平等就业权内容体系构造

李　雄

(西南政法大学 经济法学院,重庆 401120)



平等就业权内容体系构造

李雄

(西南政法大学 经济法学院,重庆 401120)

平等就业权在全世界都是一个重大的责任话语，具有不同的意思场域。平等就业权内容体系构造，既是我国平等就业权从泛概念化和泛形式化向重实体化和重内容化转型的必要步骤，也是实现我国平等就业权法治化转型的关键举措，更是《依法治国决定》关于加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平法律制度之规定的具体体现，对加强劳动者就业权的法治化保障意义重大。平等就业权内容体系构造，应当在社会法这一主要理论场域中全面理解和把握，系统型构出形式平等就业权与实质平等就业权的统一体。

平等就业权；内容体系；形式平等就业权；实质平等就业权

一、问题的提出

平等就业权作为基本权利体系的重要组成，在全世界都是一个重大的责任话语，具有不同的意思场域。一直以来，受传统观念、劳动力市场供求关系以及劳动法制等因素影响，平等就业权在我国遭遇了单位制社会与身份制社会的双重困境，一般被理解为反就业歧视或者就业机会平等。问题是：尽管人们对平等就业权概念似乎达成了惊人一致的默契，在不同场合频繁地使用它，但当细问平等就业权究竟是什么、平等就业权的权利体系如何这一实质性问题时，人们又似乎对平等就业权保持了惊人一致的沉默甚至集体失语。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《全面深化改革决定》)指出：规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)进一步指出：加强公民权利的法治化保障，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度。问题是：如何落实《全面深化改革决定》与《依法治国决定》提出的促进平等就业与加强公民权利建设的整体要求，关键要选好改革突破口。其中，依法保障劳动者的平等就业权，显然是顶层设计最关心的一个改革议题。

同时应当看到，平等就业权这个关乎劳动者基本民生与职场民主性和多样化的重大命题，尽管已在我国相关立法中得到原则性规定，但在依法治国背景下，特别是在我国当前社会法的法治化程度还比较低的情形下，仍有太多的基础理论问题和法律制度问题亟待破解。其中，平等就业权的内容体系构造，不仅是平等就业权自身理论发展的逻辑起点，也是对依法治国背景下公民权利建设时代诉求的积极回应，更是依法保障平等就业权的基本依据，并是我国平等就业权根本改观“大而化之”状态的必由之路。

二、社会法语境中平等就业权内容体系的整体图景

平等就业权的世界实践反复表明：平等就业权在不同国家乃至不同时期都具有不同的概念内涵，是一个需要国际化视野与国家化行动的多形概念。应当把平等就业权置于一个具体的理论范畴，才能对其获得符合一国国情的认识和把握。公法和私法的融合早在20世纪初已引起学界关注，而法律体系的“三元结构论”(公法、私法和社会法)的分类方法以及劳动法属于社会法范畴的观点，不仅在西方得到广泛认同，也成为我国劳动法学界的通说。因此，社会法应成为平等就业权的主要理论背景和理论场域。平等就业权唯有置身于社会法语境，才能获得最充分的理解和把握。

社会法本位决定了平等就业权内容体系应当全面建设。社会法本位旨在追求一种包容性极强的社会利益，且该社会利益不仅来源于私法固有的自由与平等精神，尊重契约自由与意思自治；而且对私法形成一定程度的超越，集中体现为社会利益更加关注现实生活中各种具体的人的利益，尤其是关注那些在市场经济中因为种种原因处于不利竞争处境的人的生活状况与生存危机。从该意义上看，社会法所追求的本位即社会利益不是对个人利益的否定，社会利益在根本上讲是个人利益经协调与平衡的产物，是“利益结构的一个终点”[1]。值得一提的是，社会利益相较于个人利益而言，只是相对平衡而非绝对优位；不能把平衡简单理解为放弃个人利益而选择社会利益。否则，便会回到把社会利益视为完全超然于个人利益的逻辑中。另外，社会利益与个人利益的边界不是恒定的，社会利益可纳入个人利益的实现过程，只要两者能够和谐共处并拥有共同发展的机会就足够了，两者的界限并非问题的重点。最后要强调的是，社会利益之求解固然可以通过市场机制自发形成，因为社会利益与个人利益也存在一致性，但在一个民主法治国家，政府不能坐视市场竞争中那些处于不利境地的社会弱势群体，更不能无视社会弱势群体的权利，必然对市场适度干预，旨在追求公平竞争基础上社会弱势群体中具体人的公平正义即实质正义。

总之，社会法本位即社会利益本身就蕴含了对自由平等以及公平正义的尊重与关注，但更突出对社会弱势群体中具体人的生活状况与生存危机的关注。这不仅是社会法得以存在的基本依据，也是社会法的精髓和宗旨。如此，社会法本位决定了社会法理论场域中平等就业权不应当只是一种原则性或者宣示性的法律表达，而应得到法律认真对待，并应当依法从形式平等就业权与实质平等就业权两个层面全面建设平等就业权的内容体系，使平等就业权保障的范围能够覆盖到现实生活中所有劳动者特别是那些处于弱势地位的劳动者身上。

三、形式平等就业权

《依法治国决定》指出，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，其主要是基于普遍意义上的依法保障公民权利的宏观层面提出的，但要把这种法治思维及法治要求落实到具体领域中来保障公民权利，各个领域公民权利的制度化设计显然是不同的。以社会法领域劳动者就业权为例，仅有权利公平、机会公平和规则公平还不能覆盖平等就业权的全部，在这三种公平的前面还应当有一个劳动者的身份公平。因为，在我国这样一个主要以身份来安排就业制度及相关权利义务的国家，如果没有劳动者就业的身份平等，就业权利公平、机会公平和规则公平是很难实现的。

根据上述，我们考虑的平等就业权内容体系的第一层次即为形式平等就业权。所谓形式平等就业权，是指作为平等就业权的主体劳动者，在法律上享有平等就业的权利，具体包括：劳动者身份平等；劳动者就业权利平等；劳动者就业机会平等；劳动者就业规则平等。

(一)劳动者身份平等

身份在我国具有特殊的重要意义，是一种真正的起点平等，因为国家对公民权利义务的配置基本上是以不同身份来设定的。在以户籍制度为核心分割的体制下，我国劳动者身份具有鲜明的城乡二元结构特征。就业制度改革的首要目标是要突破传统的城乡劳动者二元身份禁锢，实行城乡统一劳动力市场中统一的劳动者身份制度。只有把劳动者的身份依法确认并使其平等化，依法保障起点平等，劳动者才有可能进一步在身份平等基础上享有其他平等就业的权利。没有起点的平等，注定不会有结果的真正平等。这是一个必须要有清醒认识的客观现实[2]。促进劳动者身份平等的基本思路是：以立法为“抓手”，全面构建劳动者享有平等就业身份权利的制度体系。主要措施有：

首先，加强劳动立法，重构劳动者定义和范围，赋予所有劳动者平等就业的身份。一方面，针对现有立法对劳动者定义“空白”之境遇，立法首先要规定什么是劳动者，依法确认劳动者范围。我国劳动立法未对劳动者这一核心概念明确规定，劳动者概念由计划经济背景下国有企业职工这一原型推演而来。从应然层面看，劳动者作为劳动权利主体，既包括劳动者个人，也包括劳动者团体(主要是工会组织)；既包括现实劳动者(在职劳动者)，也包括潜在劳动者(比如求职者)，还包括曾经是劳动者的人员(比如失业人员、退休人员等)。另一方面，依法赋予劳动者享有平等就业身份的权利。以农民工为例：农民工在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级劳动关系，但这并不能成为政策和法制区分劳动者身份的当然理由。恰恰相反，作为国家政策，免于歧视的自由已成为国际习惯法的原则[3]。

