视频分享网站著作权间接侵权责任研究

邹淑芬

(中南财经政法大学 民商法学院，湖北 武汉 430073)



视频分享网站著作权间接侵权责任研究

邹淑芬

(中南财经政法大学 民商法学院，湖北 武汉 430073)

摘要：我国现行法律中没有著作权间接侵权的明确表述，这造成了理论与实践、立法与司法的脱节。间接侵权应和直接侵权、共同侵权严格区分。在过错认定中应当首先考察视频分享网站是否已经意识到了涉案视频的存在，即采用主观标准。但在判断相关事实是否构成“红旗规则”时，宜采用客观标准。在免责条件中，要改造“通知—删除”规则，将免责条件变为归责要件，逐步强化视频分享网站的注意义务。

关键词：视频分享网站；间接侵权；过错认定；免责条款

一、问题的提出

视频分享网站近年来数量猛增，例如“土豆网”“优酷网”“爱奇艺”等，在给用户带来上网体验方便的同时，著作权人起诉视频分享网站间接侵犯著作权的诉讼案件也逐日增多。以广东省深圳市南山区人民法院的一个判决为例，乐视网经电广传媒文化发展有限公司合法授权，获得电视剧《小夫妻时代》的信息网络传播权，但快播公司未经原告许可，通过其运行的网站“云帆搜索”，为用户提供了搜索、链接服务，使网络用户可以快速、便捷地进入上述网站观看涉案作品。故原告乐视网起诉被告深圳市快播公司侵害其作品信息网络传播权。

法院的判决考虑到一些作品成本很高，网民难以通过合法授权获得影视作品的播放资源，而著作权人很少会将作品免费提供给公众使用。其实，一些视频分享网站是经过专门的行政许可向公众提供影视作品或音频作品，且已取得上述资质的单位数量十分有限。被告作为专业的视频软件经营网站，对侵权风险的甄别能力较普通网站及公众应更高。被告在对所分享的视频进行筛选然后提供链接服务时，应当注意到作品是否经过了著作权人的许可，因此在本案中法院认定被告快播公司的主观状态为“应知”，应当对其帮助侵权行为承担责任。本案中，法院认定被告帮助侵权，但是却没有将直接侵权人列为必要的共同诉讼人，让其与实施分享网站承担连带责任，而是让作为视频分享网站的快播公司成为直接责任承担者。这是否为理论上所承认的间接侵权呢？

在很多案件的审理中会发现存在很多难点，首先体现在对原告的主体资格的审查难度大，很多影视作品是通过联合摄制、联合出品的,且经过多次授权，如何判断真正的权利人难度颇大。而且网络的虚拟性和匿名性使得直接侵权人很难被确定和追诉，在不存在视频分享网站与直接侵权人共同侵权的情况下，导致版权人对视频分享网站间接侵权直接起诉。

现在的视频分享网站经营模式较大，有的视频网站会采取榜单、分类排行来进行视频的管理，有的网站将视频限定在一定的时间内，减少侵权的发生，法院在认定过错中的标准也不同。视频分享网站作为被告所提出的抗辩理由各异，法院很难认定“应当知道”的标准，法院对于“避风港规则”的适用差异也很大。

法院在利益的衡量中既要注意惩罚侵害著作权的视频分享网站来保护版权，又要促进网络信息文化的健康发展。

由于在现实的司法实践中，法院对规则适用上的分歧很大，一些案件甚至有意规避了“避风港规则”。我们有必要对著作权间接侵权的免责问题和避风港规则的制度缺陷进行深入研究，促进我国相关的法律和实践的统一。

二、视频分享网站间接侵权理论问题

(一)视频分享网站的界定

视频分享网站是视听作品传播交流的新途径，网络用户通过登陆注册便可以发布或者共享网络空间内的视频，并可以进行评论，其突出的特点是网站本身不提供视频内容，而是由用户产生内容并与其他用户分享[1]2。在某些情况下，视频分享网站也提供视频内容，但是较少。视频分享网站会对网民上传的作品进行审核、编排然后放在存储空间里，吸引更多的网民来观看。视频网站可以通过对广告商的收费来获取利润，广告商也希望借此平台来获得对商品的宣传，其也可以通过对有些影视作品设置为付费项目，让网民自愿花钱购买。视频分享网站的主要目的在于分享而不仅仅在于提供信息的存储空间服务。

