民事诉讼中当事人的“不知陈述”研究——兼评《民诉证据解释(征求意见稿)》第18条

张 润

(北京师范大学 法学院， 北京 100875)

民事诉讼中当事人的“不知陈述”研究
——兼评《民诉证据解释(征求意见稿)》第18条

张 润

(北京师范大学 法学院， 北京 100875)

当事人的“不知陈述”是指不负证明责任的当事人对对方当事人所主张的事实向法院明确表示不知道或不记得的陈述，是介于自认与否认之间的一种特殊形态的陈述。从诚实信用原则、真实完全义务、具体化义务以及事案解明义务的法理分析，既要对违反上述法理的不知陈述行为进行合理规制，同时也应允许当事人因时间、认知等客观因素确实不知或不记忆而为不知陈述。在对当事人不知陈述行为效力的评价方式上，德国法的要件许可式在我国缺乏制度土壤，我国宜采用法官自由裁量的方式，法官应结合生活经验，考量所陈述的事实与当事人之间的关联程度、陈述的事实距离诉讼的时间间隔以及当事人不能作出明确陈述的原因是否合理等因素后，综合作出判断，既不能全盘推定为争执，也不能无限制地拟制为自认。

《民诉证据解释(征求意见稿)》；不知陈述；拟制自认；诚实信用；具体化义务；事案解明义务

一、问题的提出

在民事诉讼中，当事人对另一方当事人所主张的于己不利的事实作不知道或不记得的陈述时，法院应如何对此陈述进行司法认定，是值得探讨的问题。此种陈述在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法上称为“不知陈述”，并在立法上作了规定。①我国2012年修改的《民事诉讼法》及其司法解释没有就当事人不知陈述作出规定，但在司法实务中已有相关实践。②2016年3月《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释(征求意见稿)》(以下简称《民诉证据解释(征求意见稿)》)第18条对此作了规定，“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实声称不知道或记不清的，由人民法院综合案件的具体情况决定是否构成自认。”当事人不知陈述制度在我国民事诉讼制度中首次出现，将面临以下理论上的困惑与实务上的操作难题。如法院应否许可当事人为不知陈述？许可的根据又是什么？该条中“法院综合案件的具体情况决定是否构成自认”的“具体情况”指的是什么？法院判定的基准为何？当事人不知陈述的效力如何认定，又将采取何种程序进行认定？有鉴于此，本文对不负举证责任的当事人就不知陈述的概念、性质、法理基础、效力等问题作理论上的阐释，以加深理论界与实务界对该制度的认识，增强该制度适用的可操作性。

二、当事人不知陈述的概念界定

关于“不知陈述”的含义，理论界通说认为是指“不负证明责任的当事人对对方当事人所主张的事实向受诉法院明确表示不知道、不清楚或不记得”的陈述行为。[1](P103～104)在我国，实务界并未给予当事人的不知陈述以足够的认识。关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定的适用问题，③实践中通常作如下的认定：“当一方当事人就对方当事人所主张的于己不利的事实回答不知道或不记得时，不管是客观不知或不记得，还是回避某一事实而陈述不知或不记得，在经审判人员阐明后，当事人仍不明确表示肯定或否定某一事实的，就作为拟制的自认处理。”[2](P121)据此，一方当事人对另一方当事人所主张的事实似乎就只有两种回答样态，即“肯定”或“承认”与“否定”。当“既未表示肯定也未表示否定”时，经“审判人员充分询问”后，就视为“承认”或“肯定”。实际上，在民事诉讼中，一方当事人对另一方当事人所提出的事实主张的回答样态有“否认”、“承认”、“不知”与“沉默”四种。[3](P372)其中，“不知是指当事人在诉讼过程中作出不知道或记不清楚对方当事人所主张事实的陈述行为；沉默是指当事人在诉讼过程中没有作出任何陈述的行为。”[4](P73)

