南海水下文化遗产保护合作机制的可行性研究——基于建设21世纪海上丝绸之路视角

林　蓁( 1．厦门大学南海研究院; 2．厦门大学海洋法与中国东南海疆研究中心，福建厦门361005)



南海水下文化遗产保护合作机制的可行性研究
——基于建设21世纪海上丝绸之路视角

林蓁1，2
( 1．厦门大学南海研究院; 2．厦门大学海洋法与中国东南海疆研究中心，福建厦门361005)

［摘要］海上丝绸之路曾经是世界上最为繁忙的航道之一，留下了数不胜数的珍贵的文化遗存。如何保护这些珍贵的文化遗产，是海上丝绸之路沿线所有国家所面临的共同课题。在这样的背景下，了解东南亚国家的相关法律是完全必要的，也是在本领域开展合作的先决条件。论题分别对处于不同水域的水下文化遗产保护机制进行分析，主要从相关国际法规则和国内立法入手，探讨各国就此展开合作的法律基础及针对处于不同水域的文化遗产提出可采取的保护措施和合作模式。

［关键词］水下文化遗产保护; 21世纪海上丝绸之路;《水下文化遗产保护公约》

自习主席2013年提出推进21世纪海上丝绸之路的构想后，这一概念就成为各界人士热议的焦点。但究竟21世纪海上丝绸之路应当包含什么，应当如何建设，现在并没有一个清晰的答案。可以确定的是，建设21世纪海上丝绸之路不是单凭一个国家就可以完成的，需要沿线各国的支持和合作。在此，首先应当确立哪些领域的合作更易于推动，在这些领域积累的合作经验又可以为其他领域的合作奠定基础。南海周边国家在水下文化遗产保护方面的合作属于低敏感领域的合作，自然是首选。

海上丝绸之路曾经是世界上最为繁忙的航道之一。古往今来，各国的商船和军舰常年往来于此，留下了数不胜数的珍贵的文化遗存。南海的水下文化遗产不仅是各国各地区重要的历史见证，也是海上丝绸之路曾经将这一地区紧密联系在一起的无声证据，具有无可估量的历史、考古、艺术价值及教育意义。如何保护这些珍贵的文化遗产，是海上丝绸之路沿线所有国家所面临的共同课题，也可以作为沿线各国人民合作推进21世纪海上丝绸之路的第一步。

然而，在南海范围内，这一珍贵文化遗产的保护现状堪忧。从客观方面来讲，南海周边水下考古事业起步较晚，缺乏从事水下文化遗产保护、管理事业的专业人才;另一方面，由于这些国家普遍存在用于水下文化遗产保护的资金严重不足的问题，许多必要的保护措施亦无法展开［1］。主观方面，有些国家缺乏保护水下文化遗产的意愿，只重视经济利益，将水下文化遗产当作“摇钱树”，而相当一部分民众认为这些沉船，尤其是欧洲的沉船，并非自己民族的遗产，而是殖民时代的遗物，不需加以保护①水下文化遗产保护与21世纪海上丝绸之路的建设国际研讨会，会议纪要，2014，11月9日，厦门大学，未出版资料。。其结果是:一方面盗捞猖獗，这几乎是南海周边国家，乃至世界上所有国家在水下文化遗产保护管理中遇到的共同问题，这里面既包括渔民、潜水员及当地居民的小规模盗捞行为，也包括犯罪团伙有组织的团伙作案，目前也缺乏立竿见影的解决方法;另一方面，很多国家政府主观上对水下文化遗产历史、考古价值不够重视，没有制定禁止商业打捞的法律，甚至政府和打捞公司签订合同，按比例分享收益，这些商业打捞活动造成的危害甚至远大于盗捞行为。

大量珍贵文物遭到毁坏、散佚，令中外无数文物工作者扼腕叹息。而这些珍贵的水下文化遗产中有相当一部分来源于我国。在海上丝绸之路的繁盛时期，各国的船只满载中国的瓷器丝绸等倍受西方人追捧的商品，经由南海，驶往欧洲、美洲。而几乎在南海周边所有的国家，都发掘出了来自中国的瓷器。除了装载的货物，这些文化遗产中有相当一部分是来自于我国的、沉没于西沙、南沙附近的民用的、军用的船只，这不仅对了解我国历史、区域历史和我国的造船工艺有重要的意义，也是我国人民自古开发利用南海及相关岛屿，我国水师在此游弋巡视的证明。这些文化遗产的价值不言而喻，如今也同样受到了威胁。

2001年《水下文化遗产保护公约》将禁止水下文化遗产的商业开发作为公约最基本的原则之一②《水下文化遗产保护公约》，第2条第7款。，但遗憾的是，尽管该公约已经在2009年生效，南海周边国家除了柬埔寨以外，都不是该公约的缔约国。随着越来越多国家，尤其是水下文化遗产大国的加入，该公约的影响力正在逐步扩大。