就业身份平等，说到底是一个关于劳动者的基本权利问题和平等国民待遇问题。对农民工和城镇劳动者作体制上的区分和处理，并不能说明任何社会关系；而能够表达社会关系的主要是社会财富和稀缺资源的分配机制。即便是在发达国家，农民的身份是基于职业选择的自致身份，而我国农民身份则具有相当程度的先赋性质[4]。但遗憾的是，《劳动法》第十二条有关禁止就业歧视的规定并未把禁止“身份歧视”纳入其中。改革路向是：在深入推进城乡统筹就业以及实施城镇化战略背景下，基于城乡统筹就业的一个关键是依法赋予城乡劳动者平等就业身份以及城镇化的核心是人的城镇化这一核心理念，国家应通过修法在《劳动法》《就业促进法》等法律中依法明确城乡劳动者身份平等，增补规定禁止“身份歧视”。同时，实现农民工向平等劳动者身份的转化除了制度认可外，还需要社会认可。历史已经反复证明：虽然农民工生活在城市已有几年甚至十几年的时间，但他们依然被地方政府(制度认可)和城市居民(社会认可)视为农民，从而造成了农民工角色转换和劳动者身份转换的分离。因此，依法赋予城乡劳动者平等就业身份的权利，除了法律应有一个明确的表态外，政府还应采取“一揽子”措施，培育相互尊重、宽容的社会认同文化[5]。

其次，优化男女就业身份平等的制度安排。国家应大力培育男女平等的社会主流文化，把男女平等意识纳入各项制度安排[6]；国家应调适现有针对女性劳动就业特殊保护的制度安排，核心是纠正那些事实上影响或阻碍女性劳动者平等就业的规定；国家应深化生育保险制度改革，核心是在回归生育保险权是所有女性基本权利基础上，既要降低女性劳动者生育负担自担的风险，又要通过增加女性劳动者就业背景公平提高其与男性劳动者平等身份的可能性与现实性*背景公平是一种新的平等理论，旨在源头为求职者创造更为实际的平等环境与平等机会，进而最大限度减少对实质平等的依赖，并有利于降低形式平等不足所导致的风险。应该说，背景公平除了在法理上具有创新外，也体现了现代社会政策注重从源头干预的理念。参见[加]莱斯利·A.雅各布：《追求平等机会：平等主义的正义理论与实践》，刘宏斌、方秋明译，载《国外理论动态》2013年第8期。。

再次，深化户籍制度改革并带动城乡劳动者身份平等化发展。发轫于我国20世纪50年代初的户籍制度，在完成其应有的历史使命后，成为改革变化最慢的“堡垒”，被普遍视为城乡社会不平等的一大根源。综观户籍制度改革历程，总体方向正确，近年来推行的居住证制度也有所突破，但户籍制度改革基本没有改变户口的“高门槛、高待遇”特征，出现了户口商品化等现象[7]。目前较为普遍的看法是，户籍制度不再是阻碍城乡劳动者身份平等的最大障碍，真正的障碍是户籍制度衍生而来的各种福利政策。因此，改革的目标是实现公民身份平等和权利平等，改革的基本原则是权利和义务对等。

就依法保障劳动者平等身份而言，当前户籍制度改革至少应在如下两个方面达成共识并取得突破：一方面，确立户籍制度改革应建立一个户籍制度价值重构与劳动者权利回归的双向过程这一主导思想。户籍制度改革并非要取消它，而是要还原其人口登记和管理的基本功能，“更重要的是创造劳动力自由流动的制度环境，以均衡劳动力在城乡之间流动的推力与拉力”[8]。同时，剥离依附于户籍制度的各种福利政策，回归所有劳动者平等身份的权利。另一方面，受我国人口发展态势以及区域经济不平衡等因素影响和制约，户籍制度还应建立一种合理公平的“筛选”机制和逐步推进机制，核心是在户籍制度改革中植入权利与义务对等原则，把劳动者流动与其享有权利及承担义务有机结合。这样不仅可以最大限度消除地方政府对户籍制度改革的顾虑，使劳动者自由流动最终成为一个主要基于职业选择的自致行为，也有利于在制度层面形成一种逐步推进机制。同时，相关改革还应遏制实践中因设置过高标准而出现的户口商品化[9]、侵犯劳动者基本权益的“逆改革”等现象。

最后，依法赋予灵活就业人员平等劳动者身份。灵活就业是现代劳动力市场出现的一种新兴就业形式，是与传统固定就业模式相对应的一种就业形态。何谓灵活就业，我国官方给出的定义是，在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等几方面(至少一方面)不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称[10]。传统主流就业方式是正规单位中的长期、稳定就业，社会保护的责任由单位承担，劳动者在单位中、在规定的工作时间内劳动，规律地获得稳定的劳动报酬[11]。官方对灵活就业的定义显然过于宽泛，其他较有代表性的定义为：在劳动时间、劳动报酬、工作方式、工作场地等方面具有灵活性的就业形式。从就业形式划分来看，灵活就业可以划分为非全日制就业、阶段就业、临时工、小时工、劳务工、承包工等不同的就业形式[12]。当前，灵活用工在很多国家尚处于非规范用工之地位，非全日制工作的劳动合同和劳务派遣及由此产生的人事代理均未纳入劳动法律规范范畴。

在我国全面建设法治国家背景下，劳动立法是保障灵活用工中劳动者平等身份的权威方式，是构建弹性劳动立法的关键环节。基本方向是：首先，立法应承认灵活用工中劳动者与其他劳动者平等的劳动者身份地位。其次，立法应通过修正现有劳务派遣、非全日制用工等规定，构建一种符合灵活就业劳动者基本劳动权利保障需要的弹性法律机制，关键是根据“等者等之，不等者不等之”公平正义观的要求，依法构建一种兼具公平与效率、规范与促进原则且具有最大适应性的灵活就业权利义务制度。最后，立法应在界定灵活就业基础上拓展灵活就业范围，为将来劳动力市场出现新的灵活就业劳动者提供符合劳动法宗旨的保护。

(二)劳动者就业权利平等

1.劳动者平等就业权利的重要意义

在全面推进依法治国背景下，我国现有部门法体系中，客观来看，社会法的法治化程度还非常低。其中，又以权利建设与权利救济的法治化程度低最为明显。同时，我国社会法的法治化建设还面临立法本身制约的根本性难题。比如，多年来，根据笔者与大量实务部门、专家学者等充分沟通，他们普遍认为，我国当前面临的很多劳动用工问题，大致都可归结为立法的问题，而立法问题又以立法在起始价段就没有注意区别对待，没有注意赋权与控权的平衡。现有劳动立法对所有用人单位和所有劳动者几乎实行“一刀切”式的规定并配置权利和义务。显然，这种不加区分对待的做法不仅与公平正义的价值内核相违背，且已在实践中造成诸多麻烦，集中体现为：在经济形势好的时候，用人单位整体上可以接受法定的义务程度；但在经济形势不好的时候，很多中小企业则不能有效承担与大企业一样的法定义务。只要劳动者采取较为强势的维权行为，在维权与维稳的双重挤压中，政府就被迫站出来为那些上访、缠访甚至暴访的劳动者“买单”。除了用人单位等原因外，我们应该深刻反思劳动立法在这种长期以来就存在的困局中的症结性原因。在当前全面建设法治中国背景下，立法先行尤其是良法先行，已成为普遍性共识。就依法赋予劳动者平等就业权利而言，既要注重赋权的普适性，也要注意区别对待，核心是要在赋权中植入社会法特有的“倾斜保护”价值理念，即在立法起始阶段就应当向相对弱势方劳动者倾斜，进而为法律的实施创造一个公平的制度环境，才可有效解决当前因为立法阶段未做到公平而法律实施中为了公平又随意“变法”“造法”“选择性适用法律”等诸多问题。

2.形式平等就业权范畴中劳动者就业权利平等的涵义

首先，权利主体的普遍性。基于形式平等就业权承载的普适性保障价值，其项下劳动者权利平等中权利主体应当是所有劳动者，在大的方面讲，包括传统就业模式中的标准就业劳动者以及现代就业模式中的灵活就业劳动者。

