论“假球”的罪名适用及立法完善

郭玉川

(华北水利水电大学 法学与公共管理学院，河南 郑州 450046)



论“假球”的罪名适用及立法完善

郭玉川

(华北水利水电大学 法学与公共管理学院，河南 郑州 450046)

摘要：我国目前关于“假球”罪名适用的观点都存在不足之处。对“假球”的原因行为和“假球”本身都应予以刑法评价，然后按数罪并罚原则进行处理。但目前并无“假球”可以适用的罪名，应适时进行刑事立法，不过应设置较高的入罪标准，降低其适用范围。

关键词：“假球”；罪名适用；立法完善

“假球”是近些年来困扰我国足球事业发展的一大难题。虽然在中国足球职业化之初，就出现了“假球”现象，但当时主要表现为“关系球”“默契球”，涉及经济利益的还比较少，中国足协对“假球”的处罚也不严厉。但之后不久，在各种利益的驱动下，“买球”“卖球”现象开始涌现，发生在2001年的“甲B五鼠案”就是其中影响比较大的一个案例。进入21世纪后，“假球”更是和“赌球“交织在一起，愈演愈烈。

对于“假球”，行规赛纪的处罚是十分重要的，但单纯依靠行规赛纪来打击“假球”行为远远不够，对于那些情节严重的“假球”行为必须运用刑罚手段进行打击。司法介入“假球”现在已是大家的共识，但司法在介入“假球”问题时仍面临着一定的困难，具体表现为对“假球”行为的罪名适用问题。

一、我国“假球”罪名适用的司法实践及存在问题

虽然我国“假球”的产生为时不短，但对“假球”的处理也大多仅限于行规赛纪的处罚，甚至在不少情况下因证据等原因最后不了了之。不过，近年来对“假球”运用刑罚手段进行打击的情形也开始出现，如在2010年开始的足坛反腐反赌风暴中，对杨一民、张建强等收受贿赂干预足球比赛结果的行为依法追究了刑事责任。

司法机关在追究“假球”行为的刑事责任时，主要是根据不同犯罪主体实施“假球”的原因进行处罚，亦即处罚的是“原因行为”而非“假球”本身。从“假球”发生的原因看，包括受贿、赌球、人情往来、技战术考虑等。能构成犯罪的是前两种，后两种情况不可能构成犯罪。因此，根据犯罪主体是否具有国家工作人员身份，“假球”行为可能构成的犯罪有四种：受贿罪、非国家工作人员受贿罪和开设赌场罪、赌博罪。从司法实务看，现在只对“假球”适用过受贿罪和非国家工作人员受贿罪两个罪名，尚未适用过开设赌场罪和赌博罪这两个罪名。

这种处罚“假球”原因行为的方法虽然也取得了一定成效，在一定程度上减少了“假球”行为的发生，但也有较大的弊端。首先，这种方法“重反腐、轻打假”，有违司法初衷。“假球”案件一般以受贿认定，受贿指的是利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益只要求有此承诺即可，并不要求实际为他人谋取到了利益。在“假球”案件中，实施“假球”行为是受贿人为行贿人的“谋取利益行为”，但受贿罪并不要求行为人确实实施了“假球”行为，只要做出了为他人实施“假球”行为的承诺即可。因此，“假球”行为的实施与否，并不在受贿罪的评价范围之内。也就是说，以受贿定性“假球”案件，保护的是职务行为的不可收买和廉洁性，并非体育的精神和正常的体育管理秩序。这样的做法难以回应民意打击“假球”行为的呼声。“假球”案件中的受贿数额和社会上的其他受贿案件相比相差甚远。人们关注、痛恨“假球”，并非因为球员、裁判等收受了多少贿赂，而是因为“假球”严重违背了体育公平、诚信的精神，危及到了我国足球事业的发展。因此，这种处罚“假球”原因行为的做法并未命中问题的“靶心”，不是最理想的解决问题的方法。

二、我国“假球”罪名适用的理论探讨

(一)有关观点述评

目前学界关于“假球”罪名适用的观点主要有以下四种。

第一种是“诈骗罪”说。该观点认为，对假球应定性为诈骗罪。这种观点认为，虽然“假球”行为人没有直接从观众和赛事组织者手中骗取财物，但行为人本有义务向观众和赛事组织者提供一场真实的比赛，但由于“假球”行为致使其获得“债务免除”的利益，这种利益也是一种财产性利益，符合诈骗罪犯罪客体的要求。这种观点又分为两种情况，一种观点认为“假球”行为侵害的是观众的财产利益，一种观点认为其侵害的是赛事组织者的财产利益[1]。

第二种是“以危险方法危害公共安全罪”说。该观点认为“假球”行为危害了公共财产安全法益，包括观众的财产安全、博彩下注者的财产安全，以及俱乐部、赞助商、博彩经营者等的财产安全，同时还损害了国家形象和社会文化，其危害甚至比放火、爆炸等方法造成的危害更大，完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件[2]。

第三种是“处罚原因行为”说。该观点认为虽然现行刑法并没有直接规定“假球罪”，但是在“假球”的背后往往隐藏着“假球”主体赌球、收受贿赂，进而操纵比赛结果等行为，因此可以通过对引起“假球”的原因予以刑事处罚的方式，来打击“假球”行为[3]。

