探寻中国特色的法治发展之路——中国法理学研究会2015年年会暨“中国法治发展道路”学术研讨会综述

杜健荣　李　磊

(云南大学 法学院，云南 昆明 650500)



探寻中国特色的法治发展之路

——中国法理学研究会2015年年会暨“中国法治发展道路”学术研讨会综述

杜健荣李磊

(云南大学 法学院，云南 昆明 650500)

中国法理学研究会2015年年会暨“中国法治发展道路”学术研讨会围绕如何建设具有中国特色的社会主义法治这一主题，对法治中国的基本理论、国家治理体系的现代化与法治化、法治建设视域中的司法、法治化进程中的权利问题、法治评估以及法律文化与法学知识等相关问题进行了广泛而深入的研讨，较为全面地展现了法理学界一段时间以来的研究成果，也为下一步的理论发展奠定了基础。

法治；国家治理；司法改革；权利；法治评估；法律文化

一、法治中国的基本理论

全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，首先必须从基础理论上对一系列重大问题进行阐明，其中包括社会主义法治的基本内涵、法治建设与党的领导的关系、法治发展的路径选择等等。作为本次年会的主要议题，法治中国的基本理论得到了与会学者的重点关注。

(一)法治的科学内涵

进行法治建设，首先需要厘清法治概念的内涵。针对这一问题，有学者认为，社会主义法治的基本内涵在新时期可以概括为十个方面的内容：人大民主科学立法；执政党依宪依法执政；政府依法行政；社会依法自治；法院独立公正司法；法制监督体系完善；法制保障体系健全；法律文化繁荣昌盛；法治必须保障人权；做到党的领导；人民当家作主与依法治国的有机统一[1]。与此相似，有学者在“法治度量”的概念下提出法治一词内在性地包含了坚持人民代表大会制度、加强落实宪法规定的人权保障、规范政府权力、完善司法对政府的制约以及完善法律文本与辅助材料以及提高法律的行为导向性五个方面的要求[2]。对于这些关于法治内涵的概括，一些学者以体系化的方法进行了分类，例如有学者提出了“法治体系”的概念，认为不同于静态意义上的法律规范体系化所指向的法律体系概念，法治体系是包含国家法律制定以及实施活动的综合体，是国家选择的治理模式，是一种动态的法治实践。法治体系的理想图景应该涵盖法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系以及党内法规体系的一体建设、协同推进[3]。也有学者从系统论的视角出发讨论了法治的形式构造问题，认为社会主义法治体系的形式构造包括作为规范系统的法律体系、作为思维系统的法律思维以及作为实施系统的法律论证[4]。

还有一些学者采用“良法善治”的概念来描述法治的本质，即全面依法治国之法必须是良法，全面依法治国之治必须是善治[5]。而对于何谓良法，有学者认为应当借鉴马克思的良法观，这一观念认为“良法”即“真正的法律”，其实体标准在于体现理性、自由与实质正义，其形式标准在于明确而且普遍，其辅助渊源是自然法、习惯法和法律原则。在推进法治的进程中，必须确立“真正的法”这一根本理念，用以作为鞭策法律不断更新、进化的精神动力[6]。与此同时，也有学者对善治概念进行了反思，认为善治可在两种意义上进行理解：一是善于治理，二是良好的治理。善治之“善”只是“抽象的善”，因评价主体不同，其证成必须依赖“具体的善”，但是由于许多研究者并没有能够真正理解善治的含义，使得国人本已普遍脆弱的法治观念，可能因为对于善治认识的分歧而进一步被削弱[7]。

(二)党的领导与法治建设

中国特色社会主义法治建设的一个重要特点在于执政党的领导和推动，如何理解党的领导与法治建设之间的关系，如何更好地做到坚持党的领导和党严格依法办事相统一，是我国法治建设中的重大问题。学者们普遍认为，党依法执政是实现法治的关键，执政党应当树立依法执政的理念，健全党领导依法治国的制度和工作机制，加强党内法规制度建设，从严监督和惩处党员干部的违法行为，党要习惯并善于运用法治思维和法治方式治国理政[8]。有学者进一步分析了党领导法治建设的具体思路：首先是在保证权威的前提下实现政党本身外在形式上守法，实现正当的法治转型；然后是将目光转向执政党内部，通过不断填充正当性防止法治领导权威自身缺失实质正义的维度；最后则是在具体制度和宏观理念两极解决最为关键的制度因素和观念因素两大问题[9]。在这一过程中，有效的制度建设也非常重要。有学者提出，现代社会主义的顶层设计应当是立宪党导制，这种制度必须遵循五项原则：一党领导、二元宪制、双层民主、三法一体、党导政分。立宪党导制法治的统一性要求将党内法规、国家法律和党导法规统一起来，形成党导法治结构[10]。还有学者提出将党内法规纳入国家法律体系的构想，认为这种做法不仅具有现实可行性，而且积极意义也十分明显：一是更易于将党内法规纳入法治的轨道，二是有利于提高党内法规的质量，三是有利于加强对党内法规的监督，四是有利于党内法规的执行[11]。

