负面清单管理模式与行政审批制度改革

喻少如（西南政法大学行政法学院，重庆401120）



负面清单管理模式与行政审批制度改革

喻少如
（西南政法大学行政法学院，重庆401120）

摘 要：以简政放权为目的的行政审批制度改革主要围绕审批事项精简、审批职权调整和审批流程优化三个维度来展开，取得了显著成效，但同时行政审批改革遭遇到结构性的困境，其突出表现为行政主导审批改革的特征明显、立法滞后于改革。实践证明，单纯依靠政府的政策推动型模式后继乏力。负面清单管理模式颠覆了现有的行政审批正面清单管理方式，是政府、市场和社会关系的重新调整和定位。探索负面清单管理模式不失为走出行政审批制度改革困境的可行路径。

关键词：负面清单管理模式；行政审批；简政放权

中国共产党十八届三中全会明确提出：“要使市场在资源配置中起决定性作用，加大简政放权力度，探索负面清单管理模式。”《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发［2015］55号）以及十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济与社会发展第十三个五年规划的建议》进一步要求“全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，促进内外资企业一视同仁、公平竞争”。目前上海、广东、天津、福建自由贸易试验区已经推出负面清单并正在不断探索。作为一项引人注目的制度变革，负面清单新治理模式雏形已经初现，正日益从外商投资领域扩展到行政审批改革等其他经济社会领域，成为国内改革的新趋向。从2001年迄今，行政审批制度改革成就斐然，然而仍面临一系列结构性制约因素。负面清单管理模式颠覆了现有的行政审批正面清单管理方式，是政府、市场和社会关系的重新调整和定位。因此，探索负面清单管理模式不失为走出行政审批制度改革困境的可行路径。

一、简政放权：行政审批制度改革的三个向度

尽管学界普遍认为，中国行政审批制度改革肇始于20世纪70年代末的经济体制改革，但结合2001年中国加入世界贸易组织的背景，以及国务院成立行政审批制度改革领导小组，《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》（国发［2001］33号）首次正式提出“行政审批制度改革”等事件，可以以此作为中央层面行政审批制度改革的起点［1］。十余年来，中国全面推进依法行政，不断深化行政审批制度改革，尤其本届政府加速进行行政审批制度改革，先后分批次取消和下放行政审批事项，成效显著，并且逐步呈现出“从重数量向提高含金量转变，‘从给群众端菜’向‘让群众点菜’转变，从分头分层级推进向纵横联动、协同并进转变，从减少审批向放权、监管、服务并重转变”的趋向［2］23。

梳理中国行政审批制度改革的实践可以看出，其改革的实质内容主要围绕三个向度的问题来展开。第一，行政审批事项改革。这个问题关乎审批权限的设定问题，也就是哪些领域需要设置行政审批，哪些领域应该让渡给市场和社会。简言之，事关审批事项的存废。第二，审批权力结构改革。这个问题关乎审批职权的配置问题，研究设定必要的、合理的审批事项之后，就应该进一步考虑该职权如何分配的问题。它又可分为纵向维度和横向维度。纵向无非是中央政府与地方政府之间、地方各级政府之间的审批职权配置，横向则是政府各职能部门之间的审批职权配置。第三，审批质量管理改革。作为一项公共服务产品，行政审批也有一个质量管理问题，具体涉及行政审批制度的标准化、行政审批流程的优化、审批程序的再造。尽管这些细枝末节的改革仅仅停留在审批实施层面，但由于审批流程优化关乎行政审批申请人、利害关系人的利益以及审批行为的可接受性，其重要性不言而喻。