从上述规定来看，实务界并未区分当事人不知陈述与沉默的不同，甚至将不知陈述作为沉默的内容之一，因而在对当事人不知陈述进行司法认定时，粗糙地拟制为自认。值得注意的是，当事人回答不知道、不记得主要有两种情况：一是因为各种原因确实不知情或不记得；二是虽然记得或知情，但因相关事实于己不利而不愿承认，也不愿意在庭上作虚假陈述，出于回避的目的而作不知情或不记得的陈述。[5](P88)对于当事人违反真实完全义务、具体化陈述义务、事案解明义务而所作的不知陈述拟制为自认，有其理论上的根据与制度合理性。然而，对于当事人因对方所主张的事实并非自己所为或非自己认识能力所及，因时间久远、记忆力衰退、失忆、患病等因素导致的客观上的不知或记不得的情形，法院若将其拟制为自认，势必加重不负举证责任一方当事人的诉讼负担，使其遭致诉讼上的不利益。

因此，在民事诉讼中，不知陈述乃是介于自认与否认之间的一种特殊形态的陈述。不负举证责任的当事人就对方当事人提出的特定事实主张作不知道、不清楚或不记得的陈述时，法院应当区分不同的情况进行司法认定，从而增强自认制度的精细化与合理化。

三、规制当事人不知陈述的理论根据

通过对德日等大陆法系国家及地区当事人不知陈述理论与实践的考察，发现关于规制当事人不知陈述的理论根据具体包括“诚实信用原则说”、“真实完全义务说”、“具体化义务说”、“诉讼促进义务说”、“事案解明义务说”等见解。

(一)诚实信用原则

诚实信用原则作为民事诉讼的一项基本原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在民事诉讼活动中应当诚实、善意地进行民事诉讼活动。诚实信用原则对当事人的内在要求主要体现为要求当事人履行真实义务、诉讼促进义务、事案解明义务、禁止滥用诉权和诉讼权利、禁反言等。[6](P46)当事人在民事诉讼过程中因违反诚实信用原则的诉讼行为将会受到规制。正如前述，当事人不知陈述可能基于两种原因，一是因时间久远、年龄增加、记忆力衰退等确实不知或记不得；一种是主观上知晓而故意不记得或不知道的陈述行为。后者就是一种违反诚实信用原则的诉讼行为，违背了真实义务，是一种滥用诉讼权利的行为，理应受到规制。从这个层面而言，诚实信用原则就成为对当事人在诉讼过程中的不知陈述行为进行规制的根据。诚实信用原则包括真实完全的义务、具体化陈述的义务以及事案解明义务的内容。为了厘清对不知陈述行为进行规制的理论基础，接下来笔者将重点分析当事人的真实完全义务、具体化陈述义务、事案解明义务与不知陈述的关系。

(二)真实完全义务

广义的真实完全义务包括狭义的真实义务和完全义务。狭义的真实义务是指禁止说谎，要求当事人不可明知为不实事项而进行虚假陈述，或明知对方当事人所述为真实而故意与其争执。完全义务是指要求当事人不可仅陈述于其有利之部分事实，于其不利者，亦应陈述。真实义务的适用对象是事实的陈述，而不能及于法律的陈述，且不仅当事人自己受其规范，法定代理人或诉讼代理人亦同。当事人的完全义务与辩论主义之基本法理的调和，如何在保障当事人平等对抗的基础上，确定当事人应负完全义务的界限，便是重要的课题。[7](P473～475)在我国台湾地区民事诉讼中，当事人之真实义务并非指当事人仅就客观真实为主张之义务，实际上是指接近于“真诚义务”或“主观真实义务”。在德国，真实义务指主观真诚或诚实之义务，有禁止故意错误陈述之意义存在，并及于事实情况之主张或争执。完全义务是指当事人就诉讼或抗辩之基础事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述；对于他造之事实关系之主张，亦应如此陈述。狭义真实义务的内在要求是禁止当事人撒谎以及虚假陈述，而完全义务的内在要求是禁止当事人故意沉默，同时要求当事人积极完整陈述，承担诉讼促进的义务。值得注意的是，当事人的完全义务并不是要求当事人就案件的所有事项进行陈述，其本质要求是在集中审理主义、诉讼促进主义以及辩论主义的指导下进行必要的陈述。因此，当事人就其所不知或不记忆的事项以“不知道”或“不记得”的形式回答时，并不违反完全义务的精神实质，是故不得以拟制自认的法效果适用之。真实完全义务也要求不负举证责任的一方当事人对于另一方当事人所主张的明知为真实的事实不得进行虚假陈述，也不得故意争执。