其次，权利内容的同一性与差异性。按照公平正义的核心理念即“等者等之，不等者不等之”要求，劳动者权利平等应当根据我国当前不同就业模式中不同的劳动者实行区分对待，核心是既要确保所有劳动者在基本就业权利上一视同仁，又要针对标准就业与灵活就业中两大类劳动者实行有合理差别的就业权利配置，以此平衡劳动法“扩面”改革中公平与效率这一轴心关系。同时，对于哪些就业权利属于基本权利并需要无差别地普适配置，需要从权利本身进一步区分，确实是一件非常困难的事情。但基于我们对社会法理论场域中平等就业权包括形式平等就业权与实质平等就业权这一关键认识的把握，不妨从权利主体的区分来认识权利区别对待这一敏感而纠结的问题。即是说，形式平等就业权旨在法律上和形式上实现“所有劳动者的公平正义”，而实质平等就业权则旨在保障社会弱势劳动者能够实际享有平等就业权。从该意义上讲，形式平等就业权语境中劳动者权利内容的差异性集中表达为社会弱势劳动者享有特殊的平等就业权利。

再次，权利救济的平等性。形式平等就业权的价值依归彰显了权利主体的普遍性与权利内容的平等性，当这种权利受到侵害时，就应无差别地受到法律救济和保障。

(三)劳动者就业机会平等

《依法治国决定》把机会公平作为建设公民权利体系的重要组成部分，不仅是对我国公民权利建设中机会公平问题突出的积极回应，也是依法全面保障公民权利的客观现实需要。一般认为，机会平等是人类社会在从身份社会进入契约社会过程中提出来的反对封建等级制度和世袭制度的革命纲领。机会平等要求摒弃先赋性特权、身份等级等不公正因素的影响，保证每个社会成员都能够有一个平等竞争的条件，从而拓展个人自由创造的空间，最大限度发挥自己的能力和潜能[13]。机会平等，具体而言是指社会成员在解决如何拥有作为一种资源的机会问题时应遵守平等原则。在现代社会，机会平等是最重要的正义原则，如果没有机会平等，其他平等只能是“画饼充饥”。因此，机会平等是最大的社会平等，是社会平等的首要标志。

然而，机会平等在理论界至今仍充满分歧，人们不再满足于传统上那种仅有形式符号且内容空洞的机会平等观，不断探索新的机会平等模式，以追求更为实质意义的并符合社会需要的机会平等。比如，过去30年里，虽然在多数民主国家中广泛流行机会平等观念，但在致力于平等正义理论的哲学家和那些呼唤法律变革、推动社会政策发展的人们中间，视机会平等为平等社会的目标的观点已被边缘化，且往往遭到明确拒绝。批评者的主要理由是机会平等只是一种形式平等的理想，它对真正或实质的平等的承诺是空洞的。因此，应构建一种新的机会平等模式，核心是从笼统的机会平等模式向多种机会平等模式转型，关键措施是通过增加背景公平和风险公平，机会平等理论就从仅仅流于形式转而可以应对公民社会中种族、阶层和性别等实质性的不平等[14]。

除了理论上的讨论外，机会平等还主要体现在国际劳工组织和欧盟有关劳工保护的规定中。国际劳工组织第111号建议书指出，就业机会应当“包含得到职业培训的机会、得到就业的机会、得到在特殊职业就业的机会及就业条件，所有人应当不受歧视地享有就业机会均等和待遇平等”。在国际劳工组织看来，就业机会平等就不仅仅是一个“岗位”，而是一个包括职业培训和就业条件等在内的多形概念，具有较大的包容性。欧盟共同就业政策则把平等的就业机会作为其《就业指导纲要》的四个“支柱”之一[15]，要求成员国在如下领域推行就业机会均等的思想：第一，将性别平等政策与就业问题结合起来，形成一个共同的目标；第二，平等的原则变得更加主动和具体，并逐步成为欧盟成员国行动计划的一个重要组成部分；第三，对弱势群体实施带有倾向性的保护措施，消除劳动力市场上的歧视现象[16]。与国际劳工组织不同的是，欧盟的平等模式为机遇平等，它基于“如果个人以不同的起点开始,真正的平等就无法实现”的观点[17]，其目标是通过形式与实质平等措施的混合使起点平等化。因此，欧盟的就业机会平等其实就是形式平等与实质平等的统一。同时，欧盟平等就业机会的规定更加主动和具体，突出性别保护与弱势群体保护在就业机会平等中的应有地位。

从对机会平等的理论讨论与立法实践中，我们不难看出，人们对机会平等的探索就像对平等的探索一样，都面临大致相同的困境。即是说，机会平等其实是一个内涵十分丰富的多形概念，具有不同的意思场域，其含义的确定需要一个具体的理论场域和价值导向。为使该问题变得相对简单，还需要进一步明确两点：一是平等就业机会产生的思想基础，二是平等就业机会的核心价值。

首先是平等就业机会产生的思想基础。机会均等扎根于这样的道德信念，即认为尽管人们各不相同，但是每个人都应该自由地、机会均等地以对每个人开放的机会和地位来开发他或他们的才华。机会均等始于就业，每一个求职者都应当得到被雇佣的考虑，不管他们不影响完成工作责任的能力的个人特点是什么[18]。平等(就业)机会的观念其实源于一种尊重人的社会契约，是以尊重人类既有的尊严为基础的。平等(就业)机会背后的理念是要接纳人与人之间的不同与独特之处，其蕴涵的精神是指任何人不应因为一些不相关的因素而受到歧视；相反，平等，应该按个人的才干和能力(还有权利)，享有平等的机会[19]。

其次是平等就业机会的核心价值。在我国，《依法治国决定》提出要依法保障公民机会公平，进而引申到要依法保障劳动者就业机会平等，其现实价值更加突出。主要原因是：我国传统体制下的就业政策既是计划经济的重要组成，又直接反映了计划经济体制下国家对资源配置的计划性与垄断性，是在低工资水平上保证劳动力的正常再生产。不论男女，不论人力资本水平高低，都由国家统一安排工作，女性和男性在就业机会上比较均等[20]。但在我国当前和今后一个相当长的时期内，就业岗位和就业机会不足，如果就业机会稀少并且就业机会分配不平等，则会通过就业预期不明确、收入差距不断扩大、心理失衡等不断放大社会的不平等，使人们对改革开放与经济社会发展的获得感不明显甚至可能出现倒退，进而为推进社会和谐稳定埋下隐患。要改变这种不利格局，应当依法促进就业机会平等。关键问题是，就业机会平等本身又该如何界定呢？正如我们所提及的，社会法应作为平等就业权法律保障的主要理论场域。同时，社会法对平等就业权产生了全面影响。在整体上，社会法视野中的平等就业机会，不仅要保障就业的起点平等，还要保障就业的结果平等。当然，也有学者指出，机会平等主要是“起跑线的公平”或者“出发点的公平”，是合理竞争中的最重要一环，它决定着所有社会成员能否有机会参与竞争[21]。甚至有学者认为，机会公平的内涵只能是，能力相当的主体都应有参加与其能力相匹配的活动的权利。机会公平对于个人而言，就是有什么样的能力就应有什么样的机会[22]。我们认为，仅从一般意义上讲，这种以“起点公平”来认识机会平等的观点是传统观点的代表，但正如西方理论发展中出现的以复合的机会平等观代替笼统的机会平等观那样，机会平等应在具体范畴中具体分析，才能使其涵义更加丰富和具体。本文主要是在社会法理论场域中来讨论就业机会平等的，这决定了就业机会平等的涵义显然不能满足于传统的“起跑线上的公平”，还要诉求于就业的结果公平。因为“起跑线上的公平”的一个最大问题是它往往忽视了其之前的背景公平。客观现实是，所有劳动者在寻找就业机会时都面临这样那样的背景，都存在背景不公平的问题。如果没有背景公平，所谓“起跑线上的公平”只能是形式公平。显然，这种形式公平在社会法理论场域中对就业机会平等而言，无论如何都是不能接受的。这应当是我们理解社会法理论场域中平等就业机会的核心价值与指导思想。