(三)法治发展的路径选择

法治发展的路径选择主要是指如何处理法治建设中各种影响因素之间的相互关系，以及如何选择恰当的方式和方法促进法治的实现。对于这一问题，学者们从不同方面进行了理论分析。从总体思路上看，有学者借助布迪厄“结构主义的建构主义”理论，提出在社会主义法治理论体系的总框架内，将价值选择、事实认知、问题导向三者有机结合，将“应然”功能的建设和“调整”功能的建设予以场域分离和区别对待，形成法治实施的新常态。这种法治二元论的核心立场是：将“政治权利的扩展”“基本权利和自由的保障”“民生福祉的不断提升”等多元实质正义诉求纳入以立法为对象性领域的实质法治建设范畴；在法律实施领域则不折不扣地践行以“普遍守法”为核心的形式法治[12]。也有学者通过对清末变法中“礼法之争”的考察分析了建构论和进化论两种法治发展进路之间的关系，认为“礼法之争”的实质是政治理念之争，是意识形态之争，是关乎中国法律主体性的存废之争，礼法之争背后的是“中国国情论”和“普适经验论”的冲突。建构理性主义和进化理性主义的争论如今依然存在，在世界结构当中应该如何找回自己的东西，如何在人类的共同价值下找到适合自己的社会治理模式，是需要我们特殊考虑的问题[13]。关于法治建设的动力问题，有学者认为，基于古今中外的历史经验的启示，中国在社会转型期应选择威权政治主导下的改革路径，社会转型期的法治要处理好应然与实然的关系，准确地理解和把握威权政治主导下的改革与法治的悖论关系[14]。同时，也有学者指出中国所选择的政府推进型法制现代化道路面临着实践上的困境，包括法律失效的尴尬、权威控制的难题以及秩序失控的风险。要解决这些问题，需要通过法律的本土化来增进公众对所移植法律的认可与接受，通过扩展民众权利和鼓励民众有序参与公共事务来监督和控制政府权力，以及要求政府对社会承受能力做准确判断，结合本国国情制定科学的法制现代化战略[15]。

其他学者则围绕某些特定概念展开了讨论。有学者着重关注法治与德治的关系问题，认为现代意义上的法治与德治的冲突主要表现为价值本位上的冲突，法治强调对个人的平等保护，而德治依靠社会舆论和内心信念来实现，其价值追求是以义务为本位的。正确认识和处理法治与德治在治国方略上的冲突的关键是要实现二者的良性互动[16]。也有学者提出法治社会的推进需要建构一种审慎的自由观和宽容的秩序观，因为自由是法治的核心价值，而秩序是法治的基础价值。在法治中国的建设中，要寻求自由与秩序的动态平衡，需要做到尊重传统，承认文化多样性，包容多元价值；认真对待权利，审慎行使权力[17]。还有学者强调了法治与民主之间的必然联系，认为法治国家的基础是社会民主，建设法治国家要和民主社会相同步[18]。中国法治模式应该充分体现人民民主原则，要在完善中国基本宪政框架的基础上，消除党和国家领导制度中存在的种种弊端，建立与法治国家相适应的民主政治[19]。还有学者强调了法律激励对于法治发展的意义，指出当前法治实践的开放性为法律激励技术向法律激励理念过渡提供了开放空间，以励治法治观代替惩治法治观的理论尝试将具有重要的实践意义[20]。

二、国家治理体系的现代化与法治化

在现代社会中，法治与治理有着密切的关联，法治建设是推进国家治理体系现代化的重要方式，而国家治理体系的发展与完善则为法治建设提供了基础性的条件。如何同步推进国家治理体系的现代化与法治化，是法治建设面临的重大理论和实践问题。在本次年会上，学者们也就这一问题进行了广泛的探讨。

