刑事禁止令的实践困境及其完善路径

吴　卫



刑事禁止令的实践困境及其完善路径

吴卫

（惠东县人民法院，广东 惠东 516300）

自《刑法修正案（八）》出台刑事禁止令制度以来，尽管取得了一定成效，但实施中仍然存在一定的困境和不足。文章以存在的实施困境为切入点展开论述，分析产生困境的原因，并提出走出禁止令实施困境的必由之路，即厘清禁止令的法律性质，完善法律规定和健全配套制度，希望能对禁止令制度的完善有所助益。

刑事禁止令；禁止令的性质；社区矫正；保安处分

为消除管制和缓刑执行的形式化、走过场，确保执行效果，《刑法修正案（八）》提出对“判处管制或宣告缓刑的犯罪人，可以根据犯罪情况同时禁止犯罪人在一定的期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”，由于这种限制发生在刑事领域，称之为“刑事禁止令”，本文以下简称禁止令。

一　禁止令的实践困境概述

两高两部出台了《关于禁止令有关问题的规定》（以下简称《规定》），一定程度上细化了关于禁止令的规定，具有一定的操作性。普通大众也对禁止令制度欢呼雀跃，以为诸如关于缓刑等于获得自由等问题能迎刃而解；理论界亦抱有极大热情，辨析禁止令的性质、意义的文章如雨后春笋般涌现；各地关于“第一例禁止令”的报道纷至沓来。但修正案实行一段时间后，各地法院对禁止令的适用却并未朝人们预期的方向发展，存在如下困境：

（一）禁止令的适用数量少

禁止令的数量并未如人们所预期的那样快速增加，相反与判处管制、宣告缓刑的人数相比适用禁止令的数量很少。如北京市朝阳区法院自刑法修正案(八)实施以来共对1575名犯罪人判处管制、宣告缓刑，仅对5人适用禁止令；自2011年以来，重庆市第五分院辖区法院适用禁止令的仅15件20人，在辖区9个基层法院中只有6个法院曾适用禁止令，且85%的禁止令集中出现在2011年，之后数量急速下滑。[1]基层法院，每年判处管制、宣告缓刑约200人，但四年来仅发出了一份禁止令。司法实践的“冷淡”，在一定程度上反映该制度并未能完全实现立法初衷。

（二）禁止令的内容有缺陷

禁止令的可操作性低。关于禁止未成年犯在外过夜的禁止令，显然操作性较低。何谓“在外”，在亲戚、同学家过夜算不算，同父母到外地住酒店属不属于。关于禁止接触被害人，碰面是否一概属于接触，如在商场、路边偶遇；通过网络、手机联系是否属于接触。关于禁止饮酒，过节时在家陪家人适度饮酒是否违反禁止令。关于禁止犯罪人进入中小学、幼儿园及其周边地区。周边地区的范围有多大，应与中小学、幼儿园保持多远的距离？在什么范围内才能更好地在预防违法犯罪和保障犯罪人的合法权益之间保持平衡，禁止令未明确。

禁止令的针对性弱。未成年人酒后寻衅滋事，在酒店拦截追逐他人并致人轻伤，法院禁止其到酒吧、酒店、网吧等场所。对酒后故意伤人者，禁止其进入酒吧对避免其再犯有一定作用，但禁止其进入酒店、网吧等场所则无直接依据。再如王某等四人在敦煌市某慢摇吧门前遇到闫某，因旧事发生厮打，王某被闫某的同伴陈某砍成重伤，后陈某被法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，并禁止陈某2年内进入夜总会、酒吧等娱乐场所。[2]其实，本案只是偶然发生在娱乐场所前，与娱乐场所并无直接关联，所以禁止其进入娱乐场所并无明显依据。

禁止内容与法律冲突。禁止令的内容本应是其他法律、法规所未禁止的内容，但实践中部分禁止令与相关法律的规定相冲突。如禁止交通肇事犯罪人在一定期限内驾驶机动车。但根据我国《道路交通安全法》规定：酒驾、醉驾构成犯罪者应被依法吊销机动车驾驶证，并在五年甚至终身不得重新取得驾驶证。所以禁止犯罪人在一定期限内不得驾驶机动车，则不仅无必要，而且会因判决内容的空洞性或禁驾期限低于五年而损害裁判权威和司法公信力。法院禁止失火犯携带火种进入林区，而法律禁止所有人携带火种进林区。禁止赌博、禁止未成年人进入网吧亦同。

（三）禁止令的执行力不足

关于禁止高消费，其内容并不明确，即使能明确，但如何操作尚存疑问。如何禁止犯罪人接触被害人、证人等，也相当棘手。前述关于禁止令具有的操作性低，针对性弱等缺陷一定程度上加剧了执行力的不足，同时也加剧了法官对禁止令执行力的疑虑，导致了法官慎发、少发禁止令。目前，由司法所承担实施禁止令的日常工作，而我国尤其在中西部地区，司法所普遍存在人员少，资源缺乏等问题，对于能否做好禁止令工作同样尚存疑问。