基于上述，我们不难归结为：所谓平等就业机会，是指在就业权利平等的基础上，与平等就业相关的制度要保证所有劳动者都有平等参与的机会，它要求相关主体提供的与就业相关的生存、发展和享受机会对于每一个劳动者都始终均等。平等就业机会本质是一种过程的机会平等。在该过程中，利益的实现是一个不断追求的过程，相应地，与平等就业相关的主体要毫不偏袒地为劳动者提供同样的机会。

具体而言，社会法理论场域中与适合我国国情的平等就业机会的涵义包括：

第一，参与平等就业的起点要达到机会平等。主要包括：一方面，职位平等地向所有劳动者开放。职位平等开放的基本要求是职位应向所有劳动者公开。我国自1986年开始实行的劳动合同制度在打破计划经济“内部顶替”“内部招聘”等“固定工”的同时，开始实行劳动用工公开招聘制度。劳动合同制度实行近30年来，我国尚未真正建立起市场化用工制度，各种违背公开招聘的现象依然存在。当前一个非常突出的例子是，在劳动就业招工阶段，很多社会弱势群体面临最大的不平等是职位没有向其平等开放，许多工作机会对他们有限制。比如，农民工就业不平等问题尤为突出*调查结果显示，农民工最迫切需要政府解决的各种问题中，要求实现平等竞争高居第二位。参见蒋月等：《中国农民工劳动权利保护研究》，法律出版社2006年版，第174页。，农民工就业主要集中在建筑、采掘和社区的家政服务等领域，这些领域的典型特征是以体力劳动为主并伴随较高的劳动风险。除了农民工自身工作能力外，其就业机会不平等以及社会偏见等是不容忽视的重要因素。又比如，高校毕业生就业不仅普遍面临“985”高校、“211”高校等限制，还面临性别、户籍、学历等限制。特别要指出的是，传统意义上的机会平等正面临仅具形式意义且缺乏实质内容的困局，批评者提出应构建一种新的机会平等模式[23]。在我国，社会法理论场域中就业机会平等承载的特殊价值功能决定了就业机会平等应当避免传统观念上形式主义且空洞无物的机会平等的陷阱，应当从笼统的机会平等向具体的机会平等转型，核心措施是增强劳动者平等就业的背景公平和风险公平。因为，尽管在形式上要求职位平等地向所有劳动者开放，但在市场化就业体制和机制下，市场机制是劳动力资源配置的决定性因素，用人单位基于理性原则总是乐于优先招聘那些具备相对优势职业能力的劳动者，如此，形式上的职位公开事实上也无法避免那些就业背景相对弱势的劳动者从开始就输在起跑线上。如果不正视就业机会公平背后的背景公平与风险公平，劳动者参与平等就业的起点事实上就不是公平的，所谓就业机会公平也只能是一种不切实际的幻想。主要改革措施是：国家应通过立法牵引与制度建设，通过政府责任、企业社会责任、劳动者个人责任等途径，全面构建提升劳动者就业与职业能力以及抵抗劳动力市场风险能力的“一揽子”措施，充实就业机会平等的价值内涵，进而为劳动者就业起点平等提供坚实的背景公平与风险公平之保障。

另一方面，就业信息平等地向所有劳动者公开。根据西方普遍经验，就业信息是劳动力市场的“生命线”，就业信息公开的基本要求是就业信息要对称，即劳动者与招聘岗位之间要达到信息对称。就业信息不对称是我国当前劳动力市场存在的一个比较突出的问题，严重影响了劳动者平等就业机会的实际享有。就业信息平等地向所有劳动者公开，意味着政府在提供就业信息服务和开展各类就业信息咨询活动时应面向所有劳动者。除了就业信息的服务对象应是广泛的外，政府提供的就业信息质量等方面在城乡劳动者那里同样应该是一致的[24]。

第二，参与平等就业的过程要达到机会平等。主要包括：一方面，劳动者的就业背景与地位应当平等。就业背景与地位公平彰显了劳动者从初始位置开始竞争时所处的平等状态的重要性，将机会平等模式从它只是一种形式或空洞的平等主义正义理论的指责中拯救出来[25]。正如有学者所指出，对“机会”的理解，并不能从其自身获得真解，还应当从形成机会的事件链接中予以说明。比如，在劳动力市场的建设上，经济学家关注的往往是流动性问题；法学家关注的则是流动的制度可能性问题。如果社会中一部分人进入劳动力市场存在制度性障碍和由此导致的能力障碍，就业机会平等对该部分人而言是无意义的[26]。就业背景和地位平等作为机会平等的基本前提，要求所有劳动者在竞争的起点上都站在同样的位置上；否则，国家就应当对那些弱势劳动者提供帮助，使其与其他劳动者保持同样的竞争起点。劳动者就业背景与地位平等要求法律要平等地对待所有劳动者，包括依法确认劳动者身份平等以及赋予所有劳动者平等就业权利。

另一方面，劳动者应当平等享受职业培训的权利。职业培训是指为了培养和提高劳动者从事相关职业所需要的技术和实践能力而开展的专门培训活动，包括就业前的培训和就业后的培训，这里指就业前的培训。职业培训首先是人的发展的重要保障。英国社会学家英格尔在《人的现代化》一书中指出：“发展最终所追求的是人在素质方面的改变，这种改变是获得更大发展的先决条件和方式，同时也是发展过程自身的伟大目标。”[27]职业培训又是一种权利范畴。把职业培训作为一种权利来对待，不仅在理论上有其正当性，而且在国际公约及国内法中都得到了充分体现。从理论层面来看，有生产和劳务的地方就必然有职业培训的存在。尤其是在现代社会，技术革命日新月异和产品不断推陈出新对职业培训提出了强烈诉求。同时，职业培训无论是在人力资本增值上、还是在预治失业上，以及在劳动力市场健康发展等方面，都具有非常积极的理论价值和作用[28]。从实践及规定层面来看，所有社会成员平等获得职业培训的权利是一种国际共识。在我国当前和今后相当长的一个时期内，立足于依法保障平等就业权这个中心任务，保障所有劳动者都能够平等地享有职业培训的权利，除了在理论与法律规定层面能够得到证成外，还是当代机会平等理论与实践最新发展的具体体现。

第三，参与平等就业的结果要达到机会平等。结果机会平等也即实际上的机会平等*机会平等还可以细分为“形式上的机会平等”和“实际上的机会平等”，前者是指应当具有的机会平等，是基于人的基本权利并由法律确认的一种机会平等，是一种“纯粹的”机会平等；后者是指形式上的机会平等在实际生活中的实际兑现状态。参见任晓：《促进就业法律制度研究》，西南政法大学2005年硕士论文，第22页。，主要是指劳动者在遭遇挫折或处于不利境地时，与就业相关的主体应为其提供平等帮助，使其脱离不平等的状态。需要指出的是，从形式平等就业权承载的形式公平价值以及就业权本身的限度来看，就业结果的机会平等依然是有限的平等，既不是指所有劳动者都能实际平等地获得就业机会，也不是指为每一个弱势劳动者提供就业机会，而是要突出对整个弱势劳动者群体提供就业帮助，使其在整体上达到一种相对平等的就业状态。

(四)劳动者就业规则平等

在依法治国背景下，规则的法治意蕴更为突出。规则是法治的精神和灵魂，如果没有规则，就不会有真正的法律秩序，尽管一个法律制度的重要意义并不只在于颁布和执行规则。同时，法律规则把人、物和事件归于一定类别，并按照某种共同标准对它们进行调整[29]。在一般意义上，规则平等是指社会运行规则本身要符合理性，符合社会发展的规律，反映时代进步的要求，体现最广大民众的根本利益。在社会法和平等就业权的理论场域中，规则平等提出了如下两个基本要求：一是招工标准平等，二是招工程序平等。

1.招工标准平等

招工标准平等在我国当前具有特殊的意义。即是说，在依法保障平等就业权涉及的平等就业权与用工自主权这对轴心关系中，依法规制用工自主权成为切实保障平等就业权的一个关键。依法规制用工自主权的核心是规范其招工标准，使招工标准符合形式平等就业权的基本要求。所谓招工标准平等，是指国家和用人单位制定的有关就业的各种制度和标准，应当对所有劳动者都一律平等，在无正当理由的情况下不能区别对待。招工标准平等首先应符合法治要求与劳动立法的要求，即在标准制定主体的民主性、制定程序的民主性以及内容的合法性等方面应当满足法定要件。招工标准在正当化与合法化之基础上，还应当基于形式平等就业权的基本要求具备如下条件：

