违法性根据之争及选择——以保护法益的方法论为视角

殷会鹏

(安徽大学 法学院，安徽 合肥　230601)



违法性根据之争及选择
——以保护法益的方法论为视角

殷会鹏

(安徽大学 法学院，安徽 合肥230601)

摘要：行为无价值论与结果无价值论都有保护法益的目的，二者属于不同的法益保护模式。行为无价值论不仅难以解决行为无价与结果无价双重判断的层级界定问题，还可能导致重复评价，因而存有缺陷。相较而言，结果无价值论则是在犯罪构成三阶层体系下，准确厘清了不法与责任的关系。通过对不法圈的合理划定，充分确保了刑法的指引功用的发挥，更能够周延地保护法益，具备合理性。由此，结果无价值论应当是法益保护方法论的理性选择。

关键词：结果无价值；行为无价值；方法论；法益保护

学界有关违法性根据的争论由来已久，其本质则是行为无价值论与结果无价值论的对立。这对概念最先由德国学者威尔泽尔使用，他将法益的侵害称为“结果无价值”，对将违法的实质理解为法益的侵害或危险的见解(法益侵害说)提出了批判，强调“行为无价值”，并提出了“人的不法的概念”。[1]以此为开端，学界展开了一场场关于违法性本质的论辩，并逐步影响到其他国家刑法理论的发展。由于我国早先受苏联刑法的影响，在传统的犯罪构成四要件体系下，刑事违法性与应受惩罚性是同一层次的、同时性的判断，所以在当时的理论框架下，根本没有违法性本质争论的空间。但随着国际间学者的交流，德日刑法理论对我国刑法学界的影响越来越凸显，区分违法与责任的构成要件理论也逐步为理论界所接受。以此为基础，关于结果无价还是行为无价的争论便在我国得以展开。

对于在保护法益的方法论这一领域，方法论的优越与否，主要表现为该论断项下之理论体系能否充分保障法益以及理论推导之进路是否符合上位原则。本文从保护法益的角度出发，重点关注不同学者反驳对立阵营时所提出的观点，通过对行为无价值论与结果无价值论在保护法益效率以及逻辑合适性等方面的分析，试图对行为无价值论与结果无价值论的优劣做出合理的界定，从而为明确我国刑法理论对于违法性根据论的选择提供可能的依据。

一需要明确的问题

众所周知，行为无价值论是以行为的失范性判断其违法性，进而予以处罚以实现理论之价值。虽然学界对其要实现何种目的看法不一，但纵观各种观点学说，行为无价值论无外乎保护的是社会伦理，抑或是社会规范，抑或是刑法规范，均未明确表明其还要保护法益免受侵害与危险，甚至有观点完全否认刑法的法益保护目的。[2]尽管是在我国这类论战双方逐步向中间路线靠拢的局面下，仍有学者仍然坚持保护社会规范的行为无价值的理论目标。晚近以来，基于对原有的行为无价值论的反思，周光权教授开始承认刑法的最终任务是要保护法益，但他仍将保护规范的有效性定位为刑法的直接目的，并视之为达成法益保护任务的桥梁与渠道。[3]总体而言，周光权教授并未放弃刑法的目的是保障规范效力的观点。于是，就有学者批判行为无价值论“与保护法益的刑法目的相冲突”。[4]这一系列观点似乎都在佐证行为无价值论与结果无价值论在目的上的不同，能否在保护法益的方法论领域内探讨二者的优劣便关系到本文论述的基石，因此有必要对这一问题予以明确。

笔者认为，虽然行为无价值论者极力强调刑法的目的是保护规范的效力，但仍然无法抹却行为无价值论保护法益的特征。特别是当前最为学者所接受的二元的行为无价值理论，实际上已然通过对失范行为的规制，实现了保护法益的结局。行为无价值论与结果无价值论是可以囊括在保护法益的方法论这一领域内对立的。