(二)著作权间接侵权的含义界定

1.区别于直接侵权行为

著作权法上的直接侵权行为,是指行为人在缺乏法律上诸如合理使用或者法定许可等免责事由，擅自实施了受专有权利控制的行为[2]2。法律将直接侵权定性为未经许可，将被侵权人的著作权作品放置于公众能够下载使用的地方供网民使用，直接侵害了著作权人的信息网络传播权[3]。而视频分享网站只是提供分享服务,并没有直接侵害原著作权人权利的故意，往往是由于没有尽到审慎义务来剔除未经合法授权的作品而进行分享。例如对于网民上传的未经许可使用的作品，自己明知或者应知而实施帮助、教唆等行为，甚至在有些条件下构成引诱。这二者存在明显的区分。

2.区别于共同侵权行为

在共同侵权行为中视频网站和上传未经许可作品的网民作为必要的共同诉讼参与人，需要承担连带责任，但是间接侵权行为人只需要对自己的行为承担责任。而且被侵权人只需要起诉间接侵权人即可，直接侵权人可以不成为诉讼参与人。

由于共同侵权和直接侵权在责任承担和诉讼程序上存在重大的差别，若借用共同侵权的理论来处理实践中的间接侵权案例，会显得有些牵强[4]。也有学者认为若仅仅依靠多数人侵权来解决相关问题，不在法律中明确间接侵权的地位，就无法实现知识产权的公共政策属性，对于侵权的认定也会存在难度和不确定性[5]。

综上，笔者认为若采用现有司法诉讼中的共同侵权行为理论，会导致被侵权人首先找经济实力强的视频分享网站，此即“大口袋规则”。由于很难寻找到直接侵权人，视频网站的权益也很难通过追偿来实现。由于间接侵权和多数人侵权存在严格区分，不应当用共同侵权来替代适用，而应当在立法中进行明确的规定。

三、著作权间接侵权责任承担与过错的认定

《侵权责任法》第36条第1款将网络侵权的归责原则定性为过错责任原则。《信息网络传播司法解释》第8条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。”可见关于间接侵权的归责原则，学术界和司法实务界基本上持相同意见，即实行过错责任原则[6]。

间接侵权的表现形式主要为帮助侵权和引诱侵权。《信息网络传播权司法解释》第32条明确规定了信息网络服务提供者的教唆和帮助侵权。法律规定将教唆的情形认定为通过言语、推介技术支持、奖励积分等方式鼓励用户实施侵权行为，将帮助行为的情形归纳为网站明知和应知第三方侵权情形下，未采用删除、屏蔽、断开连接等必要措施，或者为第三方提供帮助的行为。在此，笔者重点论述责任构成要件中的过错认定问题，这也是在实践中需要解决的难题。

视频网站直接对视频、音频等著作权作品进行了编排、剪辑、宣传等，可认为视频网站对于第三方是否侵权是明知的，这在学理上几乎达成了一致。《信息网络传播权司法解释》第13条规定视频网站若接到通知未采取措施来处理侵权作品，例如删除、屏蔽、断开链接等可以认定为明知，此也为明知状态的不作为侵权。相对于明知而言，应知的判断标准比较客观化，《信息网络传播权司法解释》第12条详细规定了“应知”的认定要素，归纳为将影视作品放置于显著的位置，以及主动对视频内容进行编辑整理，最后设置一个兜底条款来认定视频网站应当感知到作品侵权但是未采取措施的侵权的概括规定。

在大多数案件中，证明网络服务商实际知道第三方侵权行为很困难，因此法院通常依赖“应当知道”这一标准来认定服务商的过错。这本质上是一种客观化的过错认定标准，法院要探究的并非网络服务商事实上的主观心理状态，而是网络服务商在履行了所谓“正常合理人”在相同情况下的注意义务之后，是否“应当知道”第三方侵权行为的存在。正因为如此，“正常合理人”的注意义务范围成为过错认定的核心要素[7]。国内学者借鉴《美国千禧年数字化版权法》规定，引进了“红旗标准”。所谓“红旗标准”是指如果他人实施侵权行为的事实已经像红旗一样在网络服务者面前公然飘扬出现，可推定网络服务者在当时的情境下能够明显意识到他人侵权行为的存在，但若其继续放任侵权行为的损害后果，则可以认定视频分享网站存在主观过错[8]。对于“应知”进行判断，可以根据一般理性人的标准来认定过错。当然在责任的认定上，营利性质的视频网站和非盈利性质的视频网站还是应当有所区分的，盈利网站的过错认定应当更加严格，承担责任也更重。对于视频分享网站提供存储空间虽然标明免费,但是实际上进行盈利活动，即使其注册身份为非盈利，仍应当按盈利主体来判定[9]。