从国务院文件来看，对行政审批事项的改革主要采取了减少存量、遏制增量的改革思路。梳理中国行政审批改革历程，成绩可谓亮眼。2002—2013年国家层面7次取消行政审批项目2063项，大量审批项目改由社会中介组织自律管理或下放管理层级；2014年取消和下放行政审批事项246项；2015年取消和调整行政审批项目192项［3］。在减少审批事项的同时，中央政府也非常重视遏制“明减暗增”的问题，通过一系列措施禁止一些地方和部门以备案、年检、审定、换证等“换马甲”方式继续保留已废止的审批，或者以“非行政许可审批”名义变相新设行政许可。举例来说，全国人大常委会法制工作委员会在2004年7月2日做出的《关于“企业年度检验是否属于行政许可”的答复》中明确指出，定期检验或“年检”是一种规制手段，而非行政许可。但部分行政机关通过对重要设施、设备进行定期检验，并利用其来确认相对人继续生产经营的资格，从而把“年检、年审”变成二次许可。另外，拿“非行政许可审批”来说，2004年《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发［2004］62号）首次使用了“非行政许可审批”这一概念，并规定“在此基础上，对其他行政审批项目进行了严格审核和充分论证，根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要，经国务院同意，对其中的211项暂予保留。这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”。其实，根据《行政许可法》规定，“非行政许可审批”仅指机关内部事项审批，不指涉外部企业等相对人许可事项。但由于历史原因，很多“非行政许可审批”超出了内部审批范畴，甚至还一度成为行政审批改革的“避风港”，出现了“非行政许可审批”膨胀的现象。为此，国务院于2014年4月专门发文《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》，并于2015年5月6日国务院常务会议上决定“釜底抽薪”，彻底取消“非行政许可审批”这一类别。

在审批质量管理方面，由于不涉及审批权限的调整和审批事项的精简，受制于法律上的立改废行动的制约较小，所以地方探索的空间很大。从各地实践来看，以审批流程优化、程序再造为目标，在审批程序、时间或者场所上的优化或服务标准化、审批行为合理化等领域开拓创新，提出了很多有价值的地方样本，如引入电子政务打造“统一受理，并联审批，信息共享，业务协同”的行政许可平台；编制申请指南试点行政审批服务标准化；创新行政服务方式，积极推行导办服务，设导办服务岗，积极推行上门服务、延时服务、节假日预约服务，制定“365天办证工作制”，特定岗位设定AB角，等等。这些有益的地方经验，虽做法不一，各具特色，但其内在精神却是相通的，其主线都贯彻了简政放权的精神，都体现了“透明、服务、竞争、廉洁、诚信、负责”的现代服务型政府理念，其意义不可低估。对地方政府而言，一方面实践了《行政许可法》要求的方便民众、提高效率和优质服务的原则，另一方面也极大地改善了审批机关与办事民众的关系，增强了政府的威信，完善了地方的营商环境，有力地推动了地方经济社会发展。对中央政府而言，积累了改革经验，提出了问题，丰富了改革措施，扩大了改革空间，在一定程度上促进了中央和地方良性互动、协同改革的大格局形成。

相较于审批事项精简和审批流程优化两个向度来说，审批职权的再分配问题就复杂得多。审批权力结构改革的重点是审批组织机构的创新，其目的主要是整合并且合理地配置职权，理顺审批主体横向和纵向上的职权职责关系，形成相对合理而又比较稳定的审批体制或审批模式。从地方创新的角度来看，目前尚未形成一个统一模式。总结起来，大体可以分为三种模式。第一种模式是行政服务中心服务模式，它的一个典型思路就是把各个审批机关审批职能汇总到一个物理场所，其本质是一种物理上的聚集。其中海南省的政务服务中心审批人员、审批项目和审批权力的“三集中”模式最具代表性［4］。第二种模式是行政审批局的模式。该种模式并没有停留在行政审批权空间上集中的思路上，而是采取审批职权内在集中的新思路，把原来多个部门所承担的行政审批职能全部划转到一个机关，成立一个行政审批局集中行使审批权。该模式由成都市武侯区于2009年首先尝试，后在天津滨海新区、无锡市吴江区、广西南宁经开区相继展开。第三种模式是大部制改革。大部制改革的基本思路主要是以审批决策权、执行权和监管权的调整为核心，其手段就是将政府部门职能相近或相同职权合并，集中到一个机关行使，其目标是“既要在政府部门的整体层面上构建决策、执行、监督适度分离的组织架构，也要在部门内部建立决策与执行相分离的机制”［5］，从而在各项职权功能上达到最优状态。此项改革自中共十七大报告提出探索实行职能统一的大部门体制开始，已在地方和中央不断推进，其中地方大部制改革以深圳、广东顺德的表现最为亮眼。