第四种是“增设‘非法操控比赛竞赛结果罪’”说。该观点认为，我们国家的文艺比赛、体育比赛背后出现的钱权交易，失去了公信力，对于社会文明的发展、公平竞赛以及维护正常社会秩序的危害都是非常大的。应通过《刑法》修正案的方式增设“非法操控比赛竞赛结果罪”对这些行为进行处罚”[4]。

笔者认为，上述四种观点都有其合理和可取之处，为完善对“假球”行为的刑事处罚开拓了思路。但同时，这四种观点也存在着一定的偏颇和不足之处。

第一种观点强调了“假球”行为对财产法益的侵害，而且此观点中的第二种观点将“假球”行为侵害的犯罪客体界定为赛事组织者的财产利益，这是其合理之处。观众的经济利益、赛事组织者的经济利益确实会因为“假球”而受到损害。但是，观众是掏钱向赛事组织者购买的票，而不是直接交付给“假球”行为人，而且是购票在先，“假球”在后，很难说是“假球”行为人欺骗观众让观众交付财物。如果把犯罪客体解释为赛事组织者的经济利益确实避免了这个问题，但诈骗罪的犯罪后果指的是行为造成的直接损失，对于赛事组织者来说，在该次比赛中他并没有因为“假球”而导致直接损失。因为在“假球”实施之前，组织者因这次比赛所应得的收入已经全部实现，他损失的只是因“假球”影响所导致的以后门票收入、赞助等的可能减少。这是以后可能发生也可能不发生的，只能算间接损失、预期利益的损失。更为重要的是，“假球”的危害决不仅仅是对观众、组织者经济利益的损害，这不是公众痛恨“假球”的主要原因。“假球”最大的危害是对体育公平、体育精神的损害。因此，“假球”的犯罪客体应是体育公平、诚信等体育精神，对他人经济利益的侵害只能是次要客体。鉴于上述原因，不能对“假球”按诈骗罪处理。

第二种观点阐明了“假球”行为危害的严重性，指出它不仅危害观众的财产安全，也危害博彩下注者、俱乐部、赞助商等的财产安全，这一点是可取的，但因此就将其按“以危险方法危害公共安全罪”则明显不妥。虽然该罪未明确规定危险方法的具体方式，但一般认为应属于和放火、爆炸、投放危险物质等具有类似性质的方法，具有紧急性、激烈性、破坏性，虽然并不一定造成人身伤亡等后果，但该手段一定具有造成人身伤亡的可能性。而“假球”行为虽危害严重，但它的危害主要体现在对体育公平等原则、精神的危害，绝对不会对人身造成危害。虽然会对财产安全造成危害，但这种方法是和缓的，不具有紧急、激烈等特性。因此，按“以危险方法危害公共安全罪”处理“假球”行为也是不可行的。

第三种观点针对导致“假球”的原因行为进行处罚，在刑法理论上不会存在任何问题，也是目前实务中采取的一种方式。但民众在“假球”问题上关注的是“假球”本身，而不是其原因行为。而且，并非所有“原因行为”都构成犯罪。如因赌博而实施“假球”的，有的可以按赌博犯罪定罪，而一些不是庄家，单纯自己参与赌博并实施“假球”行为的就不能进行刑事处罚，更不用说那些因为人情、技战术考虑、所谓的“为了国家利益”而实施“假球”行为的情况了。同时，这种方法还常常引起“重反腐、轻打假”的批评。

第四种观点建议直接将“假球”行为规定为“非法操控比赛竞赛罪”，优点是简单明了，易于操作。但该观点不加区分地将 “假球”行为及其原因行为概括地按此一罪处理，也过于简单化了。“假球”行为是复杂的，原因多样，各种“假球”行为既有共性的一面，也有各自的特性，在处理时应针对不同情况作出不同的处理。

(二)我国“假球”罪名适用的应然选择

通过上述分析可以发现，现有的关于“假球”罪名适用的观点都有其不足之处。那么，合理的措施是什么呢？笔者认为，“假球”的产生原因各不相同，不考虑假球产生的原因是不可行的。但“假球”本身才是我们关注的重点，在处罚时必须体现对“假球”本身的否定性评价。因此，对于“假球”这个行为系统(包括两个行为)来说，必须进行两次刑法评价*这里针对的是“假球”及其原因行为进行的两次评价，并非对一行为进行两次评价。，并按照数罪并罚的原则处理。

首先，对“假球”的原因行为进行刑法评价，因受贿而实施“假球”的，根据其身份不同分别按受贿罪和非国家工作人员受贿罪定罪[5]；因赌博而实施“假球”的，根据其是庄家、代理人还是一般的赌博参与人员，分别按开设赌场罪和无罪处理，因为单纯的赌博罪要求以赌博为业，对运动员、教练员、裁判员等人员来说，不可能符合此犯罪的标准[6]；因人情往来、技战术考虑等原因实施“假球”行为的，不能作为犯罪处理[7]。