在网络服务商侵权案件中，视频分享网站的注意义务具体内容并没有在版权法中得到明确，致使法院在适用 “正常合理人”标准时拥有很大的自由裁量权。法院不仅要考虑各方预防侵权的成本，还要考虑很多非经济性社会价值因素。具体地说，法院可能要综合考虑下列因素: 第三方侵权的严重程度、各方阻止侵权的难易程度、主动预防措施所引发的社会成本的大小、侵权预防成本负担的公平性、侵权行为的社会意义等等[10]。

笔者认为，在主观过错的认定上，不能够仅以视频分享网站存在大量侵权现象而推定其具有过错。应当首先采用主观标准来考察视频分享网站是否已经意识到了未合法使用视频的存在。但在判断相关事实或情况是否构成“红旗规则”时，采用客观标准来判断其能否认识到该视频是否侵权。要注意分析其是否故意视而不见，如果满足该标准，可以视为其“明知”或者“应知”是否侵权。对于有些视频网站设置了原创视频区域以及付费的最新影视作品的专栏类的，对此应当承担更高的注意义务，以区别于普通的注意标准。

四、避风港规则下的间接侵权制度的反思

(一)间接侵权制度建立的立法构想

我国著作权法还不十分完善,著作权法并没有对著作权间接侵权制度做出明确的规定。一般情况下,法院在审理该类案件时都是以民法通则和侵权法的相关规定为基础。由于司法实践操作逐渐成熟，形成了“以著作权间接侵权思想为指导、以共同侵权理论为依据”司法办案模式。

我们应当根据侵权人行为损害程度来具体计算承担独立责任的多少。如果不适用这种责任承担方法,势必会造成诉讼程序上不必要的麻烦,要著作权人去寻找零散分部在各地的具体侵权人参加共同诉讼是很难完成的任务。这种情形会造成维权的成本过高,影响权利人创作的积极性。共同侵权理论在实践中的不足以及其与著作权间接侵权理论的差异,需要我们建立著作权间接侵权的相关制度。

目前理论界对于我国著作权法是否应该建立著作权间接侵权制度这个问题还没有形成统一意见,这从《著作权法》第三次修改专题研究报告中的专家小组说明中可以看出。有学者对建立著作权间接侵权制度持反对意见,认为间接侵权制度中对网络服务提供商课以独立责任的做法有失偏颇,加之网络服务提供者承担责任后的追偿问题,对中立的技术服务者显失公平。另有学者认为,著作权间接侵权制度的建立应当引起重视并及早规定。作品传播技术的发展、网络环境中著作权侵权的频发、权利人权益损害的加深及司法实践中网络服务提供者承担连带责任的困境等都是促使间接侵权制度建立的因素,也是我国建立著作权间接侵权制度的根本原因。

我国学界和实务部门对于间接侵权行为人引诱、教唆或实质帮助其明知的直接侵权人实施侵权、扩大损害后果及直接侵权的预备等行为达成了统一的认知。在我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)与《侵权责任法》中,都有类似的行为被规定为共同侵权。近年来的司法实践中,我国也以相关规定处理著作权间接侵权纠纷,故司法系统对于此类间接侵权行为已有一定的准备。尽管许可侵权的界定范围模糊不清,容易导致相似案例的适用差异。但是,如果我国能在著作权间接侵权制度中对“许可侵权”进行详细界定,那么许可侵权也能作为“兜底条款”纳入我国著作权间接侵权制度。著作权法需要在创作者、传播者和使用者之间进行利益的综合衡量，建立“可预期规则”不仅可以有效地保护专有权利，还能够预先防止专有权的不正当使用[11]59。我国应在采用美国模式的基础上,参照英国模式，明确在立法规定一些有可能导致侵权行为发生的一些预备行为,适当创新地建立我国的著作权间接侵权制度。

笔者认为，应当让间接侵权人承担独立的责任，共同侵权失去了让视频网站承担责任的理论价值。著作权间接侵权制度的建立是为了适应共同侵权理论适用间接侵权纠纷时不足的发展需要,实务中建立我国著作权间接侵权制度的呼声也越来越大。我国著作权间接侵权行为包括以下几种类型:一是引诱、教唆或实质帮助其明知的直接侵权人实施侵权；二是扩大侵权损害后果；三是直接侵权的预备；四是行为人未经版权人同意,第三人有理由相信行为人具有版权或相关权利,而许可第三人实施受版权专有权利限制的行为。

(二)避风港规则的反思

《条例》第22条规定,网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间不承担赔偿责任的情形:明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。很显然，此为免责条款。

