights and interests protection law,and Advertisement law for celebrity speak false advertising law regulation,but there are still many shortcomings.This article mainly from the our country present legislation about the lack of star endorsing false advertising regulations,foreign about celebrity endorsement of false advertisement legislation experience and how to perfect our country’s relevant provision three study of celebrity endorsement of false advertisement legal responsibility.

celebrity endorsement；the false advertising；legal regulation

2016-07-20

安徽省哲学社会科学规划项目“虚假广告法律治理对策研究”(AHSK11-12D315 )

唐自政，皖西学院副教授，研究方向：经济法学。

D912.9

A

2095-0292(2016)05-0074-04