(一)治理的一般理论

在关于治理的问题上，多位学者的论文同时涉及治理方式的变迁问题，这种变迁的一个重要的特征就是治理主体的多元化。有学者借助治理的“社会中心论”来解释这种现象，指出现代社会中秩序越来越多元，因而有了社会在治理中出场的可能性与必要性。社会中心论强调在现代社会中社会管理和治理网络形式多样、复杂多变，简单的国家统治已经被边缘化，将会有更多的主体参与到治理过程当中[21]。也有学者认为，在这些新的治理主体中，社会组织尤其值得关注，因为社会组织的发展以及社会治理模式的创新体现了政府与民间的博弈、合作与互动。在促进内部自我监督的基础之上，社会组织自治性的发展丰富了法治的现代意涵：第一，形成了从单一到多元交叉混合的新型权力制约机制；第二，促进了从个人到组织的多元自我规制；第三，推进了从社会组织自治到社会自治的进程[22]。还有学者用“软法”概念解释这一问题，指出通过软法的社会组织治理是一种新的趋势和方式，一种包含了公共政策之治、自律之治、专业标准之治、问责之治以及国际软法之治在内的软法类型化体系能不断演绎并还原社会组织内部的社会性[23]。同时，也有学者注意到，这种公组织与私营经济体之间的合作治理模式会对一些传统的法律概念提出挑战，例如软法究竟是不是法，以及通过软法的治理是否能够与传统的法治模式相兼容等等[24]。

此外，还有一些学者讨论了治理的难题及其破解。关于民主化可能存在的风险问题，有学者认为民主化虽然有化解社会戾气凝聚民心、破解社会分配改革的难题、解决执政的正当性问题、融入世界一体化潮流等功能，但是也存在着包括动摇执政地位、造成社会混乱和国家分裂以及出现平民暴政等风险。从基层民主到高层民主会给国家带来难以控制的结果，使得地方政府的合法性高于中央政府并挑战中央政府的权威，因此自上而下的方式更有利于避免社会的动荡和国家的分裂[25]。也有学者讨论了国家治理中的“宪法疏离”问题，认为加强宪法实施和实现国家治理现代化等议题的提出，为制度性地解决政治与法治的关系提供了契机，为以制度性机制解决当代中国宪法实践中的宪法疏离问题创造了机会。我们应当在宪法的规范属性和功能属性方面建立共识，同时把对宪法的共识性理解以制度化的方式体现在现代化的国家治理体系中[26]。

(二)具体领域中的治理问题

重大行政决策合法性审查是法治建设中实现政府决策科学化、民主化的重要保障。对此，有学者指出我国重大行政决策合法性审查的相关规范性文件正在不断完善。目前的不足主要表现在立法建设明显滞后、审查主体设置不科学、审查标准界定不清晰、审查过程有时流于形式、审查结果的法律效力与应用性不足、确定性重大行政决策存在忽视程序合法性审查的结果导向倾向等方面[27]。针对这些存在的问题，有学者提出了相应的政策建议，包括将合法性审查逐渐由重大决策发展到一般决策；细化合法性审查的程序，包括审查主体、审查内容和方式、审查时限和结果；完善保障机制，建立评估体系落实责任追究倒查机制，强化政府及其部门法制机构建设[28]。

关于网络空间的治理，有学者讨论了域名管理制度对网络言论的规制作用，认为控制域名就可在一定程度上管制网络言论的发表和传播。政府对网络言论的规制程度取决于政府多大程度上允许外国文化影响本国文化和公民、本国政府如何保护公民免受外国异类文化侵蚀以及本国公民有多大能力在本国境内实践外来文化[29]。还有学者讨论了对网络犯罪的治理问题，指出由于网络犯罪对世界社会造成了极大的风险和威胁，因此需要从全球层面上进行法律规制和治理。从全球治理的维度看，欧美国家已经着手建立相应的国际机制来协调应对，并透过国际司法协助方式来追查和起诉相关的犯罪嫌疑人，这些经验值得我国学习借鉴[30]。

(三)基层治理与地方法治

地方法治是法治建设的重要组成部分。全面建设法治国家，不仅要在国家层面上实现法律体系的完善和权力的合理分配，也需要在地方层面实现法律规范的具体化并落实依法行政。因此，在地方以及基层治理中如何更好地贯彻法治要求，也就成为法治建设研究不可或缺的一环。关于地方法治建设的发展动力问题，“地方政府竞争”是一个重要的理论视角，有学者认为，地方政府将法治环境的改善作为推动经济增长的重要手段和制度保障，为此通过地方立法、行政、司法多方协调合作，努力促进当地投资环境改善，以吸引更多投资，推动地方经济增长，不自觉地形成了一种地方法治竞争状态，成为当代中国法治发展的重要阶段性特征[31]。也有学者讨论了地方政府治理中的双重模式问题，指出关于地方政府治理策略存在法律和指标两种方式，尽管目前结合了指标治理与依法行政的双重模式存在内在的逻辑矛盾，但这并非意味着应该抛弃这一模式而完全依赖法律来治理地方政府。对于双重模式的优化应当包括区分法律和指标的不同功能、优化指标设计以及不断完善法律等方面的内容[32]。