(三)具体化陈述义务

当事人的具体化陈述义务是指当事人的陈述不以大概为限，必须尽可能地具体。当事人具体化义务包含两个层面的涵义：第一层涵义是具有主张责任的一方当事人应当就其事实主张履行具体主张义务；第二层涵义是指当负主张责任的当事人就某一事实履行具体陈述义务后，对方当事人原则上应当就其事实提出具体化的争执，不能单纯否认。当事人具体化陈述义务具有以下功能：一是整理确定争点，促进诉讼，实现案件的集中化审理；二是保障当事人的诉讼权，及时裁判案件，保证当事人的合法权益。[8](P69)当事人的具体化义务在德国民事诉讼法上并没有明确规定，但在理论界与实务界已得到充分认可。在我国台湾地区，当事人具体化义务在其“民事诉讼法”第266条、第268条以及第268条之二等条文中作了详细的规定，当事人的具体化义务的内容包括原告的诉讼请求、被告的答辩、支持各自主张的证据、双方争执的事实与理由等。若原被告未就请求与答辩之事项及理由、证据、争执之理由等内容在书状中作记载或记载不具体明白时，审判长可以命当事人就特定事项“详为表明”。关于违反具体化义务的法律效果问题，即若当事人没有按照规定提出记载完全之书状时，法院可以依申请或依职权要求当事人说明理由，当事人不能说明理由或理由不成立时，有可能遭遇失权制裁。

根据具体化陈述义务的内在要求，原告的诉讼主张陈述不仅要具体描述请求权基础的要件事实，同时要就其间接事实为具体陈述。被告的争执同样也应具体化，其具体化程度根据主张的具体化程度而定，负主张责任的一方当事人必须先就事实为具体陈述，若没有就主张进行具体陈述，那么另一方当事人原则上没有义务提出具体化争执，从而补充负主张责任一方当事人的陈述。但也有例外，当负主张责任而应当具体陈述的当事人处于该事实的发生及过程之外，因其对该事实缺乏认识，若仍要求履行具体陈述的义务，显属苛刻。此时，若不负主张责任的一方当事人对该事实知悉或具有认识期待可能时，则可考虑使其就该事实先行为具体化陈述。这一点既是诚实信用原则的内涵，同时也是不负主张责任的一方当事人的事案解明义务的基本要求。

(四)事案解明义务

诉讼上不负主张责任一方当事人的事案解明义务是指当事人对于事实厘清负有对于相关有利及不利事实之陈述或说明义务，以及为厘清事实而提出的相关证据资料( 文书、勘验物等) 或忍受勘验之义务。[9](P110)一般而言，在主张责任分配法则之下，应负主张责任及举证责任的当事人，应当负提出主张和证据资料的义务；而不负主张责任或举证责任一方当事人，在一定情况之下，如对方当事人就其主张已经足够具体化，或虽欠缺具体化，但已经提出相当根据等情形符合可信性审查时，亦应负有配合说明及提出证据资料以协力使案件事实澄清的义务。

四、当事人不知陈述的规制方式与效力

不知陈述应为原则上禁止或原则性准许，理论上一直存有争议。这个问题实际上是指当事人不知陈述的规制方式问题，即“原则性禁止+例外准许”与“原则性准许+例外禁止”两种方式。对于不负证明责任的当事人作不知陈述进行规制的方式，武汉大学法学院占善刚教授在对德国、日本等国的法律进行比较法考察后，将其归纳为两种：“第一种做法以德国法为代表，通过设立不知的陈述的合法要件以限制不负证明责任的当事人作不知的陈述；另一种做法乃以日本法为代表，经由受诉法院依自由心证判断不知的陈述的法律效果以限制不负证明责任的当事人作不知的陈述。”[10](P102)