根据水下文化遗产的分布，可以将南海的水下文化遗产分为两类:完全处于一国管辖水域内的和处于争议水域内的③其实部分南海水下文化遗产也可能处于国际海底区域，但鉴于各国在该地区复杂的海域划界争端和各国大陆架请求，目前还很难判断南海海底，尤其是U性线内，是否存在属于区域的部分。。而应用于这两种水下文化遗产的保护管理方式和可能的合作途径是完全不同的:前者处于某一国家的管辖之下，任何保护措施只能由该国主导采取或经过该国的允许，尤其是处于一国领海内的水下文化遗产，更是属于该国完全的主权范围内;对于后者，由于领土主权和海洋划界争端的长期存在，该区域内水下文化遗产的保护变得极度困难。任何一国在此采取的单方行动，都很容易引起他国的紧张和猜忌。无论在哪一种情况下，为了更好地保护南海水下文化遗产，南海沿岸各国都需进行合作。这也是《联合国海洋法公约》和《水下文化遗产保护公约》所鼓励的。

《联合国海洋法公约》和《水下文化遗产保护公约》都要求各缔约国就水下文化遗产的保护进行合作。前者第303条第1款规定“各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物，并应为此目的进行合作”，而后者则声明“缔约国应开展合作，保护水下文化遗产”④《水下文化遗产保护公约》，第2条第2款。。所以，南海周边国家有义务合作保护南海范围内的水下文化遗产。而南海周边一部分国家国内立法对于商业打捞问题的规定和公约的差距较大，这将是南海地区水下文化遗产保护面临的一大障碍，也会对相关区域性合作机制的建立产生不利影响。

接下来，笔者主要从相关国际法规则和国内立法入手，将分别对处于不同水域的水下文化遗产保护机制进行分析，探讨各国就此展开合作的法律基础及针对处于不同水域的文化遗产可采取的保护措施和合作模式。

一、完全处于一国管辖水域内水下文化遗产

(一)国际法规则

一国领海的水下文化遗产，处于一国完全的主权之下，别国很难介入，除非涉及国家船舶和飞行器，“缔约国在其群岛水域和领海内行使其主权时，根据国与国之间的通行做法，为了在保护国家船只和飞行器的最佳办法方面进行合作，要向是本公约缔约国的船旗国，并根据情况，向与该水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家通知发现可认出国籍的船只和飞行器的情况”⑤《水下文化遗产保护公约》第7条第3款。，这一规定当然是由国家船只的特殊性决定的。国际通行的做法是国家船只享有豁免权，其处置往往需要沿海国和船旗国的协商。

对于毗连区的水下文化遗产，《联合国海洋法公约》第303条作出初步规定:为了控制这种文物的贩运，沿海国可在适用第33条时推定，未经沿海国许可将这些文物移出该条所指海域的海床，将造成在其领土或领海内对该条所指法律和规章的违反⑥《联合国海洋法公约》303条第2款。。沿海国对此处的文化遗产享有一定的管辖权。但这一管辖权并非基于沿海国对水下文化遗产享有的权利，而是沿海国在毗连区享有的对海关、财政、移民或卫生事项的管辖权。而沿海国在此所享有的针对文化遗产的管辖权也只限于禁止和授权其移出［2］。

关于沿海国对其专属经济区和大陆架上的文化遗产所能享有权利的程度，各国的态度和立法实践都有很大差别。海洋大国担忧沿海国会借此扩展其在专属经济区和大陆架享有的管辖权，而水下文化遗产大国则担心其在专属经济区和大陆架的合法权益得不到保障［3］。而《联合国海洋法公约》对此没有作出明确的规定;《水下文化遗产保护公约》的规定则比较含糊，其对文化遗产的所有权未作规定，对管辖权则采取了较为谨慎的态度。该公约第2条第8款规定:“本公约须与各国的惯例和包括《联合国海洋法公约》在内的国际法相一致，任何条款均不应被理解为对有关主权豁免的国际法和国家惯例的规定的修正，也不改变任何国家对本国的船只和飞行器拥有的权利。”第3条明确表明了该公约和《联合国海洋法公约》之间的关系:“本公约中的任何条款均不得妨碍国际法，包括《联合国海洋法公约》，所赋予各国的权利、管辖权和义务。本公约应结合国际法，包括《联合国海洋法公约》，加以解释和执行，不得与之相悖。”根据《水下文化遗产保护公约》的规定，沿岸国只有在特定情况下才能授权对在其专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产采取行动:为保护其主权权利和管辖权不受干涉而禁止或授权开发本国专属经济区内或大陆架上的文化遗产;以防止水下文化遗产受到紧急危险的情况下而有必要采取行动⑦《水下文化遗产保护公约》第10条第2款，第4款。。对于此处的水下文化遗产，《水下文化遗产保护公约》更倾向于鼓励有关国家合作保护，如第9条第5款“任何缔约国都可以向在专属经济区内或大陆架上拥有水下文化遗产的缔约国表示愿意在有效保护这些水下文化遗产方面提供咨询。提出这种意愿的基础是这一缔约国必须与有关的水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系”。第10条第3款“当一缔约国在其专属经济区内或大陆架上发现水下文化遗产，或有意在其专属经济区或大陆架上开发水下文化遗产时，该缔约国应与所有根据第9条第5段提出意愿的缔约国共同商讨如何最有效地保护这些水下文化遗产”。第10条第6款“协调国在根据本条款协调缔约国之间的协商，对水下文化遗产采取保护措施，进行初步研究和/或进行授权时，应代表所有缔约国的整体利益，而不应只代表本国的利益。协调国在采取上述行动时不能就此认为自己享有包括《联合国海洋法公约》在内的国际法没有赋予它的优先权和管辖权”。可以说，《水下文化遗产保护公约》已经为沿海国和文化遗产来源国在此类文化遗产保护方面的合作奠定了法律基础。由此可以看出，《水下文化遗产保护公约》并不愿意沿岸国将其在专属经济区和大陆架的管辖权扩展至水下文化遗产。当然，作为沿岸国，在位于其专属经济区和大陆架上的水下文化遗产的保护方面不可避免地需要承担更多的责任，往往需要在保护措施的制定实施中发挥其主导作用。但其采取的任何保护手段都是“代表所有缔约国的整体利益”而作出的，不只代表本国利益。另一方面，对于沿岸国和文化遗产来源国之间合作的重要性，除了沿岸国因其地利而享有的特殊地位，公约特别强调了文化遗产来源国的利益。“与有关的水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系”的国家都可以参与到这些水下文化遗产的保护中。这和《联合国海洋法公约》第149条的精神是相一致的。我国作为南海水下文化遗产最重要的来源国之一，积极参与这些遗产的保护，可以理解为我国的义务，更是我国的权利。