还有一些参会学者从具体视角出发探讨了基层治理的法治化问题。关于特定机构的治理作用，有学者认为作为基层社会最主要的执法机构之一，派出所的法律实施理应成为开启基层社会治理法治化的突破口。派出所能够从人口管理、行政执法、刑事司法、严格遵守程序原则、服务社会、走群众路线和善于运用非正式制度性因素等方面为基层社会治理法治化提供理念支持和行动榜样[33]。关于社区治理，有学者分析了城市社区的特点和社区治理的功效，从目前基层治理法治化中存在的法律体系不完善、行政化倾向严重、社区整体法治意识不强、居民参与社区积极性不高等问题出发，提出了加强城市社区基层治理法治化的对策，包括健全城市社区法律规范体系、增强城市社区治理能力、提升社区整体法治意识、提高居民参与社区自治积极性等[34]。关于农村治理问题，有学者指出在当代中国农村，已经出现了农民权利实践向司法偏好转换的趋向，农民权利在司法场域中的呈现方式主要表现为进入司法程序。而处于司法场域支配地位的法官也不得不表现出某种程度的灵活性，以求得“规则之治”与“权利实现”之间的平衡[35]。

三、法治建设视域中的司法

法治不仅要求法律制度的完善，也要求法律得到良好的适用。不同国家、不同历史时期的法治理论虽然内涵各不相同，但是在司法权独立行使以及司法公正的问题上具有高度的一致性。在当前全面推进法治建设的背景下，如何不断深化社会主义司法理论体系，完善司法制度建设，推动司法改革，是法治研究的重要问题。在本次年会上，有相当一部分学者围绕上述问题提出了许多重要的观点和见解。

(一)司法的基本理论

关于司法理念，有学者提出为契合法治思维，司法者至少应具备恪守专业忠诚、摒弃法条思维、践行宽容原则、秉持向善理念等司法理念。恪守专业忠诚要求司法者对知识忠诚；摒弃法条思维要求司法者不能一味排斥民意、过度依赖司法解释；践行宽容原则要求司法者对待立法要宽容、适用法律要宽容；秉持向善理念要求司法者有超越自己专业知识体系的能力，把善的努力和境界作为终身追求的方向[36]。也有学者强调在司法活动中应当尊重和重视民意，指出司法民意的确定过程就是寻找公众对司法审判共识的过程。协商民主为司法过程创造了一个平等参与的环境和一个协商与对话的机制，所达成的理性共识将使司法过程获得认同，同时也能使判决结果更加具有公信力[37]。

关于法律方法，有学者提出，疑难案件中的法律适用需要司法权的创造性行使以创设新的权利与义务，但这种创设与法律制定的权利义务有很大的不同，它更主要的是对既有权利的发现与确认。因此在疑难案件中法官应本着权利推定的理念进行权利推理而尽可能避免直接造法[38]。也有学者对审判活动中的法条主义进行了批判，认为法条主义的审判以存在唯一的法律解释结论和价值共识为前提，在疑难案件的裁决中，这种裁判思维会遭遇法律解释的难题和价值衡量的困境。后果主义是一种结果导向的法律思维，它有别于现实主义的价值司法和目的论的法律论证，须经受可预测性、可行性和可欲性的批判性检验才能成立。后果论证为法官在疑难案件中创制裁判规则提供了正当化的论证方式，也能够弥补形式推理的局限[39]。还有学者强调了司法经验对于案件处理所具有的重要意义，指出司法经验是法律职业精神传承的纽带，它为法律技术的生成提供了实践场域，为法律技术运用提供了可操作性标准，是检验法律技术正当性实践的智慧。因此，它不仅构成司法裁判需要遵从的裁判规则，同时也是裁判事实形成的基础[40]。