第一，招工标准应当具有确定性。招工标准必须是可以认识的，必须就未来的环境提供可靠的指南，况且正常的人应能清晰地看懂。在我国当前，招工标准的确定性意义尤为突出。比如，在招工阶段，招工标准的确定性则意味着国家有关职业资格标准以及用人单位的用工标准应当是明确的和可以识别的，招工标准的确定性还可以为劳动者识别就业歧视提供明显的指南。

第二，招工标准应当具有开放性。即是说，招工标准必须向所有劳动者平等地公开，除基于正当理由而限制公开的除外。招工标准的开放性要求国家和用人单位有关招工的标准应当是透明的，反对招聘中形形色色的“暗箱操作”。

第三，招工标准应当具有平等性。即是说，制度不应在无确切理由的情况下对个人和情境实施差别待遇[30]。在社会法与形式平等就业权的理论场域中，招工标准平等性的具体含义是指，相同的标准针对相同的劳动者，不同的标准针对不同的劳动者。招工标准的平等性体现了这样的理念，即国家和用人单位制定的有关平等就业的各项标准既要维护大多数人的就业利益，又不至于使社会弱势群体的福利得不到改善。因此，招工标准的平等性要求兼顾招工标准的一视同仁和就业中的特殊保护。在我国现阶段，强调招工标准的平等性，既要求有关招工要求平等对待所有劳动者，又要针对灵活就业劳动者、弱势劳动者等实施区别对待，使其就业能力与招工标准达到某种程度的匹配*这里是指尽管市场化就业体制机制要求所有劳动者平等竞争，进而要求招工标准平等地适用于所有劳动者。但是，鉴于平等就业权承载的生存权保障价值以及现实中每个劳动者的具体就业能力不一样，国家就应当通过相关制度投入来提升那些弱势劳动者的就业能力，以此提升其就业背景与就业地位，促进所有劳动者在就业的初始阶段能站在同样位置上。这是社会法语境下就业机会平等的核心和关键。。

第四，招工标准应当具有普适性。招工标准的普适性也可称之为招工标准要普遍可行。所谓招工标准普遍可行，是指招工标准对所有劳动者来说只要通过努力就可以普遍达到，而不是只有一部分劳动者甚至一小部分劳动者通过努力才能达到。如果招工标准对大部分劳动者来说无论如何都无法达到，那么该招工标准显然违背了形式平等就业权的本来目的。如果说招工标准的确定性、开放性和平等性只为劳动者平等就业提供了基本的前提条件，那么，招工标准的普遍可行则为劳动者在最终意义上能够享有形式平等就业权提供了现实保障。

2.招工程序平等

招工程序平等是一种看得见的公平正义。所谓招工程序平等，是指在就业规则平等范畴中，在招工标准平等基础上，有关招工就业的程序应当对所有人平等，在没有正当理由的情况下，不能有任何区别对待。程序正义是实质正义的前提和基础。不能说有了程序正义就一定会实现实质正义，但没有程序正义就一定没有实质正义[31]。招工程序平等是招工标准平等的延伸，是招工标准平等的保障。招工程序平等主要包括如下三个招聘原则及要求：

一是公开招聘原则。公开招聘是伴随着我国实行劳动合同用工制度而实行的一项就业招聘原则。公开招聘原则的基本含义是：所有职位向所有人公开。当前，各种“非公开”招聘现象还比较突出，拉关系、走后门等非公开招工问题依然存在。贯彻实施就业公开招聘原则，需要采取综合措施，以重点规制国有企业招工和专项整治为切入点，全面整治就业招聘中各种违背公开招聘原则的问题。

二是择优录用原则。择优录用与公开招聘原则都是我国劳动合同用工制度改革的产物。其基本含义是：在公开招聘和录用标准平等的基础上，根据岗位本身要求，择优选择劳动者。

三是加强程序监督。在招工标准平等、公开招聘和择优录用基础上，还应跟进程序监督。自由竞争的教训已经反复告诉我们，国家必须依法对劳动力市场适度干预。针对我国当前存在的主要问题，国家干预的着力点在于：首先，国家应借助科技、信息等手段，建立依法招工的公众信息平台，该信息平台主要涵盖有关平等就业的基本法律规定、劳动者的权利、用人单位的义务以及投诉渠道和机制等，达到既要宣传法治又警示用人单位的积极效果。其次，应完善用人单位招聘制度的制定程序，在劳资博弈中细化规章制度的制定权和异议权*实际上，在《劳动合同法(草案)》的意见征求中，劳资博弈的一个焦点即是规章制度的制定权和异议权。博弈的结果令人失望，尽管立法的初衷是加大对劳动者的保护力度，但在遭遇用人单位强烈抵触后，立法对用人单位作出让步。参见黎建飞：《社会变革中的中国劳动合同立法》，《法学家》2009年第6期。，根本改观立法仅仅原则性规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度而劳动者事实上不能有效民主参与监督的困境*《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度。对制定或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经过民主讨论和公示程序。关键问题是，由于没有规定民主讨论及公示的具体规则和要求，用人单位往往以形式民主和表面公示等手段，来达到规章制度建立的法定要求。。再次，国家应建立用人单位招工强制说明义务与劳动者的投诉通道，核心是要求用人单位在所有招工广告中履行法定说明义务，告知劳动者依法享有的知情权，并在招工广告中注明劳动者投诉的主要通道。最后，国家应改革《劳动合同法》第七条规定的用工备案制度为招工备案制度，关键是把用人单位招工的条件等书面备案，以便日后根据需要举证，从而把对招工程序的监督进一步贴近现实，使有关监督更加主动而有效。

四、实质平等就业权

在形式平等就业权基础上，还要进一步提出实质平等就业权，才是本文最终设计的平等就业权内容体系的完整图景。所谓实质平等就业权，是指作为平等就业权的主体劳动者，由于其在社会、经济、文化等方面存差异，依据社会法要求以及平等就业权所承载价值功能等的客观需要，依法享有从国家获得就业帮助，并实际享有平等就业的权利，具体包括：体面劳动；不歧视；职业培训；社会保障。

(一)实质平等就业权的必要性

首先，实质平等就业权是平等内部矛盾发展的必然结果。平等本身是一个内涵丰富而又含糊空洞的多形概念，其本身就包含着形式平等与实质平等的深刻矛盾。形式平等发轫于对人权的尊重和保护，并在自由竞争的市场经济中得到了最充分的张扬。综观人类平等史，我们不难看出，形式平等是近代市民革命确立起来的基本原则，近代立宪主义的各种人权宣言都明确宣布人生来就是平等的和自由的。市民革命的目的就是要推翻以身份为特征的封建社会，实现“从身份到契约”的历史飞跃，从而建立一个自由的现代市民社会。因此，平等的逻辑起点只能是与自由联系在一起的。有学者就指出：“对于法律面前的平等来说，其重要之处在于，平等作为近代民主政治的理念并不是实质上的，而是形式上的。……只有这样的形式上的平等，才和自由连结在一起。”[32]同时，基于人权与自由保护的形式平等还反对各种特权，“无论何种特权，其目的自然都在于面受法律的管束，或赋予法律所未禁止的某种事物以专属权利。”[33]平等的价值和魅力是无限的，人们“追求平等的历程几乎没有终点，因为在某个方面实现的平等，会在其他方面产生明显的不平等”[34]。随着社会不断发展，平等与自由的悖论出现了，集中表现在形式平等与实质平等的矛盾关系中。形式平等是指国家承认所有人在法律上一律平等，人人享有相同的权利并负有相同的义务。“形式平等是一种自由竞争中的‘机会均等’，人人生而平等，在法律上享有相同的权利”[35]，而不问人们在初始阶段的位置是否平等。形式平等主要是与自由联系在一起的，但这种不受约束的自由造成了诸如贫困、失业、垄断和两级分化等社会问题。在形式平等固有缺陷所导致的一系列社会问题不可容忍的时候，实质平等应运而生，成为时代的一个普遍诉求*这种普遍诉求在劳动法领域得到了明显张扬。比如，我国台湾地区《两性工作平等法》在其总则中开宗明义地规定了该法宗旨：保障两性工作权之平等，贯彻“宪法”消除性别歧视、促进两性地位实质平等之精神。参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第205页。。