(二)南海周边国家的相关立法及实践研究

一国管辖水域之内的水下文化遗产，又分为领海范围内的水下文化遗产，以及处于专属经济区内和大陆架上的文化遗产，对于前者，除了外国军舰和国家船舶依国际惯例享有豁免，沿海国享有完全的主权和管辖权，可以立法对其进行保护管理。而对于后者，依据《联合国海洋法公约》和《水下文化遗产保护公约》，沿海国只对此处的文化遗产享有有限的管辖权，一般需要和有关国家进行协商，才能采取行动。关于这点，各国立法及实践差别较大，并无统一做法，了解南海沿海各国对于水下文化遗产保护的态度以及相关的法律实践，是推进南海范围内水下文化遗产保护的基础，对促进相关各国合作保护其管辖水域内的文化遗产有着更加重大的意义。

笔者主要从南海周边国家在禁止商业性开发问题上所表现的不同态度入手，研究各国立法在此问题上迥异的规定。由于各国对在其专属经济区内和大陆架上的文化遗产主张的权利不同，各国对其立法适用范围的规定也有较大差异，在本节中也将一并讨论。

以是否允许水下文化遗产的商业打捞和商业开发，可以将南海周边国家分为以下两类:禁止商业打捞的国家，如中国、泰国、柬埔寨和菲律宾;允许商业打捞，如马来西亚和越南、印度尼西亚［4］。

1．禁止水下文化遗产商业开发的国家

除了中国以外，区域内还有几个国家也禁止水下文化遗产的商业开发，分别是柬埔寨，泰国以及最近开始禁止商业开发的菲律宾。

中国的水下考古事业起步并不算早，但发展很快，目前已经是南海周边国家中资金最为充足、相关技术最为先进的国家。除此以外，中国有关水下文化遗产的立法也是比较完备的，包括《中华人民共和国文物法》和专门针对水下文化遗产的《中华人民共和国水下文物保护管理条例》。中国法律明确禁止水下文化遗产的商业打捞，符合《水下文化遗产保护公约》的精神。

至于中国法律的适用范围及专属经济区内和大陆架上的文化遗产的地位问题，基于水下文化遗产的所处位置和来源不同，中国法律对于水下文化遗产的所有权和管辖权有详细的规定，对于中国内水和领海内的水下文化遗产，《水下文物保护管理条例》的规定和《水下文化遗产保护公约》基本一致。中国基于对内水、领海的主权对此处的水下文化遗产主张所有权和管辖权(但对于他国的国家船舶没有规定)⑧《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，第2条，第3条。。对于专属经济区和大陆架的水下文化遗产，中国法律基于其不同来源对其提出不同的权利主张:主张对处于中国专属经济区和大陆架的，源自中国或来源国不明的水下文化遗产，享有所有权和管辖权⑨《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，第2条。。中国法律充分地考虑了水下文化遗产来源国的权利，例如中国法律提出中国对国际海底区域内起源于中国的水下文化遗产享有辨认器物物主的权利。这可以视为中国国内法对《联合国海洋法公约》第149条提到的优先权利的解释。

而中国法律中最容易引起争议的是:《水下文物保护管理条例》关于起源中国的处于别国领海外水域的水下文化遗产的规定，中国主张对这样的文化遗产享有辨认器物物主的权利○10《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，第3条。。对他国领海范围外的管辖水域内的水下文化遗产的权利要求不仅和公约的规定差异较大，和别国的法律多有冲突，导致该条在实施层面存在很大困难。

柬埔寨作为南海周边国家唯一批准了2001年联合国教科文组织《水下文化遗产保护公约》的国家，有义务遵守公约的规定，而该公约将禁止水下文化遗产的商业开发作为最重要的一条指导原则，因而也是缔约国须遵守的条约义务。