(二)司法改革

1.司法运行机制的改革。关于法院人员分类改革，有学者提出，法院工作人员按照法官、审判辅助人员、司法行政人员进行分类管理，要构建以法官为核心的人员分类管理体系，坚持主张书记员不再是法官的预备队，审判辅助人员和司法行政人员可以相互转任，建立独立的晋升途径。要构建以审判权为主体的内部权力结构，审判权、审判管理权、行政管理权分别配置，还权于合议庭。以及构建审判事务与行政事务分离的内部组织架构，审判部门法官均不担任行政领导职务[41]。关于审级制度改革，有学者认为，我国审级制度的弊端是内部请示变“二审”为“一审”、“终审不终”的现象大量存在、严格的二审终审制，容易造成法律适用标准不统一。我国应当确立以二审终审制为原则，增设附条件的“第三审”程序，取消案件请示制度、改革错案追究制度、完善再审制度、严控再审启动的审级制度[42]。关于司法批复制度，有学者指出，一方面，司法批复制度的变迁表明最高人民法院在不断地调整、收缩司法批复权的范围，另一方面，那些针对审判过程中具体个案的司法批复展现出最高人民法院基于多重原因在不断地、有选择地扩张司法批复权的运行范围，这种自制与扩张的倾向表明，最高人民法院对司法解释权的配置存在问题，这个问题不仅涉及法院系统层级之间权力配置的合理性，也涉及司法解释类型之间的功能协调[43]。关于检察机关依法独立行使检察权，有学者提出，以双重领导来描述地方检察机关与本级国家权力机关及其常设机关之间的关系、上下级检察机关之间的关系这两组关系是不合适的，地方各级检察机关应向本级国家权力机关负责并报告工作的规定缺乏理论根据。表面上这是一个宪法层面的国家权力机关与检察机关的关系问题，实质上却是一个党政关系层面的党与检察机关的关系问题。应思考重建垂直领导制的可能性与必要性，以保障检察机关依法独立行使检察权[44]。还有学者根据对上海司法体制改革的经验分析，提出下一步优化改革的要点，主要内容包括：扩大地方法院改革对提升区域发展软实力的影响、科学计算试点区域内的不同法院的员额适配数量、建立法官入额更为公平的机遇和更为顺畅的通道以及法官“节流”与“开源”并重等[45]。

2.涉诉涉法信访制度的改革。对于这一问题，有学者指出，涉诉信访是一种地方性知识，信访与诉讼相伴相随，是当前中国司法最突出的特征之一。在中国推进法治、谋求塑造司法权威的进程中，涉诉信访的问题日渐凸现，大量涉诉信访的存在常常损害到本来就很脆弱的司法公正，司法专业性和规则意识与诚信精神。换言之，它破坏了法治赖以存在的基础[46]。也有学者认为，涉诉信访区别于其他信访的主要特点在于其缘起主要是不服对案件的司法裁判。当前涉诉信访与司法终局原则之间的冲突主要表现在破坏司法独立、加剧司法的行政化倾向、削弱司法权威、影响司法中立、权利救济方式主次地位颠倒以及司法被边缘化。解决这一问题的对策包括信访程序前置、弱化信访权利救济功能而强化其权力监督和政治参与功能、引入沟通主义司法观等。而减少涉诉信访生成的方法则包括在法院系统之外通过专门机构受理信访、提升法官的裁判说理能力、将法律援助活动延伸到涉诉信访当中等等[47]。

3.公民参与司法活动的完善。公民参与司法既是民主的要求，也是法治建设的需要。有学者指出，这种参与对于实现正义具有十分重要的意义，因为主观程序正义关注的正是程序参加者或观察者对程序的主观感受，以及基于此对程序公正性的评断。它不仅关系到对司法满意度的影响，也关系到对司法服从以及司法正当性的影响。因此，以“正义”为中介，借助“程序”之构造，找到民众感知与司法正义的契合点，正是化解当前中国司法中重重矛盾的一个重要途径[48]。此外，也有学者谈到将民意作为一种独立于法官的监督评判机制，对法官的法律适用行为进行约束，有可能或减少因法官个人因素对判决结果的消极影响[49]。在此基础上，有学者指出在当下中国的法治模式建构中，公民积极而有序地参与司法审判活动是国家法治化进程的一种方式，促进公民参与的制度化和提升公民参与的有效性，体现了法治建设的程序正义。应当在职业司法审判人员的精密司法与公民参与司法审判之间通过商谈，实现相互理解并达成基本共识，尤其是程序性共识的制度安排[50]。此外，也有学者指出，在强调公众参与司法的同时，要警惕民粹主义的影响。要加强民众对于司法的信任度、培养专业化的司法官员、加强舆论引导、加大对媒体管理和监督、加强我国网络环境的法制化建设，使涉及司法活动的网络民意能够更加理性化[51]。