二、步履艰难：行政审批制度改革的结构困局

从上述审批事项、审批职权和审批流程三个向度来看，行政审批改革目前还处在“进行时”，其中存在的问题很多，如从已取消下放的审批事项看，“有的领域存在放小不放大、放虚不放实、横向不同步、纵向不衔接等现象”，“进一步取消、下放和规范审批事项的任务依然较重”［2］22。诸如此类，不胜枚举。这些问题深究起来，其原因在于目前中国行政审批制度改革所遇到的困境是结构性的。我们只有正确分析这些结构性矛盾，才有可能找到撬动结构性困局的支点。

首先，在政府与企业、政府与社会的关系上，仍然停留在行政主导型模式。“在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。”［6］作为政府事先管制企业和社会的一种手段，行政审批的正当性旨在弥补市场失灵的缺陷，而不能替代市场这只“无形之手”在资源配置中的决定性作用。2012年10月10日《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》中旗帜鲜明地提出，凡是公民和企业能够自决的、市场能够有效调节的，政府都不得设定行政许可；凡是政府能够采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不得设置前置许可。这个决定所提出的两个“新凡是”思想，与2003年《行政许可法》第十三条的立法精神一脉相承，都体现了市场优先、个人自由和有限政府的逻辑。然而生成于计划经济基础上的“管天管地管空气”的传统管理思维根深蒂固，结果改来改去，依然难以从根本上撼动政府主导市场的管理模式，于是，一方面，各地政府大刀阔斧地推行审批改革，不断刷新审批减少的数量，出现颇具中国特色的“政绩锦标赛”现象；另一方面，人民群众对审批改革的成果直接感受不够明显，不够“解渴”。另外，由于中国社会组织先天发育不足、后天培育不够，社会组织要么出现“实质行政化”现象，要么普遍存在“能力缺失”，尚不能很好地承接从政府转移出来的职能，政府向行业协会、社会组织放权的步伐始终无法迈开大步，行政审批改革向社会组织放权陷入了一种“鸡生蛋，蛋生鸡”的怪圈。

其次，在中央事权与地方事权、上级政府事权与下级政府事权方面，行政性分权色彩浓厚，远未达到责权利明确的法治化分权模式。在《论十大关系》中，毛泽东提出了“两个积极性”的论断：“中央和地方的关系也是一个矛盾。解决这个矛盾，目前要注意的是，应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情。”［7］在十余年行政审批制度改革过程中，中央政府一直秉持“向社会放权、向地方放权”的思路推进审批改革，调动地方积极性，地方政府在行政审批体制、项目清理、流程、监督等方面进行了诸多探索，很多地方经验上升为国家决策，但另一方面，“法治瓶颈的制约、法律责任的缺失、各自为政导致的制度脱节和改革成效难以固化等问题，则使得地方行政审批改革涉危履险”［8］。以地方在清理中央设定地方实施的行政许可事项时遇到的“天花板”问题为例，地方政府常常会陷入心有余力不足的困局。其症结就在于地方自主权非常有限。按照宪法和法律对中央和地方权限的分工安排，对以法律、行政法规、国务院决定等形式设定的许可事项，地方政府无权自行取消或减少，甚至依照行政惯性还得遵守，正如中编办王峰副主任所坦言，“对国务院部门规章、文件自行设定的行政审批，地方本可依法不予执行，但因多方面因素制约，还得照办”［2］24。根据《行政许可法》的规定，在没有法律、行政法规的情况下，地方只有通过地方性法规和省级地方政府规章来设定行政许可，法律不仅严禁设置因地方保护而影响全国市场统一的许可，而且将地方设定的行政许可限定在一年的临时性上。《行政许可法》第21条规定：“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”尽管该法为地方废止中央设定地方实施的行政许可事项预设了解决方案，但该方案存在明显的行政性分权特点，需要地方政府履行复杂而又具有极大难度的上报国务院批准程序，而且该方案“只限于行政法规设定的许可，而没有触及法律设定的许可”［9］29。从理念和制度来看，虽然《行政许可法》充分考虑了中央和地方“两个积极性”的问题，但其处理方案只是法律形式性的，没有为中央政府和地方政府在审批事项设置方面提供实质性划分标准。