柬埔寨并无专门的保护水下文化遗产的法律，目前本领域最重要的法律是1996年制定的《文化遗产保护法》［5］，明确禁止了水下文化遗产的商业开发，是和公约的精神相符合的［6］。该法第41条规定:“只有经过认证的有经验的有财政支持的科研机构方能得到许可进行发掘工作。得到授权的外国科研机构必须和国内机构合作进行。”至于发掘出的文物，第44条规定:“科研机构所发现的可移动及不可移动文物为国家所有;在存在具有同样器型，风格，材质，生产方式，科学或艺术价值的文物的情况下，相关主管机关有权把相同文物的一部分给予相关科研机构保管，前提是后者保证将相关文物向公众展示。”至于该法的适用范围，第2条规定:“国家文化遗产指在国家领土内( national territory)创造或发现的文化财产”。这似乎表明柬埔寨只对其陆地领土和内水、领海内的文化遗产主张权利及管辖权，对于柬埔寨专属经济区内或大陆架上的水下文化遗产并无明确规定。

相比东南亚其他国家，泰国的水下考古事业是发展较早、人手相对充足、设备较为完备的［4］。多年来，泰国政府一直和教科文组织曼谷分支及坐落在泰国的区域水下文化遗产培训中心保持紧密合作。虽然泰国还没有批准2001年《水下文化遗产保护公约》，但其法律也是禁止水下文化遗产的商业开发的。泰国1961年“历史纪念碑、古董、艺术品和国家博物馆法( Act on Ancient Monuments，Antiques，Objects of Art and National Museums)”［7］规定:“无法确认其物主的埋藏或遗弃在(泰国境内)任何地点的古代文物或者艺术品是国家财产，无论其埋藏地或者遗失地是否属于任何人所有(该法第25条)”，“属国家所有的古代文物和艺术品由国有博物馆负责保管(该法第25条)”，在存在多件相同或相似文物的情况下，政府部委机关可暂时保管一部分此类文物。至于其适用范围，该法本身并没有作出明确的规定，但事实上，泰国曾经主张过对处于其专属经济区内的沉船的所有权，并以此为由没收了哈彻从沉船遗址中打捞的文物［4］。

菲律宾在本领域最早的主要立法是共和国4846号法令［8］。根据该法令规定，菲律宾国家博物馆是负责水下文化遗产保护管理的主管机关。在之前的实践中，菲律宾国家博物馆和商业打捞公司进行合作，就出水文物进行平分［9］。然而，随着菲10066号法令的出台，这一情形有了很大改变。

菲10066号法令，通常称为“2009年国家文化遗产法”［10］对文化遗产的保护提出了更高的要求。该法令第3条第11款作出了如下规定:“未经文物主管部门的许可，任何文化财产都不得出售或离境。只有基于科研和展览的理由，主管部门才能允许文物离境。”第6条第23款对此作出了进一步说明:只有在两种情况下，主管机关才能颁发文物的出境许可: (1)该文物只暂时出境; (2)文物出境是基于科研或展览的必要。由于该法令禁止了水下文化遗产的商业开发，菲律宾国家博物馆已经停止了和商业打捞公司的合作，转而加大和学术研究机构的合作○11根据和菲律宾国家博物馆研究员Orillaneda先生的谈话，水下文化遗产保护与21世纪海上丝绸之路的建设国际研讨会，2014，11月9日，厦门大学，未出版资料。。

2．允许对水下文化遗产进行商业开发的国家

马来西亚在本领域最重要的立法是2005年《国家遗产法》，以保护管理包括“马来西亚水域内”的水下文化遗产在内的所有马来西亚境内的文化财产［11］。根据该法及相关法律解释，“马来西亚水域内”指的是马来西亚领海范围内［12］。由此可见，马来西亚似乎未对其专属经济区内和大陆架上的文化遗产提出要求。由于马来西亚不具备保护和管理其水域内所有文化遗产的能力。在实践中，马来西亚所采取的措施是出售与马来西亚历史和文化没有直接关联的水下文化遗产，将所得的资金用于保护和马来西亚历史及文化联系紧密的水下文物［4］。这样的做法，虽然可以保护和马来西亚历史、文化联系紧密的文物，但对于起源于他国(所谓的过路船舶)的水下文化遗产而言，这无疑是项极其不利的政策。

越南的法律，如2001年越南《文化遗产法》［8］［13］是禁止水下文化遗产的商业利用的。“所有处于越南社会主义共和国大陆和岛屿领土地下、内水、领海、特殊经济利益海域内或其海床上的文化遗产属于全民所有的公共文化遗产。”○12《水下文化遗产保护公约》第6条。考古勘探或发掘中出土的文化遗产也同样属于全体人民所有的公共文化遗产○13《水下文化遗产保护公约》第7条。，而相关文化遗产须交由国有博物馆保管○14《水下文化遗产保护公约》第41条。，属于全民所有的文化遗产不得买卖○15《水下文化遗产保护公约》第43条。。但在实践中，越南政府由于财政压力，往往会出售一部分的文物［4］。但该法的适用范围似乎仍然存在疑问。如之前引用的第6条，对于特殊经济利益海域的确切含义，笔者没有找到相关的司法解释，只能推测有可能是指越南的专属经济区和大陆架，那么在这种情况下，似乎越南政府是主张对其专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产享有所有权的。而该法第3条又特别声明:如该法与越南已批准的国际公约有矛盾之处，以公约为准。