学界对于此法条的适用存在争议。有学者认为此为充分必要条件，即认为视频分享网站免去责任的条件为要完全满足条例规定的免责情况。若只要有一项不满足，即使满足了其他的4项也需承担责任[12]。笔者认为此为充分不必要条件，如果符合上述免责条款，会导致不承担间接侵权责任，但是不承担间接侵权责任则不一定要求一定是上述条款的内容，也可以是其他的条款内容。

由于网络服务商按照“通知—删除”规则行事，并不能够避免其他注意义务。著作权法及最高法院的司法解释中也只是泛泛地规定网络服务商没有版权审查等注意义务，这些都是避风港规则僵化的主要体现。因此有学者认为避风港规则即红旗规则致使视频分享网站的注意义务降低，使第三方侵权的积极性被大大的削减，这是偏离间接侵权一般规则的，只会促使人们对网络盗版的打击不够积极。美国和中国的法院策略性地适用红旗标准、引诱侵权和替代责任规则，在一定程度上克服了避风港规则的制度缺陷，但代价是，网络侵权规则变得更加支离破碎，缺乏一致性。因此建议修改《信息网络传播权保护条例》，放弃其第22条的免责条款；或者参考该《条例》第23条，将第22条从免责条款变成正面的“归责条款”，引入上述一般侵权规则下的“知道或应当知道”标准；形式上维持 “通知—删除”制度，但改造其功能，使得“通知—删除”规则起到帮助版权人证明网络服务商存在过错的作用，而不是作为免责的条件。

对于视频分享网站的注意义务应当具体化，例如视频分享网站在意识到直接侵权行为存在的可能性之后，可以从以下几个方面着手预防用户的侵权行为: 建立可信且有效的侵权用户信用与惩戒制度 ( 用户政策)；建立快捷的侵权内容举报与删除制度 ( 举报制度，包括“通知—删除”规则在内)；及时采用适度的技术性过滤与人工审查措施( 审查措施)；积极与版权人合作降低侵权风险(合作机制)等。更多的案件表明，由于视频分享网站慢慢忽视了对于著作权的保护，而非法院对视频分享网站苛以过高的注意义务导致了现今很多视频分享网站作为被告败诉率高的情况。

笔者认为从法经济学分析，考虑到版权人与视频分享网站的信息不对称现象，为了避免侵害著作权的事件，与其让版权人花费大量的成本来避免著作权受到侵害，还不如提高视频分享网站的注意义务，让其直接承担侵权损害责任。这也是以后立法改革需要注意的问题。

五、结语

随着科学技术的发展,著作权间接侵权在著作权侵权责任制度中扮演的角色越来越重要。在过错认定中应当确定“明知”和“应知”作为主观过错的规则标准，可以先采用主观标准来认定视频分享网站是否已经意识到了涉案视频的存在，然后用客观标准来判断相关事实或情况是否构成“红旗规则”，判断其能否认识到该视频分享网站是否侵权。在免责条件中，要改造“通知—删除”规则，将《内容条例》的免责条件变为归责要件，逐步强化视频分享网站的注意义务，减少侵权。在今后立法中，我们应当严格区分间接侵权和共同侵权，在立法中确定间接侵权制度的法律地位。应当避免避风港规则导致的视频分享网站在内的网络供应商的注意义务降低的现象，强化侵权法规则的应用，建立我国独具特色的侵权责任制度，扩张为包括帮助、教唆在内的，例如扩大侵权损害后果，直接侵权的预备以及许可第三人实施受版权专有权利限制的行为。

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(责任编辑：袁宏山)

收稿日期：2015-12-20

作者简介：邹淑芬(1992—),女，湖北潜江人，中南财经政法大学民商法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：1008—4444(2016)02—0106—05

On Video-sharing Website’s Copyright Indirect Infringement Liability

ZOU Shufen

(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

Abstract:There is no definite statement on the indirect copyright infringement in our existing relevant laws, which results in the disconnection between theory and practice, legislative and judicial to some extent. Indirect infringement is different from the direct infringement and joint infringement, and indirect infringement liability should be specified in legislation. In the determination of wrongs, it should be on the top of list to examine whether video sharing sites are aware of the existence of the video involved, namely the subjective standard is involved. But in judging whether the relevant facts or circumstances constitute the “red flag rule”, the objective standard is involved. It’s available to adopt changing duty of care and common sense and professional knowledge of the video sharing sites to determine specific wrongs. For the discretion of video sharing site’s care duty, “contact rules” and “profit rules” can be involved. To reduce the occurrence of tort, in the exception condition, “notice-delete rules” should be improved; exception condition should be changed to liability condition; gradually strengthen the care duty of the video sharing site.

Key words:video-sharing website; indirect infringement; fault identification; exoneration clause