最后，在法律和行政审批改革方面，立法滞后于改革，政策推动型的特征十分明显，单纯的政府推动模式表现出后继乏力的迹象。由于遭遇法治瓶颈，地方很多审批改革创新饱受合法性争议，如上文提到的行政审批局模式，由于其改变了法定的审批机构，可能引发部门之间的权限争议，难免与现行的法律规定产生冲突，从而面临种种合法性质疑；又如，并联审批制改革已经突破了《行政许可法》规定的串联审批框架，进而影响了具体案件中行政审批决定作出的合法性。行政审批改革十余年以来，除作为固化行政审批制度改革成果的《行政许可法》之外，几乎大多数行政审批制度改革的“大动作”都是通过国务院下发文件的方式来推动的，其基本的运作方式往往是国务院提出指标或要求，国务院部委研究论证，提出调整或取消的事项和理由上报，国务院经进一步研究形成最终方案。这种政策推动式改革，依然“沿袭‘领导决策启动——下达减放指标——集中排查论证——汇总并公布改革事项’的工作程式，以及‘抓大放小’的减放逻辑”［9］23。其结果，一方面，中央政府强力主导，运动一波接着一波，数量一减再减；另一方面，政府职能转换“千呼万唤”不能到位，人民群众对于审批改革成果感受不够明显。这种现象说明，作为以简政放权为目的的行政审批改革，在向社会和地方“双向放权”的过程中，单纯依靠政府行政权推动已经难以为继，必须行政、立法和司法通力合作，扩大审批改革参与的主体，除了政府的自律之外，更多地需要人大介入，特别是需要社会的参与，并充分发挥法治对改革的引领与规范作用。

三、治理转型：行政审批改革的负面清单管理模式

毫无疑问，改革愈深入难度愈大。在推进市场化、分权化、服务导向的行政审批改革中，需要一种简约的治理机制，化繁为简，以简驭繁，从而实现国家治理的“简约主义”［10］，最终达到我们所欲的“善治”。作为一种国际投资领域的特别管理措施，负面清单管理方式正日益从外商投资领域扩大到以行政审批为中心的其他经济社会管理领域。一种以负面清单为核心，辅以权力清单和责任清单的简政放权模式，正在逐渐成为国家治理现代化的新尝试。

负面清单管理模式的第一个要素就是引入清单制。将行政审批事项制成清单，实行目录化管理，无疑是一种限权思想和行政公开的体现，目录本身就是对传统政府全能主义和秘密行政的否定。在这方面，地方行政审批改革探索的审批目录管理制度可谓功不可没。自上海市2010年制定了《行政审批目录管理办法》（以下简称《目录》）以来，广东省、海南省等地方先后效仿。各地管理办法均规定，行政审批的实施、公开和监督必须以《目录》为依据，“纳入《目录》的行政审批事项，应当明确事项名称和代码、审批依据、实施机关、审批程序、审批条件、申请材料、审批期限等审批事项要素和内容”（《广东省行政审批目录管理办法》第六条）。这种行政审批目录制度后来发展成为政府权力清单制度，最终被写入中共十八届三中、四中全会两个决定之中，并在全国和地方各个领域“开花结果”。2014年12月2日，广东省公布《广东省行政审批事项通用目录》，成为中国首张涵盖省、市、县三级全部行政审批事项一单式纵向权力清单。《国务院办公厅关于进一步加强涉企收费管理减轻企业负担的通知》（国办发〔2014〕30号）规定：“对按照法律、行政法规和国家有关政策规定设立的涉企行政事业性收费、政府性基金和实施政府定价或指导价的经营服务性收费，实行目录清单管理。”

