对传统共犯理论的突破——以《刑法修正案九》第29条为例

邓竹明

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

对传统共犯理论的突破
——以《刑法修正案九》第29条为例

邓竹明

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

《刑法修正案九》第29条规定明知他人利用计算机网络实施犯罪，而为其提供技术帮助的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。有观点认为这是帮助犯的正犯化，但究其实质内涵，此处规定的帮助犯依然符合共犯的基本构成要件，只不过对传统的共犯理论有所突破，弱化了其意思联络的要件，而强化了共同实行行为要件。而这种“无通谋”的帮助犯的成立也为处罚中立帮助犯提供了法律依据。

共犯；意思联络；共同实行行为；中立帮助犯

一、传统共犯理论的局限性

通说认为，共同犯罪的构成要件主要有三个：一是共同犯罪的主体条件，即：“共同犯罪的主体必须是两人以上，包括两人。”“必须都是达到刑事法定年龄、具有辨认和控制能力，即具备刑事责任能力的人。”二是共同犯罪的客观要件，即：“两个以上的行为人必须具有共同犯罪行为，才能成立共同犯罪。”三是共同犯罪的主观条件，即：“两个以上的行为人只有具备共同犯罪故意，才能成立共同犯罪。”

传统的共犯理论现在看来过于笼统与模糊，仅仅注重了理论的构成，而在一定程度上忽视了共犯理论产生的根源问题。共犯理论是为了解决犯罪实际当中区分于单人犯罪模式的复杂犯罪的问题，而实际当中由于犯罪模式、方式等的多样性，仅仅套用传统的共犯理论的话，便会留下诸多疑难问题。例如，13岁的甲准备入户行窃时请求17岁的乙帮忙，让其帮忙望风，并最终行窃成功。按照通说，甲因为不满16周岁，不具有刑事责任能力，因此与乙不构成共同犯罪，而如果甲是18周岁，则与乙构成共同犯罪。仅仅是因为甲是否具有责任能力而决定乙是否负有刑事责任的认定方法，显然不尽合理。又如甲乙相约“教训丙”，同时来到丙的住处，实际上甲有杀死丙的故意，而乙仅仅具有伤害的故意，两人的殴打致丙死亡。通说认为，因为两人故意的内容不同，因而无法构成共同犯罪，只能依照各自所具有的罪过来定罪。但不以共同犯罪论处的话，却又无法查明究竟是谁杀死的丙，最终只能对甲以故意杀人罪未遂，对乙以故意伤害罪未遂来处理*倘若对甲按照故意杀人罪既遂，对乙按照故意伤害罪既遂来处理的话，则违背了有利于被告人原则。。而这一结论仅仅是将共同犯罪模式拆解成单人犯罪模式，反而失去共同犯罪应有的意义。

二、《刑法修正案九》(以下简称《刑九》)对共犯理论的突破

在《刑九》出台以前，对于为网络犯罪提供技术支持的帮助犯*此处是指明知犯罪人具有利用其提供的技术手段进行犯罪意图的帮助犯，而非毫不知情的中立的帮助犯。，因为从主观要件上讲，其与正犯之间不具有意思联络或形不成合谋，无法对其按照共同犯罪处理，而刑法分则对此缺少单独的规定，因此，对于帮触犯的行为是否应该定罪以及如何处罚一直是一个疑难问题。而《刑九》不但解决了这一疑难问题，而且因其对主观要件的弱化，在一定程度上突破了传统的共犯理论。

《刑九》第29条第二款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。从共同犯罪的类型看，此处规定的实为帮助犯，即对帮助犯的刑罚处罚。从共同犯罪的主体看，由正犯和帮助犯两个在现实中可能互不相识的较为分散主体构成。从共同犯罪的客观要件看，正犯的实行行为与帮助犯的帮助行为存在明确的分工。以上两个构成要件是符合传统的共犯理论的，但从共同犯罪的主观要件来看，“明知”只能判断其主观罪过，却无法断定正犯与帮助犯之间有实质的意思联络，即帮助犯与正犯的主观意思无法形成合谋。所以此处单从主观要件上来讲，本来是不构成共同犯罪的，《刑九》将其规定为共同犯罪，从刑法理论上来讲，无非有两种原因：一是此处是帮助犯的正犯化，二是此处是对共犯理论中主观构成要件的突破，即弱化正犯与帮助犯之间的主观的意思联络要件，而从二者的罪过及其支配下的实行行为以及实行行为对危害结果的原因力大小来判断是否构成共同犯罪。