印度尼西亚政府有关水下文化遗产的做法历来为考古学者所诟病。印尼政府把水下文化遗产视为一种海洋资源，仅仅考虑其经济价值。印尼1992年《文化财产法》［14］第6章“文化财产的用途”第19条规定文化财产不能仅仅简单用于“追求个人或团体的商业利益”，言下之意是未禁止文化财产的商业利用(法律只规定不应仅仅考虑商业用途)。第6条规定在大量相同类型文物存在的情况下，如国家已经拥有足够数量的有代表性的样本，则私人亦可取得对剩余样本的所有权。政府也可把剩余样本给予发现者［15］。该法对于文化财产的定义是较为狭窄的，能够得到保护的文化财产的范围相对较小，该法的司法解释将该法的立法目的定位为“保护代表印尼本国文化的文化财产”;“不是所有的历史遗存都可以被称为文化财产”;“当历史遗迹在保存本国文化方面具有文化财产之意义，那该财产即可得到保护”［16］。

另外，对从事勘探发掘的机构资质的认定，印尼法律的规定是十分宽松的。以下机构都可以申请勘探资格:从事科学研究活动的政府或私人机构;从事文化财产保存的法人如各类基金、非政府组织或其他社会事业机构等。符合法律规定的从事科学活动的外国机构○16《1992年文化财产法实施细则》，1993年第10号法令，第18条第2款。。

而考古活动不以保护文化财产及提高科学认识为唯一目标，只要除此以外的目的得到相关主管部门认可即可○17《1992年文化财产法实施细则》，1993年第10号法令，第20条第1款。。可以看出，印尼法律并不要求从事考古活动的只能是考古科研机构，也并没有排除盈利机构和商业打捞公司的参与。这就为商业性打捞打开了方便之门。

近年来，印尼政府似乎有意加入《水下文化遗产保护公约》。2010年通过的11号法令强调了水下文化遗产的重要性和保护的必要。可惜，印尼政府的做法并无太大的改变［17］。目前，印尼国内较为成功的做法是当地居民自发地保护水下文化遗产○18例如印度尼西亚Tulamben Bali地区对美国沉船USAT Liberty的保护极大依赖当地的居民。沉船地区每年都吸引了大量的游客来此游览和潜水，带动了当地旅游和餐饮等产业的发展。当地平均每年可获得超过三百万美元的收益。当地居民自发地保护该沉船遗迹，并通过村庄内部的约法( Awig－awig)加以管理，该约法是村民自发约定和遵守的习惯法，只产生道德压力，但对当地居民往往比真正的法律更有约束力。当地约法规定:一，该沉船遗迹一千米内不准打渔;二，不允许取走该沉船的任何部件和内部物品;三，不允许破坏沉船所依托的珊瑚礁;四，不允许取用沉船周围的岩石;五，不允许砍伐沙滩上的树木;六，违反以上规则的人将受到谴责，被村落驱逐，不允许参与宗教活动。，通过对这些文物合理负责任的旅游开发达到保护水下文化遗产的目的，阻止盗掘和其他破坏性开发利用活动［18］。

3．可能的合作途径

在目前形势下，虽然大部分东南亚国家已经开始采取更严格的措施来保护水下文化遗产，也都在积极考虑加入《水下文化遗产保护公约》，但短期内不太可能完全禁止商业开发，而大量起源于中国的文物都处于这些国家的水域中，我国不能眼睁睁看着处于别国的源自我国的水下文化遗产被破坏殆尽，但我们却不具备介入他国水域内水下文化遗产保护的法律依据。

对于处于一国领海内的水下文化遗产，沿海国“在行使其主权时，拥有管理和批准开发其内水、群岛水域和领海的水下文化遗产的活动的专属权利”○19《水下文化遗产保护公约》第7条第1款。。理论上，文化遗产来源国并无介入的余地，但如果涉及国家船舶和飞行器“根据国与国之间的通行做法”，沿海国需要与船旗国或与该水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面联系的其他国家协商合作，保护该水下文化遗产。事实上，现有大部分双边水下文化遗产保护协议都属于此类，例如1989年英国和南非就打捞HMS Birkenhead沉船而达成的协定，同年法国和美国就保护CSS Alabama达成的协定，1972年澳大利亚和荷兰签署的关于澳大利亚水域若干荷兰东印度公司沉船的协议。这其中还包括各国就尚未被发现的沉船达成的协议，例如，英国和加拿大就HMS Terror和HMS Erebus达成的协议［3］。沉没于南海的国家船舶相当一部分来源于域外国家，如在二战时期美国的军舰有不少沉没在该海域;源自中国的船舶很多是商船，往往难以被认定为国家船舶。

对于一国领海内的非国家船舶，政府层面上的合作非常有限，现在只能依靠民间的力量。事实上，在东南亚国家，尤其在印尼，民间力量在水下遗产的保护上起了重要的作用。

对于处于一国专属经济区和大陆架的水下文化遗产，《水下文化遗产保护公约》为沿海国和文化遗产来源国在此类文化遗产保护方面的合作提供了基本框架，但是公约的规定依然存在较大不确定性。但这并不妨碍南海周边国家在加入公约前，依照本国的法律缔结协议保护此类水下文化遗产。虽然国际上就此处水下文化遗产达成的合作协议更加稀少，目前只有澳大利亚和荷兰之间关于东印度公司古沉船的保护协议等少数实例［19］。