(一)以德国法为代表的合法要件许可式

1.主体要件：当事人或诉讼代理人

当事人可为“不知陈述”的主体要件是指哪些主体可以作“不知陈述”。通说认为，不负举证责任的一方当事人可以为“不知陈述”。这是民事诉讼主张责任法理的基本要求。主张责任是辩论主义第一要义，即法院的裁判应当以当事人在辩论中所主张的事实为基础。德国学者汉斯·普维庭将主张责任界定为“当事人必须提出确切具体的事实主张，以此来说服法院承认当事人所期望的法律后果的小前提，即要件事实。”[11](P67)根据主张责任的基本原理，当事人应当对利己事实负有主张及证明责任，不得为不知或不记忆之陈述，否则将以未尽主张责任为理由而遭遇败诉。如原告主张权利发生事实、被告主张的消灭或障碍等抗辩事实，当事人应当对利己事实履行完全真实以及具体化陈述义务。据此，不知陈述的“当事人”就限定为不负主张责任的当事人。[12](P68～73)值得探讨的是诉讼代理人是否可以为“不知陈述”或者为“不知陈述”的法律效果为何？律师作为诉讼代理人时是否可以为“不知陈述”？尽管诉讼代理人在委托事项范围之内所为的诉讼行为直接对当事人发生效力，但就对方当事人所主张的事实是否有认识，应当以当事人本人的认识为判断的标准。值得注意的是，若诉讼代理人为法定诉讼代理人时，应当以法定代理人的认识为主要判断标准。[13](P44)因律师负有真实陈述和完全陈述义务，故不得以当事人“未告知”为借口而作“不知陈述”。当律师作为诉讼代理人的确不知，法官应当使用当事人本人听取制度，要求当事人本人到庭陈述。

2.主观要件：“不知道”或“不记忆”

当事人就对方当事人所主张的事实“不知道”或“不记忆”，是当事人可以作不知陈述的主观要件。事实上，成立不知陈述的主观要件是一种假设，是对作出“不知道”或“不记忆”当事人主观内心的推测，因为当事人对对方当事人所主张的事实是否知晓、是否记忆，他者是很难判断的。要了解一个人的主观意志，可行的方法就是对其外在行为的分析，通过一系列行为的分析，从而探知其内心想法。在审判实践中，法官应当对当事人陈述上的“不知道”或“不记忆”与其内心主观上的“不知”或“不记忆”进行辨析，防止当事人明知而故意作“不知道”或“不记忆”之陈述。这就需要结合下面讲到的客观要件进行辨析。因此，只有当事人对对方当事人所主张的事实在主观上是果真“不知道”或“不记忆”时，方可成立不知陈述。

3.客观要件：资讯探知义务之履行

资讯探知义务的践行是许可当事人为不知陈述的客观要件，是指只有当事人在履行了资讯探知义务的前提下才可就对方主张的事实作不知陈述。资讯探知义务是指当事人就对方当事人所主张的事实，如果该事实资料容易探知或具有可期待性时，应当对该事实履行查明探知的义务。对于资讯探知义务的履行，主要有以下两点值得注意：

其一，资讯探知义务的范围，是指当事人对哪些事实资料进行探知。在德国，不负主张举证责任的当事人在事证收集、调查的过程中，并非可以完全置身事外，在就对方当事人所主张的事实为“不知”的陈述之前，应当就自身行为或认识范围的对象以及涉及他人的行为进行探知，看这些事实是否容易探知或具有可期待性。德国法对自身行为以及感知的对象不能作不知陈述的规定似乎有违背自然规律的嫌疑，因时间、记忆能力等因素遗忘自己的行为也是自然规律。而我国台湾地区则将资讯探知义务的范围交由法官根据经验法则，结合案件的具体情况进行酌定，具有相当的合理性。[14](P373～374)

其二，资讯探知义务的限度。在德国以及我国台湾地区的民事诉讼中，当事人都是在具有期待可能性时，才负有资讯探知义务。所谓“期待可能性”，是指当事人无困难即可接近、取得或认识事实及资料。[15](P47)因此，判断其是否具有“期待可能性”，首先，要看该当事人是否容易接触、取得、认识有关的事实和资料；其次，要注意当事人是否具备履行资讯探知义务的必要条件。