从正面清单到负面清单，使负面清单管理新型模式加入了新质素，是简政放权过程一次质的飞跃。2003年9月30日，《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的出台，标志着负面清单制在新一轮改革中的试点和推广。中国广东、天津、福建自贸区先后公布负面清单。作为外资投资新举措，相对于准入前以正面清单审批为主的旧模式，负面清单管理模式实行准入前国民待遇加负面清单管理。正面清单和负面清单都是国际投资规则，但各自理念不同，正面清单列明开放的行业、领域和事项，负面清单则明确禁止的事项、领域和行业。对企业和社会来说，前者遵循“法无规定皆禁止”的逻辑，而后者奉行“法无禁止皆自由”的理念。在正面清单模式下，市场主体只有在法律具有明确规定和通过行政审批之后才能进入，市场主体能否进入完全依赖政府手中拥有的自由裁量权；而在负面清单模式下，除非法律有明确的限制或禁止，市场主体可以自由进入，完全不必仰仗政府的审批和管理。如果说正面清单是“集权”理念，那么负面清单则是“放权”思维。从这个意义上说，负面清单管理模式不只是一种先进的外资准入管理模式，更是一种真正放权于市场、还权于社会、还权于民的简政放权的新尝试。

负面清单在提供了一种全新的治理理念的同时，也“改变了原来集权、单向、固化的治理生态，促使形成政府、市场、社会有效协调的治理新模式”［11］。在传统以政府为中心的一元治理模式中，政府常常陷入“一放就乱、一收就死”的怪圈，审批改革也难以摆脱数字竞赛的形式化流弊，其根源就在于国家或政府的父权主义情结，政府权力过于集中，市场和社会的自由空间和自治权利太小。在这种模式下，对政府权力治理只有采取依赖科层制控制的行政治理方式。而随着负面清单制度的实施，由于还权于市场、还权于社会、还权于民，市场归市场，政府归政府，从而打破了政府垄断市场、国家控制社会的传统路径依赖，开启了政府、市场和社会协同治理的新模式。在负面清单管理模式下，政府与市场、政府与社会形成了双向的协商式合作规制，而不再是政府单方的强制性控制。在这种协同治理格局中，政府职能的定位变得更加清晰，负面清单管理模式主张“审批最少”的政府，但也是“监管和服务最好”的政府；强调政府权力不得随意干预市场活动，但也不得放弃政府的监管职责，既不得“越位”，也不能“缺位”。与传统的行政主导模式过度重视政府事前的审批职能不同，负面清单管理模式有利于把政府从繁重的事前审批和对社会事务大包大揽中解放出来，将政府治理的重心聚焦在事中、事后的监管以及公共服务的提供上面。负面清单制度并不仅仅限于一张负面清单，而是实施负面清单、权力清单、（监管）责任清单的“三单”管理模式，负面清单指向市场和社会，蕴含“法不禁止皆可为”的自由理念，而权力清单和责任清单形成对政府的反向规制，向政府宣告“法无授权不可为”以及“法定职责必须为”的法治原则。从这个意义上说，负面清单管理模式中的三张清单，相辅相成，缺一不可。