四、法治化进程中的权利问题

权利是法律制度的核心概念，也是法学研究的基本范畴。法治建设的一项重要内容就在于通过立法、司法和执法体系的改革和完善，加强对公民合法权利的保护。而随着社会生活的不断发展，公民的权利诉求也不断增加，如何解决好法治建设进程中对公民各项权利的界定和保护，是法学界长期以来持续关注的重要问题。在本次年会上，也有多位学者的论文和发言涉及这个方面。

关于权利的一般理论，有学者对权利话语的正当性进行了论证，指出当前对权利话语的批判不能成立，权利话语与现代国家公私领域分离模式相互契合，在实践中能够产生积极的政治效果，还能够为现代社会造就独立而负责任的个人，在司法实践中也具有确定性，因此其价值不容否定[52]。也有学者对形式平等与实质平等的关系进行了探讨，认为形式平等是实质平等的前提条件，实质平等是实现平等的必要环节。在对弱势群体的权利保护中，应该消除不合理政策归类，并且实现弱势群体帮助制度的规范化[53]。

关于公民的监督权，学者主要讨论了监督权与公职人员名誉权之间的关系以及对监督权的不当限制问题。有学者提出，判断公民监督权是否构成对公职人员名誉权的侵犯主要应当基于以下标准：第一，目的上的判断——是否有纠错性目的；第二，主观恶意上的判断——是否具备“实际恶意”。在网络反腐这个特定语境中判断公共利益的最佳标准是公职适任性，公职人员隐私权克减只能限定在与公职适任性有关的公共领域，在他们个人领域仍然享有隐私权的保障。只有两者相互结合才能构成一个完整的隐私权保障体系[54]。另有学者认为，目前对于公民监督权行使还存在不当限制，这主要体现在基于公职人员隐私权形成的限制、基于立法不完善形成的限制、基于公职人员治理思维形成的限制等方面。消解这些不当限制的方式有：在公民监督语境中克减公职人员隐私权、以法律宽容主义促进公民监督权立法的完善、提高公职人员的法治思维能力和水平等[55]。

网络表达权是基于互联网发展所形成的新型权利。有学者指出，网络舆论主体权利的法理基础源于人民主权理论和言论自由理论。网络舆论权涉及表达自由权、知情权、监督权与人格权，其中表达自由权处于核心地位，知情权、监督权、人格权处于保障或者支配地位，其存在是为了充分保障表达自由权[56]。同时，也有学者认为，网络促成政治表达从应然权利变成实然权利，是对公民权利实现的一种有效促进，但是网络政治表达自由容易导致失范。在对其进行治理的过程中，应当坚持公共福祉原则、比例原则、事后限制原则、明显且即刻危险原则、法律保留原则以及利益平衡原则，从而更好地保障公民的知情权、话语权和监督权的实现[57]。

五、法治评估

法治评估是对法治发展水平进行衡量的方式和手段。在法治建设不断推进的背景下，如何拟定科学合理的指标体系来对国家与地方的法治建设进行有效评估，发现存在的问题并加以改进，成为学术界普遍关心的一个问题。在本次年会上，学者们也对这一问题进行了探讨。

由于将法治视为一种普适性的治理模式，一些西方学者试图提出一种能够普遍适用的法律评估体系，来衡量不同国家的法治状况，例如“世界正义工程”。在本次年会上，有学者提出世界正义工程的法治评估方法论值得借鉴，因为它是迄今为止唯一一个专门以法治为主题进行水平测量的国际指数，这一指数评估方法论的要素包括：界定法治、法治衡量与实现进路、法治测量策略、实现工具手段。从主流政策评估方法的趋势和中国研究者在评估方法上的落后局面来看，大力学习、应用以假设检验、经验数据、定量分析为主要内容的评估方法，应该是未来中国法治评估方法的努力方向[58]。但是，也有学者对这种普适性的评估方法提出了质疑，在他们看来，法治评估不是简单地对法治发展的各个方面进行量化处理，首先要解决的是对有着不同社会结构、处在不同社会发展水平的国家或地区按照统一标准进行法治评估的可能性问题。法治包含规则之治、平等实施和良法之治几种不同的含义，但每种含义都受制于一定的社会条件，需要进行类型化处理。法治评估必须注意各国治理结构的差别，一个国家用法律解决的问题，另一个国家可能用非法律的方法加以解决[59]。