从理论核心的角度，行为无价值理论的发展脉络明示了其注重保护法益的趋势。一方面，由于主观的一元的行为无价值论，在行为人的主观方面寻求违法判断的基础，将外部的结果排除在违法性之外，存在着明显的缺陷，所以现在采取这种观点的学者极为罕见。[5]在此基础上，主观的一元的行为无价值论很难具有代表性，只有二元的行为无价值论才能与结果无价值相互对等。①另一方面，作为行为无价值论中的主力军，二元的行为无价值论虽然受到威尔泽尔学说的影响，仍然肯定行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容，但这种影响实际上正处于明显减弱的过程中。[6]当前的行为无价值理论，在注重行为失范的同时，也注重结果无价。不论结果无价的判断是用来限缩处罚范围还是出于其他的目的，完全可以肯定的是，在现代的二元的行为无价值论体系下，只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法，只有两者同时被取消才能成立违法阻却事由。[1]由此可见，行为无价值论并不排斥保护法益的目的，反而是出于理论完善的需求，越发重视以结果无价为引导的法益保护机制的引入。行为无价值论者所强调的社会失范与法益保护的独立，只是强调社会规范的重要性，其实为手段(直接目的)与最终目的的区分。

总而言之，行为无价值论并不违背刑法保护法益的目的。任何一部法律，如果得不到良性实施，其必然也会丧失生命力。据此，刑法当然也有保护规范实行的目的，保护规范与保护法益二者并不冲突，实为手段目的与最终目的的关系。由此可见，行为无价值论与结果无价值论是法益保护的不同模式，是可以在保护法益的方法论领域内予以探讨的。

二行为无价值论的反思：存在缺陷

在确定了行为无价值论保护法益的目的后，对于结果无价值论者所批判的“与保护法益的刑法目的相冲突”的结论则可以予以否定。但这并不意味着行为无价值论完备无缺，仍有必要对行为无价值论进行反思。不仅要对理论体系的构建进行反思，还需对结果物价之论阵营的批判理由进行反思，从而更为全面地了解行为无价值论作为保护法益的方法论的优劣程度。

不可否认，行为无价值论下既要求形式要件又要求实质要件的做法，符合客观归责原则中的理性规范的要求。不仅如此，其还符合刑法保护法益的目的要求，可以说具备一定的合理性。但必须认识到，正如结果无价值论者一直所批判的那样，行为无价值论还存在着诸多缺陷。结果无价值论者以行为无价值论中“无价行为”概念及标准的模糊性为由，批判这行为无价值论，该论断已经成为其最为重要的理由之一，且分为两种类型。

第一种类型的理由主要表现为从违反伦理规范的角度来界定行为无价值的内涵的做法并不科学。这是日本学界主流观点的基本做法。[7]诚然，以伦理规范来界定刑法犯罪圈大小的做法，不当地混淆了法律与道德的边界，容易造成司法领域的恣意，是不科学的做法，以伦理规范为行为无价之标准的学说应当予以批判。但这种观点已不值得提倡。当前我国的行为无价值论多有向德国理论借鉴的趋势，各行为无价值论者已经逐步将行为无价的标准进行了去道德化处理。近年来的相关研究，尤其是作为行为无价值论之旗手的周光权教授，对日本式的行为无价值观做出深刻的反思与清算，明显接受了德国的行为规范违反说。[8]而以行为规范乃至刑法规范作为衡量行为价值的标准，则更为客观，亦更为合理由此可见，第一类理由并不能说明我国学界行为无价值论存在弊端。

第二种类型的理由则表现为违法性标准的反复性。在行为无价值理论体系中，关于行为无价值以及结果无价值对违法性判断的作用，存在着不同的主张。其一是侧重结果无价值的观点，该说主张结果无价值不能单独决定行为的违法性，只有当行为既存在结果无价值，也存在行为无价值时，才能肯定行为的违法性。其二是侧重行为无价值的观点，主张行为无价值是违法的基础；只要有行为无价值，就具备了处罚的基础；结果无价值只具有限定处罚范围的意义。[5]由此可见，行为无价值是一个多义的概念。虽然行为无价值理论试图通过结果无价值这一判断的引入，用以避免主观的一元的行为无价值理论所导致的主观归罪的弊端，但还是造成了更为复杂的难题。行为无价与结果无价两个判断的层级及顺序如何确定，不仅关系到违法性标准的导向，更关系到不法范围的大小，可谓举足轻重。但行为无价值论阵营对此却并没有达成必要的一致，这很容易造成认识的偏差，削弱刑法的指引作用。从此意义上来说，行为无价值论存在不合理性。