(二)以日本法为代表的自由心证判别式

根据日本《民事诉讼法》第159条第2项以及我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2项的规定可知，当事人是否可以为不知陈述主要交由法官根据案件的具体情况通过自由心证进行判断。法院在何种情形下对当事人的不知陈述认定为争执，又在何种情形下认定为自认，如果法院未能在作出裁判结论以前适时向当事人表明，使其对法院的认定享有表达意见的机会，很有可能产生突袭性裁判，从而有可能对当事人的诉讼权、证明权有所侵损。在日本的民事诉讼中，法官通常根据双方当事人言词辩论的情况以及证据调查的结果进行自由心证。在我国台湾地区，实务界多将“民事诉讼法”第280条第2项的规定以证据评价的方式作为操作方法，其并非是从不知陈述的许可性出发，而是将此种不知或不记忆之陈述，综合其他事证进行推理，当法院认为其心证偏向应负举证责任一方当事人所主张事实有理的，则以该条作为依据将不知陈述视为自认。也有判决以商业惯例等经验法则作为将当事人免受不知陈述视为自认的根据。有学者指出为了使作出不知陈述一方当事人免受不利益裁判，基于公平原则以及保护正当当事人的基本要求，法官在审酌各种客观情形进行自由心证时，不妨从严。[16](P881)有人认为应以情理上是否可责由当事人应能知悉或记忆为标准，且认为如当事人一方主张的事实，为另一方当事人自己的行为或其自己所经历的时间距离又非过久，而另一方仍以不知或不记忆为陈述，则可审酌情形视同自认。[17](P489)因此，法院在对不负证明责任当事人不知陈述进行认定时，审酌的因素具体包括：第一，双方当事人言词辩论的情况；第二，法庭证据调查的结果；第三，商业惯例等经验法则；第四，情理上是否可责由当事人知晓或记忆；第五，作出不知陈述当事人与证据资料的关系；第六，作出不知陈述当事人与对方所主张事实的关系等等。

(三)当事人不知陈述的效力认定

当事人不知陈述的效力，是指当事人对对方当事人所主张的事实作出“不知”或“不记忆”的陈述时具有何种法律效果。因德国、日本以及我国台湾地区在规制不知陈述的方式上的不同，故在认定其效力时会有不同的视角。

德国采取的是合法要件许可式，即规定了当事人可以为不知陈述的合法要件——可为不知陈述的事实是“既非当事人自己的行为，又非当事人亲自感知的对象”，这是判定当事人可为不知陈述的形式标准；而实质性判定标准则是当事人对该事实是否具有探知的期待可能性以及是否履行资讯探知义务。在当事人容易接近该事实资料或对该事实具有探知的期待可能性的情形下，只有当事人在履行了资讯探知义务之后，仍对该事实“不知”或未获得关于该事实的情报时，方可为不知陈述。德国法在对当事人不知陈述进行司法认定时，是否属于当事人自己的行为以及当事人亲自感知对象并没有被视为许可的绝对要件。因此，在德国法上，当事人对自己的行为和能够感知的对象进行不知道或不记得的陈述时，原则上会被认定为是对对方当事人所主张事实的不争辩和认可，从而免除对方的举证责任。[18](P238)当然也有例外，即当事人因时间久远、患病等原因无法对对方当事人所主张的事实作肯定或否定的陈述，只能以不知道或不记得的陈述对对方所主张的事实进行争辩，此时对方当事人应当就争执的事实继续举证证明。

日本以及我国台湾地区民事诉讼法并未像德国那样，对不负证明责任当事人的不知陈述规定许可要件，而是交由法官根据案件的具体情况审酌判定。在日本，一般而言，法官根据双方当事人的言词辩论的全部情况以及证据调查的结果，依其自由心证判定其法律效果。通说认为法院对于不负证明责任的一方当事人所作的不知陈述，除显然不能认定其具有否认的效果之外，应当将其作为否认对方当事人所主张的事实来处理。[10](P102～103)在我国台湾地区，不负证明责任当事人的不知陈述的效力，法院应当审酌一切情形判断，凡某事实属于情理上不能责由当事人知晓或记忆的情形，皆不得因其为不知陈述或不记忆的陈述而视同自认。例如当事人一方主张的事实，非属他造自己的行为，亦非其所经历之事实，另一方当事人为不知或不记忆的陈述时，应当视同争执，不得视同自认。[19](P331)