进行法治评估需要一套完善的指标体系。对此，有学者提出，法治指标体系的基本特征应当是具有内容的客观性、表现的层次性以及结构的系统性。架构原则是定性与定量相结合、普遍性和针对性相结合、经常性评估与专题评估相结合，其构成包括基础评价指标、专项评价指标、公众评价指标、支持保障指标。而这一套指标体系可以应用于流程管理、问题改进、考核奖惩等多个方面[60]。有学者在同意这一观点的基础上，进一步提出除了针对具体的制度建设与制度执行进行考察之外，还需要对公民的法治意识进行评估，而这种评估应该包括公民对法律的知悉程度、公民对法律的信赖程度、法治思维的运用情况、地方法律规范与其他规范的契合程度四个方面的主要指标[61]。还有学者认为法治评估还应当包括对检察公信力的评估。所谓检察公信力是社会公众对检察主体和检察权的认可及信赖程度和状态，其评估体系的结构包括“公众”“流程”“基础能力”三个模块，并以上述模块为基础进行检察公信力体系指标的设定。测评对象包括：人大代表、社会公众、检察机关，测评核心要素包括检察官素质、道德修养指标以及司法廉洁指标[62]。

与此同时，也有一些学者对法治评估进行了批评和反思。例如，有学者指出当前国内法治指数评估存在异化的问题，应当在观念上理性审视法治指数评估，防止在理论或实践中出现“法治指数万能论”的僭越，要合理界定评估对象“法治”的范围，科学设置和运用法治指数评估程序，选择相对客观中立的评估主体，以及建立法治指数评估的配套保障机制[63]。还有学者对当前颇为流行的“地方法治评估”提出了质疑，认为“地方法治评估”指标体系的设计实际上是一种工程化推进法治建设的思路体现，它可能忽略以下几个方面的问题：法治指标追求的指数统一性、法治指标追求的实效性以及法治目标的单一性。在地方法治评估体系指数设计上，应当注意统一的价值观念和导向，包括宪法至上、程序正义和权利本位[64]。

六、法律文化与法学知识

(一)传统法律文化与法治建设

对当代中国而言，法治建设虽然是一项具有开拓性和创造性的重大工程，但是这种开拓和创造不可能脱离中国自身的政治、经济和文化基础，因此在法治建设过程中也需要认真对待我国传统文化所可能带来的影响。正如有学者所言，只有在马克思主义文化元素、西方启蒙法治理论以及传统文化都给予支持的前提下，中国法治理论才是真正合理的法治理论[65]。

在本次年会中，有多位学者论述了中国传统文化，特别是传统法文化对法治建设的价值和意义。有学者认为，法治的“中国特色”意味着它必须扎根于中国文化之中，而从中国文化中也可以寻找法治的某些基因，例如以法家为主的对“法治”的直接论述，“民为本”的“执政为民”观念以及关于“明君”“清官”的执政者及其执政理想——“清明政治”的观念等等。这些内容虽然只是我国古代萌芽状态的“民主”“法治”观念特有的形式，但是它们确实关乎寻找“法治中国”建设的文化起点问题[66]。有学者则提出了“中国古代法文化中法治思维雏形”的观点，认为这种雏形的内容主要包括了三个方面：一是关于天、道、理这种永恒法的思考；二是关于民本的自然法思想；三是关于祖训的习惯法思想以及以“礼”作为行为规范的思想。重新研究中国古代法治思维雏形具有多方面的意义，尤其是能够使我们意识到法治思维具有本土原生性，其与法治的发展是受历史条件下具体的社会发展水平影响的，中国法文化资源的利用与法律制度体系的完善是建构成熟法治思维与法治建设的关键[67]。还有学者从传统五常思想出发研究其与法治之间的关系，认为五行之木火土金水，代表了立法、执法、司法、守法、法律监督五个具体环节。在五个具体环节中，都存在仁、义、礼、智、信五常之性。一个良好的法治运行状态意味着，立法要仁、执法要礼，守法要信、司法要义、法律监督要智。同时，五行讲究生克制化，仁与不仁、礼与不礼、信与不信、义与不义、智与不智构成了法治运行过程中的互相制约关系[68]。