帮助犯的正犯化，反映到计算机网络犯罪上即是说，将独立于为用计算机网络技术实施犯罪的正犯提供技术帮助与支持的帮助犯，扩张解释为独立的实行犯，根据某罪的规定对其独立地进行定罪量刑，即此帮助犯符合某罪全部的构成要件。帮助犯的正犯化的提出是为了解决共犯在起主要作用的犯罪当中的刑事责任的问题，但其本身便是一个伪命题，存在明显的体系性悖论。通说认为，正犯指的是实行犯，其行为符合某罪的全部的构成要件。但如果将帮助犯夸张解释为正犯的话，其行为却根本不符合犯罪客观要件，本身便违背了罪刑法定的基本原则。单就《刑法》第287条来分析，利用计算机网络实施诈骗、盗窃等犯罪的人因其符合盗窃罪、诈骗罪等犯罪的全部构成要件，当为正犯，而为其提供技术网络支持与帮助的人，按照《刑九》的规定，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。倘若按照帮助犯的正犯化分析，技术支持与帮助的行为却并不符合盗窃罪或者诈骗罪等犯罪的客观要件，因此，此种观点明显违背了罪刑法定的基本原则。而若按照共同犯罪的理论分析，提供技术支持的行为人，与利用技术实施盗窃、诈骗等犯罪的行为人满足了共同犯罪两人以上的主体要求，两个行为人相互配合实施犯罪又满足了共同行为的客观要件，唯有主观要件上相对传统共犯理论有所突破，提供技术支持的行为人虽然明知另一个行为人要利用此技术实施犯罪，但两个行为人可能相隔天南海北，并不一定具有共同实施盗窃罪或者诈骗罪等罪的共同意思，即这是在不成立共谋状态下的共同犯罪，是对两个犯罪主体意思联络的弱化，是对传统共犯理论的突破。

三、《刑九》之后对利用计算机技术的犯罪中共犯的认定标准

《刑九》对共犯的主体条件的认定标准并无修改，因此可暂时不做讨论。而其客观要件和主观要件却在某种程度上发生变化。“所谓共同犯罪行为，是指两人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的有着内在统一联系的指向同一犯罪构成的行为”。其中，对于后半部分的实行行为来说，《刑九》并没有变动，而对其前半部分的共同的犯罪故意却进行了弱化，因此，从客观看是强化其实行行为，究其变化实质依然是对主观要件的弱化。

那么在新的条件下，如何重新认定“共同的犯罪故意”这一概念，便决定了应采用何种标准来认定共同犯罪。“所谓共同犯罪故意，是指各行为人不仅明知自己与他人共同实施的危害行为会发生某种危害社会的结果，而且希望或者放任这一危害结果的发生……共同犯罪的行为人在主观上必须有犯罪意图的联络或者沟通”。例如，以往在利用计算机技术实施的诈骗犯罪当中，认定共犯必须确定两点标准：一是其为实施犯罪提供了技术支持；二是其与正犯必须具有共同实施诈骗犯罪的意思联络，即要求共犯对正犯所施行的犯罪类型和犯罪结果有明确的认识。但《刑九》修改之后再认定共犯时对其第二条标准略有降低，即不再要求共犯对正犯所施行的犯罪类型和犯罪结果有明确的认识，而只需要认识到正犯之所以需要其提供的技术是因为施行犯罪的需要，也就是说，只需要确定共犯明知正犯想要利用计算机技术实施犯罪而仍为其提供该计算机技术即可认定为共犯。

通过对认定标准的分析，我们可以得知，《刑九》的修改是为了适应新时代网络犯罪日趋复杂性的需要。网络时代个人之间联动性的增强，使得相隔天南海北的两个人有了技术交易的可能性，而提供技术支持的专业人员本身对其技术的属性是有认知的，例如，提供技术利用某网站的漏洞以窃取或修改网站资料，可能购买技术的行为人用来盗窃或者诈骗，但无论行为人实施哪种犯罪行为，该技术人员是能够明确认识到其不法动机的，即技术支持人员客观上对最终危害结果的发生具有一定的原因力，因此，同样需要加以规制。根据共犯违法的从属性和相对性的理论，“站在以结果无价值为基础的修正引起说基础上，应当在消极意义上理解‘没有正犯的共犯’，即没有正犯的不法就没有共犯的不法；在‘没有共犯的正犯’方面，不应当承认正犯是违法的而共犯是适法的这一另一种意义上的质的不同的违法相对性”。因此，当正犯利用计算机网络技术实施犯罪后，为其提供技术支持的共犯同样不应是适法的。

四、为中立帮助犯的处罚提供法律依据

《刑九》第29条规定的这种“无通谋”帮助犯，在刑法理论上称为中立帮助犯，属于片面帮助犯的范畴，而片面帮助犯又以正犯是否意识到帮助行为的存在，分为真正的片面帮助犯和不真正的片面帮助犯，正犯意识到帮助行为的存在的是真正的片面帮助犯，而没有意识到的则是不真正的片面帮助犯。《刑九》第29条中共犯的情形实质上属于不真正的片面帮助犯。