其次，实质平等就业权是社会法本位的内在要求。社会法本位旨在追求一种包容性极强的社会利益，且该社会利益不仅源于私法固有的自由与平等精神，尊重契约自由与意思自治；而且对私法形成一定程度的超越，集中体现为社会利益更加关注现实生活中各种具体的人的利益，尤其是关注那些在市场经济中因为种种原因处于不利竞争处境的人的生活状况与生存危机。这不仅是社会法得以存在的基本依据，也是社会法的精髓和宗旨。在社会法本位社会利益的理论场域中，平等就业权首先应是形式平等就业权，但也强调实质平等就业权对普遍意义上形式平等就业权的超越，旨在关注社会弱势劳动者面临的就业困境与生存危机。

再次，实质平等就业权还是平等就业权价值功能的必然要求。在社会法理论场域中，平等就业权承载了包括保障人的生存权在内的多重价值功能。其中，生存权内含的“需要就是权利”这一独特的权利观对平等就业权产生了决定性作用。生存权是近代市民社会中宪法保障的一种新的基本权利。“生存权的目的，在于保障国民能过上像人那样的生活，以在实际社会生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者和社会经济上的弱者，是要求国家有所‘作为’的权利。”[36]在生存权语境下，“需要就是权利”使平等就业权的内容获得了一次巨大的解放和“质”的飞跃，平等就业权的内容更加主动、丰富和具体。

最后，实质平等就业权也是“体面就业”的根本要求。随着经济全球化进程加快，许多经济和社会问题日渐凸显，其中劳动与就业问题尤为突出。对此，国际劳工组织在1999年第87届年会上提出了“体面的劳动”这一概念。按照国际劳工组织的解释，“国际劳工组织当今的首要目标是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的、生产性的工作机会”[37]。体面劳动的核心是促进工作中的权利、就业、社会保护和社会对话。自1986年我国正式开启劳动用工制度契约化进程以来，我国市场化就业制度在经历了近30年改革发展后，党的十八大提出要“实现更高质量的就业”，其价值意蕴与体面劳动不谋而合。在体面劳动与“实现更高质量就业”战略背景中，实质平等就业权着力解决的问题恰恰与之高度契合。或者说，体面劳动与“实现更高质量的就业”成为实质平等就业权的最有力的现实基础。

(二)实质平等就业权的内容

1.“体面劳动”

体面劳动是国际劳工组织1999年提出的概念，意指劳动者的权利得到保护、有足够的收入、充分的社会保护和足够的工作岗位。2007年8月23日，亚洲就业论坛在北京召开，时任劳动和社会保障部部长田成平在开幕式上说，体面劳动必须以平等就业为核心，注重发展和谐劳动关系，切实维护劳动者的合法权益。党的十八大明确提出要“实现更高质量的就业”，其内涵的价值意蕴与体面劳动不谋而合。在实质平等就业权范畴中，“体面劳动”具有更加丰富的内涵：提供相当于各失业者能力和资质的劳动、保障劳动所得的完全等价、用公费进行职业训练、用公费设置职业介绍设施等[38]。针对我国当前面临的主要问题，在实质平等就业权语境中要“实现更高质量的就业”这一战略目标，应当着力解决如下问题：

首先，国家应加快研究测量更高质量就业的指标体系。党的十八大报告指出要推动实现更高质量的就业。目前面临的关键问题是，尽管我国政府一直重视通过积极就业政策等就业促进制度来实现就业数量与质量的“双赢”，但对于如何测量就业质量的指标这一实质性问题一直未出台相应的措施及制度安排。从近期看，国家除了应在确立就业数量与质量并举的就业新战略，制定平等就业规则并改变我国企业长期依靠低劳动力成本探底竞争的“囚徒困境”，建立更加精细化的政策体系等方面全面推进外，还应从就业权利的公平性、核心劳动标准的保障性、劳动关系的和谐性、可就业力的增进性以及就业环境的人文安全性等维度，着手研究并建立测量就业质量的多层次、多维度的指标体系，既要注重不同就业群体就业质量的差异性，也要确保不同层级劳动者在核心劳动标准上的趋同性。同时，国家应加强对灵活就业群体、城市困难就业群体、女性劳动者、残疾人、农民工等特殊就业群体的就业质量研究，建立针对性和实效性强的具体政策支持体系。

其次，国家应加快推进保障公平就业的法治建设。我们反复注意到，在我国现有部门法体系中，社会法的法治化程度还非常低。其中，权利建设与权利救济的法治化程度低最为明显。以平等就业权为例，我国目前关于促进公平就业的法律主要还停留在宣示层面，存在系统性缺陷。比如，在全面推进依法治国背景下，立法政策化、规定过于原则、存在明显法律漏洞、立法本身存在歧视、权利救济不力等问题依然突出。改革大的方向依然是把改革作为广大劳动者真正的“红利”来对待，以依法治国提出的依法保障公民权利为基本指导，认真对待劳动者平等就业的各项权利。综观我国改革历程，可以说一部改革史，也是一部权利的拓展史；中国梦，不仅是国家宏观层面的大事，不仅是高瞻远瞩的顶层设计，更有对民众权利的充分尊重与积极回应。强化赋权，已成为新时期提升党的社会治理能力与执政能力的核心“抓手”。鉴于目前《就业促进法》明显的指导思想是促进就业数量的增长，公平就业尽管有所体现，但在平等就业权利建设上尚无具体实质内容，因此，国家应当重视立法建设，以立法为牵引，加快研究出台一部《公平就业法》，对其立法目的、适用范围、平等就业权的界定、就业歧视的认定、反就业歧视的专门机构与工作机制、反就业歧视的司法救济机制与法律责任等重要问题全面规定，尤其要从正面突出劳动者平等就业的各项权利建设，而不是仅仅拘泥于传统并从反面反就业歧视，为体面就业提供权利基础。同时，国家应处理好权力清单与负面清单的关系，在赋权建设的同时，加快废权建设，着力清理并废除一切阻碍平等就业的各种规定，为公平就业营造自由、平等的法治环境。

再次，国家应注重培育促进公平就业的文化土壤。从西方国家普遍经验来看，促进平等就业与反就业歧视，除了强化法治的力量外，培育平等文化至关重要。我国公平就业受传统文化“不患寡而患不均”的影响，更要强调平等文化土壤的培育。同时，国家正致力于治理能力建设，而国家治理所追求的价值内核不仅是通过市场来激活社会生产力，更要在此基础上实现公平正义的政治理念。因此，促进公平就业除了要依靠法治思维和手段外，消除根深蒂固的不平等就业文化才是攻坚的最后“堡垒”。唯有在制度层面与文化层面实现平等就业的双突破，才能使平等就业观念深入人心，使市场在国家的必要干预下克服逐利原则之弊端，真正有效发挥配置劳动力资源的决定性作用，兑现人民福祉并实现社会公平正义，使自由与平等的法治精神根植于社会每一个成员，践行于人们对平等就业规则的普遍敬畏与尊重。

2.反就业歧视

不歧视原则发轫于西方人权保护的理念，是建立在人的固有尊严基础之上的。不歧视是联合国人权条约的基本核心，国际劳工组织八个基本公约中有两个涉及不歧视[39]。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理[40]。