负面清单管理模式适应了治理转型的趋势，主动运用法律引领行政审批制度改革，坚持“重大改革于法有据”，重塑了法律与行政改革的关系。通俗来讲，改革就是变法。由于法律的相对稳定性和改革的绝对变动性之间不可避免地存在一定程度的张力，所以在行政审批改革实践中，常常出现立法滞后于改革的状态，使地方审批改革陷入一种“违法改革”的尴尬处境。为了缓解法律与行政改革的紧张关系，全国人大及其常委会采用了个别授权的方式予以解决，其方式有两种：一种是沿用经济特区变通立法权，深圳市五届人大常委会于2012年通过了《深圳经济特区商事登记若干规定》，在深圳率先实施商事登记制改革试点，又在2013年底通过《深圳经济特区行业协会条例》，以行业协会年度报告制取代行业协会年检制，另一种方式就是根据《行政许可法》第二十一条规定争取最高国家权力机关授予地方“先行先试”立法权。如2012年12月全国人大常委会授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的25项行政审批目录；2013年国务院授权上海自贸区实施负面清单；2014年12月全国人大常委会决定授权国务院在广东、福建和天津三个新设自贸试验区以及上海自贸试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批；2015年12月全国人大常委会再次作出授权决定，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。然而，这种个别授权方式难以适应复杂性的地方立法需要，无法给地方政府在经济、法治和文化等方面提升地方竞争力提供公平的制度环境。对大多数地方来说，也需要通过特别授权等形式赋予地方政府先行先试权。第十二届全国人大第一次全体会议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，国务院在2013年6月、12月和2014年8月、2015年4月，先后分四次就行政体制改革的相关事项，向全国人大常委会提请“打包”修改部分法律，为行政审批改革提供法律依据。2015年修订的《立法法》不仅将地方立法权扩容到设区的市，而且在第十三条确认：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这种“暂停实施法律”的先行先试方式为中央政府的放权和授权提供了一种新思路，即通过暂时性地调整法律的部分适用范围来主动适应各地经济社会发展的不平衡性和复杂性，以此扫除地方行政审批改革的合法性障碍，从而激发地方政府行政改革的动力和活力，并彻底回归到以立法引领和推动变革的法治主义轨道上来。

参考文献：

［1］傅思明.行政审批制度改革与法制化［M］.北京：中共中央党校出版社，2003：86.

［2］王峰.进一步深化行政审批制度改革的重点任务［J］.中国改革，2014，（12）.

［3］余华.负面清单嵌入行政审批制度改革研究［J］.甘肃社会科学，2015，（5）：247-251.

［4］琼季.高质量服务缘何而来——海南省政务服务中心深化行政审批制度改革工作纪略［J］.中国监察，2011，（3）：22-23.

［5］石亚军，施正文.探索推行大部制改革的几点思考［J］.中国行政管理，2008，（2）：9-11.

［6］陈端洪.行政许可与个人自由［J］.中外法学，2014，（12）：22-24.

［7］毛泽东选集：第5卷［M］.北京：人民出版社，1977：267 -288.

［8］黎军.行政审批改革的地方创新及困境破解［J］.广东社会科学，2015，（4）：211-222.

［9］沈岿.解困行政审批改革的新路径［J］.法学研究，2014，（2）.

［10］任剑涛.国家治理的简约主义［J］.开放时代，2010，（7）：73-86.

［11］陈家付.负面清单制度与治理的公平正义［J］.社会科学研究，2015，（6）：55-61.

［责任编辑：张莲英］

·政治文明与法律发展·

Negative List Management Mode and Reform of Examination and Approval System of Government Administration

YU Shao-ru
（School of Administrative Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：For the purpose of streamlining administration and delegating power，reform of examination and approval system of government administration，from the main perspectives of simplification of items，adjustment of powers，optimization of processes，in fact，it has achieved demonstrable results. But it confronts a structural plight which is obviously shown in the character of government leading reform of examination and approval and legislation lagging behind the reform. The practices prove that the reform is forceless if it just depends on administrative leading mode. Negative list management mode which is a new adjustment and orientation of the relationship of government，market and society，subverts the existing positive list management mode and examination and approval system of government administration. Exploring negative list management mode is a feasible path to getting out of the plight of reform of examination and approval system of government administration.

Key words：negative list management mode；administration examination and approval；streamlining administration and delegating power

中图分类号：D922.1

文献标志码：A

文章编号：1009-1971（2016）02-0007-06

收稿日期：2016-01-05

基金项目：2014年度国家社会科学基金项目“新型城镇化进程中集体土地征收补偿制度重构研究”（14BFX091）；西南政法大学2013年度科研项目“政府公共服务职能的法治建构研究”（2013-XZRCXM008）

作者简介：喻少如（1968-），男，湖北大悟人，教授，从事宪法与行政法学研究。