笔者认为，法益的保护应当分为两个层面：其一是任何人的合法权益不受刑罚的非法侵害，认定犯罪必须符合相应的犯罪成立要件；其二则是任何人的合法权益不受社会人的非法侵害，即刑法产生的威慑力以减少犯罪发生，要求社会人不随意侵害他人的合法权益。行为无价值论注重事前的判断，在违法性阻却事由上采取社会一般人的观点予以限制。但逻辑表明，这种违法阻却事由并不能真正起到阻却不法进而限缩不法圈的作用。根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实时，只要行为人自身认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果，难以在认识错误的场合准确地判断违法性的程度，这就不利于法益的第一层次的保护。不仅如此，行为无价值论将主观内容也纳入到违法性要素中，认为只有理性的人的失范行为才具备行为无价，并非预防任何足以致生法益危险性并欠缺社会容许性的举止。这显然不当地限缩了不法圈，难以给社会公众以明确的指引，不仅不利于威慑犯罪，还不利于法益的第二层次的保护。

三结果无价值论的提倡：具有合理性

如上所述，行为无价值论作为保护法益的方法论之一，其不仅存在逻辑上的难题，而且难以实现法益的有效保障，因而存在着一定的缺陷。那么作为与其对立的结果无价值论又是否为合适的方法论呢？当前，在保护法益的方法论层面，行为无价值论者对结果物价之论的批判主要有两点：一是结果无价值论相较于行为无价值论而言，并不能周延地保护法益；二是结果无价值论不符合客观归责原则的要求，逻辑上存在混乱。笔者认为，这两类批判并不成立，结果无价值论相较于行为无价值论更具合理性。

1.结果无价值论能够周延地保护法益。

能否周延地保护法益，主要是在宏观上予以评判的。对于结果无价值论保护法益的效果，有学者指出，结果无价值论认为法益侵害结果的发生，仅作为刑事司法介入某一特定社会事件的前提，刑罚的效力也只能对过去造成现实法益侵害的行为进行回应性的处罚； 而行为无价值论则主张必须以禁止具有法益侵害可能性的行为为中心，以预防任何足以致生法益危险性并欠缺社会容许性的举止，才能有效地保护法益。[9]进而有学者认为，如果认为刑法的目的是保护法益，则采取行为无价值论显然比采取结果无价值论更有利于保护法益。[8]笔者认为，这种观点值得商榷，采取行为无价值论并不能比采取结果无价值论更有利于保护法益。因为这一结论的前提是不恰当的。得出行为无价值论更能保护法益的结论是以行为无价值论能够预防任何足以致生法律危险性并欠缺社会容许性的举止为前提的。然而如前所述，由于行为无价值论强调行为人主观内容也应纳入违法要素中，这就使得行为无价值论项下不可能预防任何法益危害行为，只能预防理性的法益侵害行为。这一前提的不准确性，直接明示了行为无价值论在保护法益周延性的欠缺。

2.结果无价值论的逻辑并不混乱。

对于结果无价值论的逻辑性，周光权教授做了一定的批判。他指出，客观归责原则是现代刑法所必须遵循的准则，结果无价值论与客观归责原则不相符合，因而不具备合理性。刑法所设定的行为规范，只不过是对人类理性行为模式的肯定。在这个意义上，刑法成为理性的社会制度安排；对违反行为规范，进而制造并实现法益风险的行为才能给予刑罚处罚的一系列理论，则是理性理论构架、理性社会制度中的重要一环。基于此，行为无价值论意义上“类型化”的构成要件行为就是违法判断的切人点，其能够将不具备刑法意义的行为过滤出去，直接在构成要件该当性阶段加以排除，否定其违法性。而结果物价之论在判断哪种行为是实行行为，哪种行为不是实行行为时，缺乏判断的具体规则、下位规则，在使实行行为实质化时可能具有随意性，不能保证判断上不出差错。[10]对此，笔者认为该观点值得商榷，结果无价值论的逻辑并不存在问题。