五、规制当事人不知陈述的立法建议

在我国民事诉讼中，对当事人的不知陈述进行规制具有现实意义。对不负举证责任的一方当事人要求其就对方当事人所主张的事实作真实、具体的陈述，有助于法院确定案件的事实关系及案件的争点，从而为证据调查集中且有效进行奠定基础。《民诉证据解释(征求意见稿)》第18条虽对当事人的不知陈述进行了规定，但仍有诸多问题需进一步阐释。

(一)对《民诉证据解释(征求意见稿)》第18条的检视

《民诉证据解释(征求意见稿)》第18条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实声称不知道或记不清的，或者有所增加或限制地予以承认的，由人民法院综合案件的具体情况决定是否构成自认。”不难看出，本条包含两方面的内容：一是当事人不知陈述；二是限制自认。虽两者在法律效果上均由“人民法院综合案件的具体情况决定是否构成自认”，但毕竟是两种不同的制度，将这两种不同的制度糅合在一个法条中的立法例是值得省思的。限制自认是一种附条件的自认，是指当事人作出自认表示时，附加了限制条件。限制自认一般有两种情形：一种是当事人一方对于他方所主张的事实，承认其中一部分而否认其他部分，又称部分自认；另一种是自认时附加独立的攻击或防御方法，又称为自认附加。[20]两种制度的设置初衷、适用条件等均不同，因此，建议在制定民事诉讼证据解释时应分立法条予以规定，从而方便法律适用。

(二)建议条文

本文在充分借鉴域外国家及地区规制不知陈述经验的基础上，对《民诉证据解释(征求意见稿)》第18条提出修改意见。建议将规制不知陈述的具体条文设计为：“不负举证证明责任一方当事人对另一方当事人所主张的于己不利的事实声称不知道或不记得的，法院应当释明当事人就该事实进行探知，当事人应当就探知的结果及探知不可能的事由告知法院，法院应综合当事人探知的结果以及案件的具体情况决定是否构成自认。”当事人不知陈述制度的法理基础在于诚实信用原则、真实完全义务、具体化陈述义务以及事案解明义务，要对当事人不知陈述进行规制，立法必须对上述基础作出规定。2012年《民事诉讼法》第13条确立了“诚实信用原则”。2015年《民诉法解释》第110条规定了陈述义务，具体内容包括：出庭义务，法院可在其认为有必要时要求当事人出庭及接受询问；真实完全义务，即当事人应为陈述，而不得沉默，同时也要求当事人陈述应当为真实，不得作虚假陈述。《民诉法解释》第112条确立了书证提交义务。真实陈述义务与书证提交义务是事案解明义务的主要内容。[21](P119～121)据此，诚实信用原则、真实完全义务、事案解明义务在我国民事诉讼法及其解释中得以确立。然而，作为规制当事人不知陈述法基础的当事人具体化陈述义务，依然缺乏立法根据。为了使规制当事人不知陈述制度能够有效运行，应当在立法的同时确立当事人具体化义务。建议在今后的《民诉证据解释》中增加一个条文：“当事人应就诉讼关系为事实上及法律上的具体陈述，针对另一方当事人提出的事实及证据，当事人应当为具体陈述。”具体而言，原告需就诉讼请求之事实与理由、证据等内容在准备书状中具体记载，被告需就争执的理由等事项在答辩状内详细记载。如果未记载明白的，法官可以就特定事项命当事人说明理由，否则将遭遇失权的制裁。

(三)条文适用说明

1.法条结构的分析

首先，本条明确了可为不知陈述的主体是“不负举证证明责任的当事人”，使用“举证证明责任”主要为了与《民诉法解释》的规定保持一致；其次，不知道或不记得的对象是对不负举证证明责任的一方当事人不利的事实，将“记不清”修改为“不记得”，用词更准确。“记不清”一语包含完全不记得、部分记得与部分不记得的含义，如果当事人以部分记得事项对对方所主张的事实进行认可，属于限制自认的范畴；再次，法官需要积极行使释明权，释明不知陈述当事人对对方主张的事实进行探知；最后，法官在认定当事人不知陈述的效力时，由法官综合案件的情况决定是否构成自认。