目前南海周边大部分国家的国内法仍存在和公约有所矛盾的地方，尤其是专属经济区和大陆架的水下文化遗产的法律地位问题。中国、泰国和越南似乎都对此处的水下文化遗产主张所有权和管辖权，其他国家，诸如菲律宾和印度尼西亚没作明确规定，而柬埔寨和马来西亚则似乎只对其领海范围内的水下文化遗产主张权利。当南海周边国家彼此之间的国内法律就水下文化遗产所有权和管辖存在较大差异或者产生矛盾时，各方应秉持为水下文化遗产提供最大限度保护的宗旨，考虑适度做出让步。

有些方面的合作却不牵涉各国的主权或管辖权而较易推动，诸如有关专业人员的培训交流。大多数国家缺乏水下考古的专业人才，也是各国无力保护其管辖水域内水下文化遗产的重要原因。因而，有关专业人员培训交流的合作实际较易被接受。事实上，教科文组织在本区域的一些合作项目已经取得了一定成果。如教科文组织和泰国政府及挪威政府合作，在泰国建立了亚太区域的水下文化遗产保护培训中心，旨在对各国从事水下文化遗产发掘、保护和管理工作的人员进行专业培训，提高其专业素养，从而提高各国水下文化遗产保护管理的水平［20］。遗憾的是，这一系列合作机制中，却缺乏中方的参与。实际上，如果中国的水下考古人员和相关专业人才可以和他国的考古工作者交流、分享经验，这无疑是对各方都有益的事情。一方面，应当鼓励我考古人员参加教科文组织开展的一些交流活动，另一方面，我国国家博物馆和国家水下文化遗产保护中心都可以加强和联合国教科文组织的合作。

二、争议水域内水下文化遗产保护困境和可能的合作方式

(一)现状

长期以来，争议水域内的水下文化遗产都几乎得不到任何保护。由于此区域内长期存在领土主权和海洋划界争端，任何单方面的行动都可能加重彼此间的猜忌，不利于信任的建立。因此，各国考古工作者对南海水下文化遗产的了解都很有限，更遑论采取任何保护措施。一般认知都将水下文化遗产保护方面的合作视作低敏感领域的合作。然而在南海范围内，即便是水下文化遗产方面的合作也很难展开。自从习主席提出建设21世纪海上丝绸之路以来，东南亚各国都作出了不同的反应。由目前一些资料来看，越南对于中方关于保护水下文化遗产的提议和推动21世纪海上丝绸之路的倡导抱有相当的疑虑和敌意［21］。实际上，由于中国是本地区历史最悠久的国家，也一直主张其在南海的历史性权利，其他国家一直对此心存忧虑。一直以来，甚至有国家有意识地破坏中国在此的一些水下文化遗产，以毁坏中方主张历史权利的证据［8］。在这种情况下，推进该水域的水下文化遗产的保护可谓困难重重。

(二)合作的法律基础

目前南海的大部分争议水域是关于重叠的专属经济区和大陆架主张。《水下文化遗产保护公约》采取的措施代表的是所有缔约国的利益，所以，对此处水下文化遗产的保护是符合区域内国家，全体缔约国乃至全人类的利益的。对其造成的破坏也是对全体缔约国利益的损害。

虽然南海周边国家之间的领土争端和海洋划界问题短时间内很难得到解决，但不意味着，在此争端解决之前，各国在水下文化遗产的保护方面就不能采取任何措施。领土主权和海洋划界问题将长期存在，如果等到所有争议都尘埃落定，南海争议水域内的文化遗产很可能已经受到极大破坏。所以，争端的存在不是各国不作为的理由。

根据《联合国海洋法公约》第74(3)条，第83(3)条规定，在达成海域划界协议之前，有关各国基于谅解和合作精神，尽一切努力做出实际性的临时安排。并在此过渡期间内，不危害或阻碍最后协议的达成。所以，南海周边国家有义务就争议水域内的文化遗产保护达成临时性安排。而《水下文化遗产保护公约》第2条第11款规定“根据本公约采取的任何行动或开展的任何活动均不构成对国家主权或国家管辖权提出要求、支持或反对的理由”，南海周边国家依照公约合作保护南海水下文化遗产，不会对现有争端产生任何影响。这应该会为相关合作实现减少障碍。

(三)合作的可能途径

正如之前所提到的，教科文组织《水下文化遗产保护公约》其实为缔约国在水下文化遗产方面的保护制定了法律规则和提供了法律依据。但遗憾的是，南海周边国家除了柬埔寨外都没有加入该公约。如果可推动相关各国加入公约，成为缔约国，则各国完全可以该公约为基础进行合作。但现实是南海周边国家除了中国、柬埔寨、泰国和菲律宾以外都没有禁止水下文化遗产的商业开发。由于这些国家普遍不具备足够的资金、人手或设备来进行水下文化遗产的保护管理，只能求助于外国商业打捞公司，以出售部分水下文化遗产积累资金，用以保护没有商业价值但更有历史考古意义的水下文化遗产。当然，笔者认为也应当看到南海地区水下文化遗产保护事业近些年所呈现出的积极发展。首先，南海各国纷纷修改本国的立法，采取更科学更严格的标准来保护水下文化遗产，并逐渐减少了和商业打捞公司的合作，如菲律宾。同时，南海周边国家包括中国在内，也都在考虑加入《水下文化遗产保护公约》，从长远来看，在该公约的框架下保护水下文化遗产并非全无可能。