二 实施不畅的原因分析

（一）法律性质未理顺

理论界对禁止令性质的争议一直较大，主要有以下几种观点：

一种观点是监管措施说。如两高两部相关负责人在答记者问时指出，禁止令不是一种新的刑罚，不是新刑种，其适用对象是被依法判处管制、缓刑两类非监禁刑的犯罪分子，是对管制犯、缓刑犯的刑罚执行过程中具体监管措施的重大创新[3]，代表官方立场。另一种观点是综合处遇说。认为禁止令依赖于现有刑法的刑种与刑度，但其本身既有刑法成分也有非刑法成分，所以禁止令是一种对犯罪分子的综合处遇措施。[4]第三种观点是义务说，认为禁止令是一种补充性义务。禁止令是人民法院为实现预防犯罪目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务。[5]第四种观点是资格刑说。即认为禁止令是对犯罪人的一定资格的暂时剥夺。[6]第五种观点是保安处分说，即认为禁止令既不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法……而是一种刑法意义上的保安处分。[7]

（二）具体规定不完善

是否应赋予上诉权。根据《刑事诉讼法》的规定，被告人对一审判决、裁定有权提出上诉。关于是否应赋予被告人对禁止令的上诉权。一种观点认为，禁止令仅是依附于管制、缓刑的负担性命令，不涉及罪与非罪以及罪轻罪重的问题，因而不应通过上诉途径救济。另一种观点认为，禁止令虽仅适用于管制、缓刑犯，但其本质是一种附加义务，客观上加重了被告人负担，因而应该赋予被告人上诉权。[8]第二种观点更有价值，理由包括：首先，禁止令是在一定期限内对被告人实体权利的限制或剥夺，而根据法治原则，权利受到国家限制者应被赋予救济的权利，上诉权是其内容之一。其次，根据《规定》第8条，禁止令应在裁判文书的主文部分单独作为一项。既然由裁判文书主文规定，在一定程度上又限制了被告人的实体权利，当然应赋予被告人单独的上诉权。最后，即使对整个裁判提出上诉能维护被告人的合法权益，但存在被告人仅对禁止令有异议的情形，所以赋予单独对禁止令的上诉权能更好维护被告人的合法权益。

是否应扩大适用范围。目前，禁止令仅适用于管制、缓刑两种情况，应当将假释纳入禁止令的适用范围。理由如下：首先，适用前提相同。被假释者存在与被管制者、缓刑者再次违法犯罪的相同风险。因为在考验期间被假释者同样存在实施相关违法犯罪的诱因。其次，均需司法裁判确定。假释需要中级以上法院裁判，与禁止令需要裁判文书确定相同。最后，可操作性较强。根据《修正案（八）》，对假释者同样需进行社区矫正，而禁止令也是由社区矫正机构负责执行。由相同机构负责实施，所增成本不高，可操作性较强。至于暂予监外执行是否应纳入禁止令的范围，尽管对暂予监外执行者同样要进行社区矫正，但是一方面，在犯罪人被交付执行后，暂予监外执行由省级以上监狱管理机关或设区的市以上公安机关批准，属于行政权，应与司法权独立。另一方面，暂予监外执行是针对有严重疾病需要保外就医、妇女怀孕等情形，具有暂时性、偶然性等特点，一旦法定情形消失则应立即收监执行，与管制、缓刑有固定期限不同。

（三）配套制度不健全

内容上，判断依据不足。法院应根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的内容。其实，《规定》要求根据犯罪原因、性质、一贯表现等因素就是为了准确判断犯罪人的人身危险性，之所以禁止犯罪人“从事特定活动……”，就是为了在判断危险性程度的基础上而防患于未然。但实践中，法官往往主要根据翻阅案卷、庭审讯问、有无自首等对犯罪人的人身危险性进行判断，而这种判断易有失准确。

程序上，公检法司衔接不紧密。实施禁止令是一个系统工程，需要公检法司等部门紧密衔接和密切配合。根据《规定》，当事人、辩护人、公安机关等可就禁止令向检察院提出意见，检察院在公诉时可向法院提出禁止令建议，同时具有监督权，法院宣告禁止令，由司法行政机关实施。表面上，建议、决定、执行、监督一系列环节均有机关负责实施，但一方面，检察机关对公安机关、法院的监督权并未明确，亦无信息共享机制。另一方面，并未明确公检法司的责任，从而造成部分机关懈怠现象。

保障上，社区矫正机构不完善。禁止令由社区矫正机构负责执行，因此社区矫正机构的完善程度、工作水平制约着禁止令的实施状况。但在我国，社区矫正机构具有以下不完善之处：一是人员数量不足。禁止令的具体工作由司法所负责落实，但很多司法所都存在人员不足的问题，难以达到一所三员的人员配置标准。二是从业者的专业性不强。社区矫正专业性较强，工作者需具备一定的心理学、社会学、法学等专业知识，但实践中往往缺乏这类人才。