2.法官释明权的行使

法官在对当事人所做的不知陈述进行效力评价时，应当赋予该不知或不记忆当事人有具体说明理由以尽前述义务的机会，为了贯彻诉讼经济的基本要求以及程序利益保护原则，一方当事人所为不知或不记忆陈述，不应如日本法一般径直推定为争执或否认他方所主张的事实。[22](P126～127)法官的释明权在认定不负举证证明责任一方当事人不知陈述的过程中，主要体现在以下两个方面：其一，当不负举证证明责任一方当事人在诉讼过程中就对方所主张的于己不利的事实作不知道或记不得的陈述时，法官应当释明作出不知陈述的当事人就该事实进行探知与调查，以及就调查探知的结果告知法院；其二，从防止突袭裁判，保障当事人诉讼利益，当法官对当事人所作的不知陈述评价为拟制自认时，应当在裁判结论作出前适时向当事人表明，即将法官是否许可不知陈述的心证向当事人公开。

3.“综合案件具体情况”的内容

所谓“综合案件的具体情况”，实际上是指法官对当事人不知陈述行为进行司法认定时考量的具体因素。总体上，法官应以作出不知陈述的当事人是否具有探知的期待可能性作为评价的基准，结合生活经验，考量所陈述的事实与当事人之间的关联程度、陈述的事实距离诉讼的时间间隔以及当事人不能作出明确陈述的原因是否合理等因素后，综合作出判断。[23](P101～103)具体而言：其一，法官在评价时，应重点考察作出不知陈述的当事人与该事实的关系，即重点考察该事实是否是当事人自己所为和感知的对象。若属于自己所为或感知的对象，原则上可拟制为自认，但应考虑当事人患病、时间久远不知或不记忆等情形。其二，可借鉴日本法的经验，即将“法庭辩论的全部趣旨和证据调查的结果”作为当事人的不知陈述是否构成自认的参考因素，如果当事人所作的不知陈述与法庭调查的事实或法庭辩论中的事实显著不符，可将其不知陈述评价为拟制自认。其三，根据商业惯例等经验法则进行判定。如果当事人所作的不知陈述不符合商业惯例等经验法则时，法官可以要求其说明理由，法官认为其理由不成立的，可将其评价为拟制自认。其四，法官在对当事人的不知陈述进行拟制自认时，应当保持谨慎的态度，不得动辄将其不知陈述视同自认。

4.当事人不知陈述的追复问题

自认的追复制度是与撤销自认制度相对的概念，撤销自认是就明示的自认而言，是指当事人有证据证明自认与事实不符且出于错误认识而作出的情形下对自认进行撤销的制度。而自认的追复制度是就准自认或默示的自认而言的，是指以追复争执的陈述撤销拟制自认的效力，恢复负有证明责任一方当事人继续举证证明其主张的制度。[24](P115～118)不知陈述的追复问题牵涉到逾时提出攻击防御方法的问题，尽管我国民事诉讼法确立了证据适时提出主义的制度，但因我国缺乏完备的争点和证据整理程序，并未确立逾时提出攻击防御方法将发生失权效果的制度，因此，当事人不知陈述在一审言词辩论终结前是可以进行追复和再度争执的。因我国二审具有纠错的功能，法官针对当事人上诉请求的有关事实及法律适用进行审查，当事人也可提出新的证据、事实和理由，因此，在二审程序中是允许当事人对不知陈述进行追复的。[25](P29～31)

注 释：

①参见德国《民事诉讼法》第138条第4款：“对于某种事实，仅在其既非当事人自己之行为，又非当事人所亲自感知之对象时，始准为不知之陈述。”日本《民事诉讼法》第159条第2款：“对于对方当事人所主张的事实，已作出不知的陈述的，则推定为争执了该事实。”我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款：“当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。”

②参见上海市闵行区人民法院(2012)闵二(商)重字第1号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民四(商)终字第1 362号民事判决书。

③《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。”

[1]占善刚.附理由的否认及其义务化研究[J].中国法学,2013,(1).