中立帮助犯因其帮助行为的民事义务性或日常生活性，在刑法处罚上一直是一个难题，而《刑九》第29条无疑为中立帮助犯的处罚提供了重要的法律依据。但倘若毫无节制地处罚中立帮助犯，容易造成刑罚扩大化，违背了罪责刑相适应的基本原则，因此，对于中立帮助犯的处罚应采取限制处罚或者不处罚的原则，即对中立帮助犯的可罚性应采取消极肯定的态度。

对于如何界定普通民事行为与中立帮助犯，刑法理论界有各种各样的学说，如未必的故意否定说、罗克辛的故意二分说等。未必的故意否定说认为，行为人实施帮助行为时主观上是未必的故意即为中立行为，确定的故意即为可罚的中立帮助犯，完全以主观定是否具有可罚性有主观归罪的嫌疑；罗克辛的学说虽然归属于客观论的阵营，但其对中立帮助犯在主观上划分为确定的故意和未确定的故意，缺乏实践可操作性。笔者认为，中立帮助犯在主观上不需要对“帮助行为对实行行为的促进程度”有明确的认识，仅认识到“帮助行为可以促进实行行为”的实施即可，这种认识以当时情境下一个精神健全的人的正常认知水平为标准，而对于专业人才在其专业实施领域的认知标准应高于普通人，即与主观罪过上故意与过失中判断是否“明知”时采用相同的标准。而在客观上，根据罪责自负原则，不能以正犯罪行的严重程度来判读中立帮助犯是否具有可罚性。而应完全从帮助行为自身出发来分析判断，应根据帮助行为的情节轻重来判断其是否具有可罚性。情节严重的判断应以帮助行为是否明显超出营业范围或者为犯罪提供服务多于社会服务或者专门为获取非法利益为标准，符合以上三种任一情形的，即应认定为情节严重。例如，面包店的售货员在明知丈夫买面包是为了毒杀妻子仍然卖面包给丈夫，虽然其贩卖面包的行为没有超出正常的营业范围，但其为犯罪提供的服务明显大于社会服务，应判定其为中立帮助犯；又如，出租车司机容留乘客在出租车内吸毒，乘客下车时额外支付司机一笔服务费用，此情形符合专门为获取非法利益的标准，同样应判定为中立帮助犯。

以此标准分析《刑九》第29条，即可知并非所有的为计算机网络犯罪提供技术支持的行为都为中立帮助犯，例如，正常的商业网站建设服务，技术人员不具有审核网页内容资质的能力，一般不能认定为属于情节严重的行为，除非是诸如复制“12306铁路购票网站”并在网上发布的行为，因其明显地为犯罪提供的服务大于社会服务，应判定为中立帮助犯。 中立帮助犯的构成要件可归结如下：明知他人实施犯罪，为其提供犯罪帮助的情节严重的行为，是中立帮助犯。而通常不应认为情节严重，除非明显超出正常营业范围或为犯罪提供服务多于社会服务或专门为获取非法利益而实施的帮助行为。

[1]张明楷. 共同犯罪的认定方法[J]. 法学研究,2014(3).

[2]阎二鹏. 共犯行为正犯化及其反思[J]. 国家检察官学院学报,2013(3).

[3]杨金彪. 共犯违法的从属性和相对性[J]. 河南科技大学学报：社会科学版,2007(6).

[4]孙万怀,郑梦凌. 中立的帮助行为[J]. 法学,2016(1).

[责任编辑 刘馨元]

The Breakthrough of Traditional Accomplice Theory——Taking Article 29 of The Ninth Amendment to The Criminal Law of China As Example

DENG Zhu-ming

(Law School of The People’s Public Security University of China, Beijing 100038，China)

“The Ninth Amendment To The Criminal Law Of China” Article 29 of knowingly using a computer network to commit a crime, and to provide technical assistance, three years imprisonment or criminal detention, concurrently or fined. The idea that it is making the accessory a perpetrator, But its essence connotation, the provision of help make still meet the requirements of the basic building blocks of an accomplice, but a breakthrough of traditional accomplice theory, weakening its Meaning contact elements, and to strengthen the Joint act of perpetrating factor.And this conspiracy “no sense” to help make the establishment of the punishment for neutral also help make has provided a legal basis.

accomplice;meaning contact;joint act of perpetrating;neutral accessory

2016-07-26

邓竹明，中国人民公安大学法学院硕士研究生，研究方向：刑法学。

D914

A

2095-0292(2016)05-0036-03