三　禁止令制度的完善之路

（一）厘清法律性质

关于禁止令的性质，保安处分说理由如下：一是禁止令具有预防犯罪、保护社会的功能。无论禁止令的内容如何，其最根本目的是为了消除犯罪人再次犯罪的诱因，预防犯罪人再次违法犯罪。二是禁止令以人身危险性为基础。法院应根据犯罪人的犯罪原因、手段、一贯表现等因素决定是否适用禁止令，前述因素其实是判断人身危险性和再犯的因素。三是禁止令以“确有必要”为条件。并非一律适用禁止令，而是综合考虑各种因素确定是否适用和适用何种禁止令，特殊预防作用明显。

保安处分说有如下优势：一是提高适用禁止令的科学性。实践中法官往往凭借经验综合评判决定是否适用禁止令，保安处分说可以促使法官将人身危险性作为适用禁止令的重要参考依据，提高适用禁止令的科学性。二是利于适用必要性和相当性原则。必要性和相当性是适用保安处分的重要原则，在决定是否适用和确定禁止令的具体内容时同样应考虑，一方面切实维护犯罪人的合法权益，另一方面提高禁止令的科学性、合理性和可操作性。三是杜绝惩罚性适用。既然属于保安处分，就应杜绝惩罚性，不能仅因为罪行的严重性、不道德性等非人身危险性原因而适用禁止令。

（二）完善立法规定

赋予被告人单独就禁止令的上诉权。如前所述，在修订法律时应赋予被告人单独就禁止令上诉的权利。一方面，禁止令客观上限制了被告人的自由，上诉权能更好地维护被告人的合法权利，切实保障人权。另一方面，上诉权能督促司法机关消除侥幸、懈怠心理，慎重决定是否适用禁止令和妥当确定禁止令的内容，提高实施禁止令的质量。当然，如果被告人仅就禁止令问题进行上诉，二审法院可以不开庭审理，以适当减轻二审法院的负担。

将假释纳入禁止令的范围。如前所述，由于对假释者同样实行社区矫正和由法院审理决定，因此无实施上的障碍。具体规定可以参照关于缓刑式禁止令，假释者违反禁止令情节尚不严重的，由执行的社区矫正机构所在地的公安机关根据《治安管理处罚法》第60条的规定处罚；情节严重的，应撤销假释，收监执行剩余刑期。

（三）健全配套制度

引入调查评估意见制度。人身危险性的判断具有一定的主观性，为了提高判断的客观性、科学性和确保裁判尺度的统一，需借助工具进行判断。法院等司法机关可以委托司法行政机关对被告人的人身危险性和拟适用禁止令的内容进行调查评估，并提出书面意见，为法官客观判断人身危险性提供重要依据。

理顺公检法司的关系。法律对于公安机关的处罚并未规定期限，由于行政权追求效率，建议公安机关应于收到处罚建议书后一周内做出是否处罚的决定。同时，赋予司法行政机关一定的调查权，并明确检察院对公安机关、法院的禁止令工作的监督权，同时明确检察院不采纳公安机关的禁止令意见的须向公安机关回复书面理由。此外，建立公检法司信息共享机制，相互通报禁止令在本机关的流转情况。通过相互制约、相互配合，促进禁止令制度不断完善。

完善社区矫正建设。一是完善立法工作。建议经严谨调研后，及时出台法律，明确禁止令的性质，确立保证人、保证金制度，完善监督措施等，不断完善禁止令制度。二是加强保障工作。按照一所三员要求，配齐司法所的工作人员，将每年禁止令工作所需费用纳入当地政府的财政预算范围，确保专款专用，为实施禁止令提供人员、经费保障。三是完善队伍建设。根据实际工作需要，聘任、选调具有相关业务知识的工作人员，提高从业人员的整体素质，从而提升禁止令工作的质量。

[1]禁止令适用比率低范围小,法官称因欠缺执行力[EB/OL].http://www.chinanews.com,2013-08-19.

[2]李学功,陈春善.甘肃敦煌市法院发出首张禁止令男子两年不得进酒吧[EB/OL].http://news.ifeng.com,2011-06-01.

[3]两高两部有关负责人就正确适用“禁止令相关规定”试行答记者问[N].人民法院报,2011-05-04.

[4]李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向[J].中国刑事法杂志,2011,(11).

[5]陈鹏展.对禁止令的理解与适用[N].人民法院报,2011-05-04.

[6]庄乾龙.刑事禁止令若干问题研究[J].刑法论丛,2013,(2).

[7]张勇,禁止令.保安处分刑法化的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报,2011,(6).

[8]周侃,徐松松.对未成年人犯适用禁止令的研究与探讨[J].人民司法,2011,(1).

（责任编校：周欣）

2016－07－17

吴卫（1986－），男，重庆石柱人，法学硕士，惠东县人民法院办公室科员、助理审判员。

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1673-2219（2016）12-0106-03