在这种宏观描述之下，学者们特别强调了法家思想所具有的意义。有学者指出，传统中国的治理根据是礼法合治，礼与法是具有不同功能和不同风格的行为规范，“治道”之要在于礼法合治，而礼法合治的基础在于“俗”。传统中国以“俗”为基础，将礼和法编制到礼法合治的规范网络之中。管子对“俗”的规范性理解和把握，以及商鞅所发现的“度俗而为之法”的程序和原则，为我们规范化理解和把握国情提供了有益的借鉴[69]。还有学者认为，法家思想对于中国现代民族精神——特别是法治精神、改革精神和爱国精神的塑造具有着自身独特的理论优势和可能贡献。“法治精神”是中国现代民族精神的核心内容，在当下中国决策者的顶层设计中，“全面依法治国”被纳入到了治国理政的战略新布局当中；“改革精神”是中国现代民族精神的内在驱动，改革是任何民族和国家在历史发展进程中获得生存和发展的根本之道；“爱国精神”是中国现代民族精神的本质特征，爱国(主义)精神是个人或集体对“祖国”的一种积极和支持的情感、态度和精神[70]。

与此同时，也有学者提出要注意传统文化可能具有的负面影响。有学者具体分析了中国传统伦理的内在结构，认为家族伦理、等级伦理、神人伦理和和合伦理构成了传统伦理的几个比较稳定而且相互关联的基本特征，它们共同确定了与之相匹配的法律类型，这些传统伦理对法律产生了多方面的影响，包括权利义务思维淡漠、人情大于王法等，在法治建设过程中，需要对这些问题进行立体透视和理性批判[71]。还有学者指出无讼传统在古代社会中具体表现为官方息讼之策与民间厌讼心理的二元对立，其间蕴含着天理国法人情三位一体的正义结构，而这一结构是当下建设法治中国、通过法律实现社会公平正义所必须面对的基本限制和制度资源。只有以分配正义与矫正正义、实体正义与程序正义的现代法治情理重新阐释天理、国法与人情，这一正义结构才能彰显其当代意义[72]。

(二)法学知识的发展与传播

1.法学研究。有学者提出，建构一种有效的实践性法律理论非常重要，这种建构必须进入法律的“田野”——法律存在、运作或产生影响的所到之处，其目标在于对现象、事实形成清楚的把握，对事件、行动发生的条件、逻辑和意义以及法律在整个社会中的位置进行深入考察，对法律、制度运行的实际有真切把握。只有这样才能是法学研究突破知识上的孤立[73]。也有学者强调了学术自由的重要性，他们将学术自由概括为在学界领域内自由地完成学术活动而免遭惩罚的自由，其内涵包括大学内部的自由平等和大学外部的独立于权威。法律不应成为科学自由探索的桎梏，法律应尊重信仰。政府干预科学自由的负面后果不可忽视，可能会导致以政治来衡量学术的价值，以及学术以政府利益为导向的现象[74]。

2.法学教育。有学者通过分析清末民初法政学堂的发展史，指出由于受权力金钱逻辑而非教育客观规律主导，主要考量政治小团体既得利益与私人逐利需求而非国家社会发展的实际需要，当时的法律教育陷入“法政学堂陷阱”，值得后世法学教育高度警惕。学者提出，法治化进程中的法学教育应当注意以下几点：第一，将政治信念教育作为法学教育的灵魂；第二，从关系国家发展命运的高度推进法学教育发展；第三，严格依照教育规律全面改革法学教育发展模式；第四，以精英教育理念主导法治人才培养机制的创新[75]。还有学者认为，在新的历史时期，法学教育不仅要立足于法院和诉讼的需要，培养法官的司法职业技能，还要立足于规则制定和公共政策形成的过程，培养拥有参与多元化治理所需能力的立法—决策型人才。其具体内容包括明确立法学的学科建设与人才培养目标、构建科学合理的立法学课程体系等[76]。

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责任编辑：闻刚

Explore the Road of Rule of Law Development with Chinese Characteristics——An Overview of 2015 Annual Symposium of China Jurisprudence Society and Symposium on the Road of Chinese Rule of Law Development

Du JianrongLi Lei

(LawSchool,YunnanUniversity,KunmingYunnan650500)

Focusing on the theme of how to construct the Socialist rule of law with Chinese characteristics,2015 annual symposium of China jurisprudence society and symposium on the road of Chinese rule of law development inquired broadly and deeply into topics such as the fundamental theory of Chinese rule of law,the modernization and institutionalization of state governance,judicial reform,rights issues in the course of ruling of Law,evaluation of rule of law,legal culture and legal knowledge etc..These discussion fully exhibited the researching results of jurisprudential circle in recent years,and laid the foundation for the theory’s development in the future.

rule of law;state governance;judicial reform;rights;evaluation of rule of law;legal culture

2015-10-22

杜健荣(1981—)，男，云南丽江人，云南大学法学院讲师，法学博士；李磊(1991—)，男，云南昆明人，云南大学法学院硕士研究生。

D920

A

2095-3275(2016)01-0156-11