另一种可能性是通过专门的区域性合约来促进各国的合作。《水下文化遗产保护公约》鼓励缔约国为保护水下文化遗产签订双边、地区或其他多边协定或对现有的协定加以补充(第6条)。这样的双边或多边协定可以某一处或某几处遗迹为保护目标，如之前提到的为保护领海范围内的他国国家船舶而订立的合作协议。而《水下文化遗产保护公约》第6条提到的条约也可是某一区域内国家签订的保护区域内所有水下文化遗产的地区性条约。在实践中，这种区域性条约非常少。相对于针对某一水下文化遗产保护的协定，牵涉更多国家和更多遗迹的区域性公约的协商、通过和批准是一个更加漫长和复杂的过程。

而在此类国家实践中，最值得注意和借鉴的是地中海国家为合作保护地中海水下文化遗产而付出的努力。地中海和南海有很多相似之处:两者都属于《联合国海洋法公约》第123条规定的闭海和半闭海;周边国家大都历史悠久;两者自古以来都是海上交通要道;都属于不同文明的交汇之处;都拥有丰富的水下文化遗产;周边国家社会发展程度差异较大，宗教信仰，文化及生活方式差异极大。因此，地中海国家的合作模式对探讨南海水下文化遗产的保护问题有很大启示。到目前为止，地中海国家尚未能就此问题达成区域性协议，但其多年来的努力为此奠定了良好的基础。2001年通过的关于地中海的水下文化遗产保护的锡拉库萨宣言可以给我们提供一些启示。首先，宣言明确规定任何保护措施的实施以“不影响各沿岸国利益为前提”，这也是该宣言得以通过的先决条件［22］。其次，宣言强调了水下文化遗产应原址保护，通过修建水下博物馆或使用小型潜水艇达到对公众开放的目的。只有在原址保护不可行的情况下，才能进行发掘。所以，对水下文化遗产的先期调查也很重要，各国需要先对水下文化遗产情况有初步的了解。再次，宣言强调所有与地中海内水下文化遗产确有联系的国家都应参与其保护工作。发现某一文化遗产后，相关沿岸国应通知和其确有联系的国家，而后者应参与磋商，探讨如何保护该水下文化遗产［22］。

总体来说，锡拉库萨宣言所体现的以上几项原则，对南海地区的水下文化遗产保护的区域性合作机制的建立具有指导意义:第一，该机制应确立任何合作机制的建立都不会影响沿岸国根据《联合国海洋法公约》所享有的权利，以及任何安排都对现有领土主权和海洋划界争端没有影响，在此前提下，南海周边国家才能参与其中。第二，原址保护是《水下文化遗产保护公约》确立的水下文化遗产保护的原则之一。在南海周边国家水下考古水平相对较差的情况下，对尚未受到紧迫威胁的水下文化遗产采取原址保护应是首选。第三，强调文化遗产来源国的参与。时至今日，南海范围内的一些沉船已经很难辨别其确切的国别，但中国作为船载货物——瓷器的最大来源国，确实可以和很多沉船遗址建立起文化、历史、考古上的联系，为中国积极参与其保护建立基础。

当然，也应该同时认识到，水下文化遗产的区域性保护公约并不容易达成。2003年4月，地中海相关国家政府举行了名为“合作保护地中海水下文化遗产”的圆桌会议。在此会议期间，意大利提出了水下文化遗产保护的区域性公约草案，供各国讨论。然而迄今为止，相关事宜并无任何进展［23］。而南海的情形只会更复杂。

通过专门的区域性公约来推动南海水下文化遗产的保护当然是最为理想的合作方式，可以充分地考虑地区特点，打造最适合本地区的合作机制。但该方式也是最难实现的，对比地中海国家的合作尝试，本地区的合作基础还很弱。很重要的一点是:地中海周边国家已经有十余个加入了《水下文化遗产保护公约》○20目前，加入公约的地中海国家包括法国、西班牙、意大利、阿尔巴尼亚、突尼斯、黎巴嫩、巴勒斯坦、利比亚、阿尔及利亚、摩洛哥、斯洛文尼亚、克罗地亚、波黑和黑山。，对于水下文化遗产的基本法律原则已经有基本的共识。而南海地区的国家只有柬埔寨加入了该公约。

至于第三种可能性，即通过在综合性的区域合作协定增加合作保护水下文化遗产的条款以达到保护水下文化遗产的目的。相比前两者，这一做法的可能性较高，但左右成败的依旧是各国的政治意愿。

在非以水下文化遗产为主要目标的公约中增加有关水下文化遗产条款的做法并不新鲜:澳大利亚和巴布亚新几内亚之间的托雷斯海峡条约主要针对领土主权和海洋划界问题，但该条约第9条第2款就对相关海域的水下文化遗产作出了规定。“如果对条约一方有历史或其他特殊意义的遗存处于两方之间，属另一方管辖海域内，则两方应进行协商，就针对该遗存采取的保护措施达成一致”［24］。

2002年通过的南海各方行为宣言鼓励各国在南海争端得以解决之前，在以下各方面开展合作，建立互信: (1)海洋环保; (2)海洋科学研究; (3)海上航行和交通安全; (4)搜寻与救助; (5)打击跨国犯罪，包括但不限于打击毒品走私、海盗和海上武装抢劫以及军火走私。但遗憾的是，这些领域并未包括水下文化遗产的保护。可以这么认为，相对于海洋环保，科学研究和打击海盗等问题，水下文物的保护并不是各国领导认为最紧迫的问题。