在我国，尽管歧视的种类有多种划分，但在实质平等就业权语境下，反就业歧视主要还是指禁止用人单位对劳动者的歧视。这主要是因为，在我国当下及今后一个时期内，就业歧视的主要原因是用人单位对劳动者的就业歧视；在目前各种可以选择的方案中，最直接、最有效的办法是依法界定用工自主权与平等就业权之间的界限，反就业歧视的一个核心任务便是依法规制用人单位的用工自主权，使其与平等就业权保持应有的距离。同时，我国就业歧视的原因涉及方方面面，既有制度性歧视，也有用人单位用工自主权对平等就业权不合理的限制及侵害，还有根深蒂固的文化偏见等。面对这些复杂的环境，反就业歧视需要一种法治权威，才能有效解决反就业歧视中的各种疑难问题。在依法治国背景下，反就业歧视不仅获得了新的现实证成，也面临新的挑战和新的机遇。整体上看，我国反就业歧视法治的建立应当围绕如下主要议题展开：明确反就业歧视的立法目的，界定就业歧视定义及适用范围，规定反就业歧视的专门机构，规定人们对就业歧视的投诉渠道、建立反就业歧视的司法救济机制与法律责任制度，等[41]。

3.职业培训

在实质平等就业权语境中，职业培训旨在既要倾斜性关注社会弱势劳动者面临的就业能力不足问题，通过提升其就业能力，使其在现实层面获得平等就业权的权利；又要发挥职业培训本身蕴含的社会政策作用，把促进人的发展作为职业培训的最终目的。可以说，社会法理论场域及实质平等就业权语境中的职业培训获得了新的价值内涵。所谓职业培训，是指为了培养和提高劳动者从事相关职业所需要的技术和实践能力而开展的专门培训活动。职业培训包括就业前的培训和就业后的培训，本文仅指就业前的培训。在欧盟，职业培训是实现平等就业促进民主发展的重要措施[42]，通过职业培训产生技术熟练和可适应的劳动力成为欧盟委员会长期喜爱的一个主题[43]。人们普遍认为，只有实现个人拥有的知识和技能水平与就业岗位相适应，才能实现劳动力在就业市场中的真正平等。因此，职业培训又是人的发展和人的现代化的重要保障。英国社会学家英格尔在《人的现代化》一书中指出：“发展最终所追求的是人在素质方面的改变，这种改变是获得更大发展的先决条件和方式，同时也是发展过程自身的伟大目标。”[44]

在我国，职业培训既是劳动者的一项权利，也是提升其可就业力的关键措施。针对当下高校毕业生“就业难”与就业歧视等普遍问题，“降低期望值”并不能根本性解决问题，提升高校毕业生“就业力”才是破解“就业难”、实现体面就业以及实现实质平等就业权的关键。“就业力”简单来讲就是就业竞争力，其核心包括工作能力、适应能力和求职能力等。提升高校毕业生“就业力”的根本途径是建立健全校企联动培训机制，政府也应当承担必要的培训义务。特别要指出的是，面对经济全球化与国际竞争的纵深发展，在日益弹性和多元化的人力资源市场中，国家应从创新我国就业促进战略这一高度审视职业培训的政策涵义和长远意义，即是说，国家应致力于我国从人口大国向人力资源大国根本转型，把职业培训作为提升劳动者就业与职业能力的战略突破口，依法建立健全通过强化职业教育及职业培训促成我国就业促进新机制和新常态。同时，在现代人力资源市场流动性不断增强的背景下，保持相对宽口径的就业能力与职业转化能力是劳动者面临的一个新课题。作为实质平等就业权的重要组成，职业培训需要建立健全一种实现机制，才能使这种权利具体落实到劳动者身上，才能有助于劳动者通过获得职业培训权利提升其就业能力，最终为实质平等就业权的实现提供支撑。改革的整体思路是：建立健全国家在职业培训中的补强机制。尽管《劳动法》规定了职业培训权，但由于该权利过于原则，且仅仅是针对建立劳动关系后的职业培训，无法顾及尚未就业的劳动者。因此，国家应建立对就业前职业培训的补强机制，把加大对劳动者的人力资本投资作为提升其就业能力的关键[45]，通过突出经费投入保障、建立健全职业培训实施机制、强化企业社会责任等重要途径，全面依法推进职业培训健康发展，为劳动者在实质层面享有平等就业权提供有力保障。

4.社会保障

在社会法理论场域中，平等就业权既是一个关乎人的生存权与基本民生的权利，也应当处理好公平与效率这对轴心关系，关键是承认平等就业权并非是对所有劳动者都能够兑现的一种现实的权利。因此，即便是我们在理论上对平等就业权做了较为全面和系统的建构，使平等就业权这个厚重而又空洞的权利最终获得了形式平等就业权与实质平等就业权这样一个体系健全、内容丰富的权利内容体系，但平等就业权尤其是实质平等就业权也依然是有限的。即是说，尽管就业是一个关系国计民生的重大问题，但在目前的条件下，我们还无法解决现实生活中所有人的就业问题。

因此，在保障平等就业权的基础上，国家还必须处理好就业保护与社会保护的关系，采取相关配套措施，加强对失业人员以及未就业人员的社会保障。在目前可以选择的诸多方案中，通过失业保险对实质平等就业权进行“托底”保障，具有坚实的理论证成。一方面，实质平等就业权承载的保障生存权的基本价值功能决定了国家必须对未就业人员给予合理补偿。生存权是一种保障人的尊严的基本人权。对那些未就业的劳动者而言，他们不仅在物质上遭受巨大的生存困难，而且在精神上面临人生的莫大痛苦。国家应对其予以合理补偿，使其依然能够“像人一样体面地生活”。这既是生存权“需要就是权利”的必然要求，也是国家义务的最基本的体现。另一方面，社会连带责任理论为国家对未就业人员的合理补偿提供了终极注解。社会连带责任理论由法国公法学家、政治理论家和社会连带主义法学创始人莱翁·狄骥提出。狄骥认为，连带关系既是人在社会中生活的必然产物，也是人拥有的一种天赋，它是社会的基本事实和第一构成要素。“人在社会中并且只能在社会中生活；社会的存在离不开将其组成个体联系起来的连带关系。”[46]狄骥说：“社会连带关系是一种不能成为争辩对象的、由观察所得的事实。它是随着国家情况的不同而具有不同的形态。例如，在现代社会中，有时以首要地位出现的是分工的连带关系，有时恰恰相反，例如在原始文明时期的社会中，占优势的是合作的连带关系。无论如何，连带关系是一种永恒不变的事实，它本身往往是同一的并且是一切社会集团不可排斥的组成要素。”[47]在社会连带关系理论中，每个人都必定生活在社会共同体中，尽管各个社会共同体的组织形态可能不同，但有一点却是相同的：其中每个社会成员都必须真正关心其他所有成员的福利，都有责任和义务采取各种措施和办法为遭受苦难的成员减轻痛苦[48]。总之，国家对未就业人员给予合理补偿，不仅有其深厚的理论基础，而且，这种合理补偿作为实质平等就业权的重要内容也有了理所当然的归结*关于国家对未就业人员合理补偿的理论证成，还有其他很有说服力的理论，譬如“公共继承权”理论。根据该理论，知识具有继承性，新的知识是在原有知识的基础上产生的。通过知识推动的社会发展成果是全人类的共同遗产，人类对于这些知识所创造的价值享有公共继承权。因此，在实质平等就业权领域内，“公共继承权”理论也有其用武之地。基于分享人类共同遗产的需要，在劳动还是人们谋生、得到社会承认与获得幸福生活最基本前提的情况下，国家对未就业人员进行必要、合理的补偿就是正当的。又比如“限定劳动权”理论。限定劳动权是与完全劳动权相对应的一个概念，前者是指国家在法律上承认生产方法、生产手段的私有企业所拥有的完整的经营自主权，劳动者原则上只能自行寻求劳动机会，只有在这种机会难以寻找时，国家补充地提供劳动机会或提供维持生活的必要资金；后者是指一国之内，凡其人民具有劳动意思及能力，得对国家主张劳动机会，并获得适当劳动报酬之权。从“完全劳动权”到“限定劳动权”是我国从计划经济到市场经济转变的必然产物。“完全劳动权”是以低工资和低福利为代价的，而在“限定劳动权”的就业体制下，劳动者获得了极大的人身解放和就业自由，并可以根据就业能力在劳动力市场中获得高工资和高福利。在从计划用工体制向市场用工体制转变的过程中，缺乏竞争力的劳动者一方面丧失了计划用工体制下的劳动保障，另一方面，该部分劳动者也无法在劳动力市场中获得相对高的劳动收益来弥补其在计划用工体制中所失去的劳动利益。这样，在各种因素促成下，该部分劳动者最终面临“下岗”或者失业的严峻挑战和考验。我们无法否认，这其实是一种非常尴尬的境地。如何对该类劳动者进行补偿，便成为改革的一个难点。从保障劳动者的平等就业权来看，在劳动用工体制不断改革的背景下，要保证该部分劳动者就业权利的连续性、一致性和稳定性，国家就必须对该部分劳动者采取“权利追索”的补偿措施，承认该类劳动者已经对社会和国家所创造的价值，也“即承认这些人在以往所创造的已经交给国家和社会的剩余价值中，应该享有一部分价值。在体制转换中，国家财政应该划出一部分作为这部分劳动者以往贡献或现在损失的补偿。”参见常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第159-160页。。