第一，该观点不当地混淆了处罚与不法两个概念。不法是处罚的前提，但并非所有的不法都需要处罚。而无论是行为无价值论还是结果无价值论，都是判断是否不法的方法论，其与行为是否需要处罚并没有必然的联系。的确，刑法要处罚理性的人的行为，这点毋庸置疑。但行为无价值论将不法的范围等同于处罚的范围，则并不因此具备相应的优越性。

第二，结果无价值论也不会处罚不理性的行为。一方面，结果无价值论作为不法判断的标准，是在三阶层的构成要件体系下提出的。不法与有责的成立，都必须以具备构成要件符合性为前提，这就要求结果无价值论所认定的不法乃至犯罪行为，同样需符合犯罪成立要件的规定，这就保证了采用结果无价值论并不会不当扩大不法圈。另一方面，罪刑法定原则也要求成立犯罪必须与法律规定相符合，而结果无价值论必定是遵循这一原则的。从此意义上来说，结果无价值论相比于行为无价值论来说，并不具有明显的缺陷，反而因为能够周延地保护法益，成为更为理性的方法论的选择。

四结语

通过对行为无价值论与结果无价值论优劣性的对比分析，不难发现两论有很多共通之处，但结果无价值论则更为直接，更为科学。其实，行为无价值论者之所以能够提出如上的批判，大多是对结果无价值论中结果与行为的“剥离”产生了不当的认识。我们应当重新审视结果无价值论。尽管结果无价值论强调结果无价是违法性判断的唯一标准，但并不意味着结果无价值论将行为与结果完全割裂开来，这显然也是不可能做到的，不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。[5]因此，结果无价值论正是在三阶层构成要件体系中，在准确厘清不法与责任间关系的基础上，合理地划定了不法圈，因而是保护法益方法论的理性选择。

注释

① 由此，非特别指明，本文所称行为无价值论均指二元的行为无价值论。

参考文献

[1][日]内藤謙. 刑法理論の史的展開[M]. 有斐閣,2007:172.

[2]G .Jakobs , S tra f recht Allgemeiner Tei l , Berlin :Walte r de Gruy te r , 1993, S .35ff .

[3]周光权. 行为无价值论的法益观[J]. 中外法学,2011(5): 946-951.

[4]张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷中国社会科学[J].2009(1):99.

[5]张明楷. 行为无价值论与结果无价值论[M]. 北京：北京大学出版社,2012:10-16.

[6]陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势中外法学[J].2011(2):387.

[7][日]山口厚. 刑法总论[M]. 付立庆,译. 北京：中国人民大学出版社,2011:101-102.

[8]劳东燕. 结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开[J]. 清华法学,2015(3):66,67.

[9]许恒达. “行为非价”与“结果非价”——论刑事不法概念的实质内涵[J]. 政大法学评论,2011:250.

[10]周光权. 行为无价值论与客观归责理论[J]. 清华法学,2015(1):131-133.

Class No.:D914Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Dispute Over the Illegal Nature and the Choice From the Perspective of Methodology of Protecting Legal Interests

Yin Huipeng

(Law School，Anhui University，Hefei，Anhui 230601，China)

Abstract：Behavior worthless theory and result worthless theory both have the purpose to safeguard the legal rights, but they are two different protecting modes . Behavior worthless theory has its inner deflect because it can hardly determine which is the proper priority about the judgment on behavior worthless and result worthless. And it may cause repetitive assessment on criminal act. On contrast, result worthless theory can give a reasonable explanation about the relationship between criminal wrongfulness and criminal responsibility under the three-level system of constitution of crime. Result worthless theory is more reasonable and can define the limitation of criminal wrongfulness which guarantee the realization of criminal law’s guiding functions and make the legal interests fully protected. In a word, result worthless theory is the reasonable selection of methodology of protecting legal interests.

Key words：result worthless theory; behavior worthless theory; methodology; protection of legal interest

作者简介：项目名称:贿赂罪罪名体系立法完善研究，项目号：ADLZFZ15ZD07。

基金项目：殷会鹏，在读硕士，安徽大学法学院2014级刑法学专业。研究方向：中国刑法学。

文章编号：1672-6758(2016)07-0083-4

中图分类号：D914

文献标识码：A