[2]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京：中国法制出版社,2002.

[3](日)新堂幸司.林剑锋,译，新民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2006.

[4]廖荣兴.论民事诉讼中当事人的不知陈述[J].江苏警官学院学报,2007,(3).

[5]刘显鹏.论民事诉讼当事人的不知陈述[J].社科纵横,2009,(5).

[6]刘 敏.论诚实信用原则对民事诉讼当事人的适用[J].河南社会科学,2014,(2).

[7]姜世明.民事诉讼法(上册)[M].台北:新学林出版股份有限公司，2014.

[8]王 聪，郑则川.有序与效率：当事人主张的具体化义务研究——以民事诉讼为视角[J].西南政法大学学报,2012,(1).

[9]姜世明.举证责任与真实义务[M].台北：新学林出版股份有限公司，2006.

[10]占善刚.德国、日本民事诉讼中不知的陈述规制之比较及其启示[J].法学评论,2014,(3).

[11](德)汉斯·普维庭.吴 越,译.现代证明责任问题[M].北京：法律出版社，2000.

[12]邵 明，欧元捷.论现代民事诉讼当事人的主张责任[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2015,(2).

[13]沈冠伶.民事证据法与武器平等原则[M].台北：元照出版有限公司，2013.

[14]廖永安，胡军辉.试论民事诉讼中的拟制自认[J].海南大学学报(人文社会科学版),2007，(4).

[15]姜世明.论拟制自认[J].成大法学,2005,(9).

[16]吴明轩.中国民事诉讼法(中册)[M].台北：五南图书出版股份有限公司，2004.

[17]陈计男.民事诉讼法论(上)[M].台北：台北三民书局，2013.

[18](德)奥特马·尧厄尼希.周 翠,译.民事诉讼法(第27版)[M].北京：法律出版社，2003.

[19]石志泉,杨建华.民事诉讼法释义[M].台北：三民书局，1982.

[20]刘 刚.限制自认的效力应如何认定[N].江苏经济报,2006-03-15(B03)

[21]庞小菊,徐英倩.不负证明责任当事人的事案解明义务[J].国家检察官学院学报,2015,(3).

[22]邱联恭.许仕宦,整理.口述民事诉讼法讲义(三)[M].台北：元照出版有限公司，2015.

[23]陆 淳，周 欣.当事人不知陈述构成自认的认定[J].人民司法,2013,(16).

[24]李学灯.证据法比较研究[M].台北：五南图书出版股份有限公司，1992.

[25]李 蝶.论民事诉讼中当事人不知陈述[D].重庆：西南政法大学,2015.

On Party's "Implied Admission with Vague" Statements in Civil Procedure——A Review of Article 18 inEvidenceInterpretationofCivilLitigation(ADraftforPublicComment)

ZHANG Run

(School of Law, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Party's "implied admission with vague" means that the parties who do not bear the burden of proof make a statement to the court that the facts advocated by the other party are not known or are not remembered. It is a special form of statement between self-denial and denial. From the jurisprudential analysis of the principle of good faith, truth obligation, specific obligation and obligation of explanation, it is necessary to reasonably regulate the act of indecision in violation of the above-mentioned legal principles. At the same time, the objective factors such as time and cognition lead the parties to make a statement. In the evaluation of the effectiveness for party's "implied admission with vague", the pattern in German law is not suitable for China. Our country should adopt the way of judicial discretion and the judge should combine with those factors of life experience, and the facts stated by the parties with the correlation of the parties, the time interval from the event happened to the court day and the reason why the parties can't make a definite statement with is reasonable, then to make a comprehensive judgment, neither completely presumed dispute nor unlimited be presumed to be implied admission.

EvideceInterpretationofCivilLitigatin(ADraftforPublicComment); implied admission with vague statements; implied admission; good faith; specific obligation; the obligation to explain facts

1671-1653(2016)04-0034-08

2016-09-26

北京市社科院院级课题(2016C3464)

张 润(1989-)，男，湖北利川人，北京师范大学法学院2015级民事诉讼法专业博士研究生，主要从事民事诉讼法学研究。

D915.2

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.04.006