在我国当前，完善社会保障制度的重点有：一方面，实施积极的失业保障制度，加强失业保险制度建设，使其成为“托底”保障实质平等就业权的题中之意。所谓“失业保障权，又称免于失业的保障权，包括失业保险权、失业救助权等，这一权利可被视为严格意义上的劳动权所派生的权利，国家如果不能为每个人提供一个就业机会，就应当保证每个人在失业的时候能够获得充分的经济保障，这与社会保障权显然有紧密的联系。”[49]另一方面，建立健全针对农民工流动性大、收入少、缴费能力低的情况，尽快制定农民工养老保险异地转移与接续办法，明确国家在社会保险财政补贴中应承担的具体比例，整合《社会保险法》与社会救助、社会福利、社会优抚等方面的规定，制定统一的《社会保障法》[50]。同时，推行积极的就业扶助政策，帮助社会弱势劳动者切实提升其就业能力与职业转化能力，提振其就业背景的公平与就业风险的公平，不仅要使其在就业最初位置与其他劳动者尽量保持平等，还要致力于保障其在现实中能够获得平等就业的权利与“体面就业”的机会。

[1]岳彩申,袁林.经济法利益分配功能之解释[J].社会科学研究,2002,(3).

[2]邱路.平等与人权的悖论[J].中国社会科学文摘,2001,(3).

[3]Third Restatement of U.S.foreign relations law,St.Paul,Minn.：American Law Institute Publishers,1987.702.

[4][5]李雄.不歧视原则与农民工的平等就业权保障[J].理论与改革,2009,(1).

[6]余桥,尚雪娜.性别主流化障碍:高校女生就业平等权法律保障实证研究[J].社会法学研究,2014,(2).

[7][9]王列军.户籍制度改革的经验教训和下一步改革的总体思路[J].江苏社会科学,2010,(2).

[8][20]蔡昉，等.中国劳动力市场转型与发育[M].北京:商务印书馆,2005.202，226.

[10]劳动和社会保障部劳动科学研究所.灵活多样就业形式问题研究报告[R].2001.7(内部资料).

[11]中国劳动和社会保障部劳动科学研究所课题组.中国灵活就业基本问题研究[J].经济参考研究,2005,(45).

[12]杨燕绥,赵建国.灵活用工与弹性就业机制[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2006.16.

[13]张文显.构建社会主义和谐社会的法律机制[J].中国法学,2006,(1).

[14][23][25][加]莱斯利·A.雅各布.追求平等机会:平等主义的正义理论与实践[J].刘宏斌,方秋明，译.国外理论动态,2013,(8).

[15]Barnaed and Dekin,‘A Year of Living Dangerously? EC Social Policy Rights,Employment Policy and EMU’(1998)2 IRJ European Annual Review,117.

[16]杨雪.欧盟共同就业研究[M].北京:中国社会科学出版社,2004.179.

[17]Fredman,Women and Law(Clarendon,Oxford,1997),384.

[18][美]帕特利霞·H.威尔汉，等.就业和员工权利[M].杨恒达，译.北京:北京大学出版社,2005.168-170.

[19]香港平等就业机会委员会.香港反歧视法例促进就业平等[A].李薇薇,Lisa Stearns.禁止就业歧视:国际标准和国内实践[C].北京:法律出版社,2006.576-577.

[21]李强.社会分层与社会空间领域的公平、公正[J].中国人民大学学报,2012,(1).

[22]徐梦秋.机会公平与权利公平[N].光明日报,2014-12-17.

[24]杨宜勇，等.劳动就业体制改革攻坚[M].北京:中国水利水电出版社,2005.40.

[26]齐延平,张录荣.论雇佣平等的法理[J].法制与社会发展,2014,(2).

[27][44]陈民，等.农民工维权论[M].北京:中国工人出版社,2003.26.

[28][42]李新功.欧盟事业培训政策与实践[M].北京:中国经济出版社,2005.28-48，61.

[29][美]E·博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社,1999.285.

[30][德]柯武刚,史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].北京:商务印书馆,2000.148.

[31]陈卫东.为什么要坚守程序正义[N].检察日报,2014-06-05.

[32][36][38][日]大须贺明.生存权论[M].林浩，译.北京:法律出版社,2000.32-33，16，218.

[33][法]西耶斯.论特权第三等级是什么[M].冯棠，译.北京:商务印书馆,1991.1.

[34][美]乔·萨托利.民主新论[M].冯克利,阎克文，译.北京:东方出版社,1998.38.

[35][49]林嘉，等.劳动就业法律问题研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2005.125，134.

[37]International Labor Office：Report of the director-General in the international labor conference,in decent work 87th session,1999.

[39]ILO Convention No.111,Discrimination (Employment and Occupation) Convention,1958;and ILO Convention No.100,Equal Remuneration,1951.

[40]周伟.论禁止歧视[J].现代法学,2006,(5).

[41]李雄,刘山川.我国制定反就业歧视法的若干问题研究[J].清华法学,2010,(5).

[43][英]凯瑟琳·巴纳德.欧盟劳动法[M].付欣，译.北京:中国法制出版社,2005.62.

[45]赖德胜,李长安.当前我国就业领域的主要矛盾及其对策[J].经济学动态,2010,(3).

[46][法]莱翁·狄骥.宪法学教程[M].王文利,等译.沈阳:辽海出版社,1999.11.

[47][法]莱翁·狄骥.宪法论[M].钱克新，译.北京:商务印书馆,1959.64.

[48][英]A·J·M·米尔恩.人的权利与人的多样性[M].北京:中国大百科全书出版社,1995.47.

[50]赵万一,黄忠.构建农村劳动力转移就业长效机制[N].人民日报,2012-03-22.

责任编辑：李富民

Equal Employment Rights Content System Structure

Li Xiong

(TheSouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

Equal employment rights all over the world are a big responsibility,which has the different meanings.Equal employment rights content system construction is not only necessary step for the transformation of the equal employment rights from general conceptualization and general formalization to the heavy materialization and contents,but also a key of making equal employment rights legal,and also the representation ofTheRuleofLaw’s fair rights,fair chance and fair regulation.Therefore,it is rather meaningful to strengthen the laborers employment rights.Equal employment rights content system construction should be completely understood within the main theory field,and it should establish the unity of equal employment rights and equal employment rights in nature.

equal employment rights;content system;in the form of equal employment rights;equal employment rights in nature

2015-10-15

本文受作者主持的国家社科基金项目“平等就业权法律保障制度研究”(13BFX139)、中国法学会2014年度部级课题“健全促进就业创业体制机制法律问题研究”(CLS(2014)C43)、西南政法大学统筹城乡发展制度创新研究中心(研究院)2015年度建设项目“我国劳动立法改革研究”(TCCX15ZD05)资助。

李雄(1975—)，男，四川阆中人，西南政法大学经济法学院副教授，硕士生导师，国家公派中法联合培养法学博士，主要研究方向：社会法学。

D922.5

A

2095-3275(2016)01-0141-15