这一情况，2014年相对2002年有了较大的变化，各国已经开始逐渐重视起水下文化遗产的保护，尤其是中国，大力加强了水下文物保护方面的投入，国家水下文化遗产保护中心的建立更具有重要的意义。为了反映这一新形势，也是为了更好地保护管理争议水域内的水下文化遗产，建议可以将相关内容纳入正在谈判的南海各方行为准则中。

三、结论

2014年11月8日，中国国家主席习近平宣布，中方将出资400亿美元成立丝路基金。这一基金将为“一带一路”沿线国基础设施建设、资源开发、产业合作等项目提供支持。而据悉，未来也会有专项资金用于推动和东南亚各国在水下文化遗产保护方面的合作。在这样的背景下，了解东南亚国家的相关法律是完全必要的，也是在本领域开展合作的先决条件。在简单研究了南海周边各国的法律之后，笔者得出初步结论，南海周边国家国内法律差别较大，这一差异在各国法律对于水下文化遗产的商业开发以及领海以外水下文化遗产的法律地位之类关键性问题的规定上尤为突出。可是随着《水下文化遗产保护公约》的影响进一步扩大，东南亚国家也在逐步修订本国法律，使之更符合公约的规定。《水下文化遗产保护公约》的立法精神和指导原则在今后长时间内依旧是各国合作的基础。

一国领海内的水下文化遗产，除了沿海国和船旗国就军舰达成的协议之外，鲜有国家就此处水下文化遗产开展合作。而对于一个国家专属经济区内或者大陆架上的水下文化遗产，《水下文化遗产保护公约》规定有着较大不确定性，但这并不妨碍南海周边国家在加入公约前，依照本国的法律缔结协议保护此类水下文化遗产。虽然国际上就此处水下文化遗产达成的合作协议更加稀少，目前只有澳大利亚和荷兰之间关于东印度公司古沉船的保护协议等少数国际条约。当南海周边国家彼此之间的国内法律就水下文化遗产所有权和管辖权存在较大差异或者产生矛盾时，各方应秉持为水下文化遗产提供最大限度保护的宗旨，考虑适度做出让步。

而对于南海争议水域内水下文化遗产，情况则更加复杂。笔者认为，此处水下文化遗产存在三种可能的合作模式: (1)在南海周边各国加入《水下文化遗产保护公约》的情况下，以公约为基础展开合作; (2)通过区域水下文化遗产保护协议，以解决南海争议海域水下文化遗产保护的具体问题; (3)在谈判的南海行为准则中加入有关款，约束周边国家的行为。

关于这几种合作方式，第二种最为理想，可以将区域特性充分纳入考虑，然而却是短期内难以实现的。相比诸多政治、经济问题，水下文化遗产的保护必然不是相关国家会优先考虑的议题。而对于第一种方式，短期内，区域内国家加入公约的可能性不大，但从长远来看，大多数南海周边国家很可能最终还是会加入公约，以此为基础展开合作甚至缔结新的条约。第三种方式看来是目前较易达成的，但各国的合作意愿仍然将起决定性的作用，需要我国政府的积极推动，才有实现的可能。

综上所述，在推动建设21世纪海上丝绸之路的大背景下，中国具有更强的动机保护南海水下文化遗产，并就此和周边国家展开合作，但是开展这样的合作并不容易，各国国内法律并不统一，也无对各国都有法律拘束力的国际规则约束。笔者认为从较容易开展合作的领域，例如人员培训开始，以民间推动官方，从双边合作扩展到多边合作，是较为现实的做法。

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［责任编辑:王怡］

A Study of Feasibility of Cooperative Mechanism for the Protection of the Underwater Cultural Heritage in the South China Sea: From the Perspective of Construction of 21st Century Maritime Silk Road

LIN Zhen1，2
( 1．South China Sea Institute，Xiamen University，Xiamen 361005，China; 2．Research Center for Maritime Law and Southeast Coastal Areas，Xiamen University，Xiamen 361005，China)

Abstract:The Maritime Silk Road used to be one of the world’s busiest sea lanes，leaving behind plenty of precious cultural heritage．Its protection is a common program that all countries along the Maritime Silk Road must face．Under this context，it is definitely necessary to know relevant laws of Southeast Asian countries，which is also the prerequisite for carrying out cooperation in this area．Through analyzing the mechanisms for protection of underwater cultural heritage in different waters respectively，the paper，starting from relative rules of international laws and domestic legislation，discusses the legal basis for cooperation of different countries，and puts forward measures for protection and modes of cooperation that can be adopted in correspondence to cultural heritage in different waters．

Key words:protection of the underwater cultural heritage ( UCH) ; 21st Century Maritime Silk Road; Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage

［中图分类号］D 993．5

［文献标志码］A

［文章编号］1004－1710(2016) 02－0019－10

［收稿日期］2015－11－02

［基金项目］福建省社科研究基地重大项目( 2014JDZ008)

［作者简介］林蓁( 1984－)，女，江苏南京人，厦门大学南海研究院助理教授，法学博士，主要从事国际公法，海洋法的研究。