其次，对“假球”本身进行刑法评价。正如前文所述，笔者认为对“假球”按诈骗罪、以危险方法危害公共安全罪处罚都是不妥的，刑法现有的其他罪名也无一可适用于“假球”的处罚。按照罪刑法定的原则，只能按无罪处理。因此，笔者虽认为应对“假球”及其原因行为都进行处罚，但按照现行刑法的规定，尚只能对原因行为进行处罚。当然，笔者认为这种状况是不应该长期存在的，应通过刑事立法弥补此不足。

三、我国“假球”罪名设置的立法完善

(一)新设“假球”相关罪名的理论基础

一种不良行为是否需要刑法的干预，设置新的罪名，要根据该行为的社会危害性大小，并依据社会相当性进行全面判断。刑法对某一社会领域的适时介入和退出是必然的[8]。同时，罪名的设置还要考虑预防犯罪等方面的需要。

1.“假球”具有严重的社会危害性

对于我国“假球”行为来说，其发展的速度和规模都非常惊人，严重影响了我国足球事业的健康发展，破坏了体育运动精神，败坏了社会风气。2015年2月27日，中央深化改革领导小组第十次会议通过了《中国足球改革总体方案》。会议强调指出：中国梦和中国体育强国梦息息相关，发展振兴足球是建设体育强国的必然要求，也是全国人民的热切期盼。“假球”直接制约着我国足球的发展振兴，影响了我国体育强国梦的实现，引起社会各界的高度关注。因此，从社会危害性来看已具备设置“假球”相关罪名的基础。

2.“假球”不具有社会相当性

社会相当性在很大程度上是公众在较长的时间内形成的对危害行为的观念，如果认为某种行为具有一定的合理性，如拳击比赛中拳击手在规则范围内打伤对手，则该行为就具有社会相当性，不能作为犯罪处理。反之，若该行为具有严重社会危害性，且不具有社会相当性，则应作为犯罪处理[9]。在笔者看来，社会相当性的依据是相对固定的、理性的民意，即社会的一般观念。既然是民意，就是可流动的，可发生变化的。

具体到“假球”的社会相当性有否来看，因受贿、赌博而实施“假球”行为的，无任何社会相当性；对因人情往来、特别是技战术考虑而实施“假球”的，过去曾在一定程度上被大家认可，有一定的社会相当性。但近年来，体育界及社会各界普遍认为这种情况也是不可接受的，也是对体育精神的一种亵渎和违反，应受到相应制裁。因此，目前这种情形也不具有社会相当性。

3.设置“假球”相关罪名，能起到更大的威慑和预防作用

在刑法中设置相关罪名，体现了国家对“假球”行为的一种严厉的否定性评价，是对社会的一种宣示，能起到很大的威慑和教育作用，预防“假球”行为的发生。

4.设置“假球”相关罪名体现了一罪一罚原则

在刑法中设置相关罪名，也体现了一罪一罚的原则，避免“重反腐，轻打假”的后果。社会上对现有“假球”处罚方法的一个主要批评就是没有注重对“假球”本身的打击，有“重反腐，轻打假”的弊端。设置相关罪名后，就可以对两个行为分别定罪，体现了国家对“假球”的严厉态度。

(二)设置“假球”相关罪名的具体路径

笔者认为，应通过刑法修正案的方式增加这样一个条款：“在重大体育比赛中，非法操纵体育比赛结果，情节严重的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金。”罪名确定为“非法操纵体育比赛结果罪”。有学者建议设置“非法操控比赛竞赛结果罪”，对体育、文艺比赛中操纵结果的行为都予以刑法打击。笔者不同意这种观点，在文艺比赛中操纵比赛结果的行为在目前尚无予以犯罪化的必要。

本罪的犯罪客体是体育比赛的正常管理秩序、体育精神。“假球”行为对正常的体育管理活动造成了严重影响，而且也严重破坏了体育公平、诚信等体育精神。

本罪的客观方面表现为在重大体育比赛中，弄虚作假，非法操纵体育比赛结果，情节严重的行为。该行为必须发生在国际、国内重大赛事中，一些不是十分重要的体育赛事中的“假球”行为，影响不大，对社会造成的不良影响也相对较小，按照刑法谦抑的精神，刑法不宜介入。同时，“假球”行为必须情节严重，才构成犯罪，一般指因为“假球”行为使体育比赛结果发生重大变化，并造成重大社会影响。

本罪的主体是特殊主体，一般是运动员、裁判员、教练员等参与体育比赛活动的人员，单位也可以构成本罪的犯罪主体，如体育俱乐部等体育比赛的参与者。

本罪的主观方面为故意，而且为直接故意，行为人在主观上追求操纵体育比赛结果的发生。行为人的犯罪动机一般表现为为了获取非法经济利益、利益交换、人情往来、技战术考虑等，动机如何不影响本罪的构成，但影响量刑。

参考文献：

[1] 潘星丞，陈芹.假球行为的刑法定性[J]. 体育学刊，2014(7)：37-41.

[2] 井厚亮. 论“假球”对公共财产安全法益的侵害及其该当性[J].天津体育学院学报，2011(6):527-530.

[3] 雷选沛,崔成敏. “假球”行为的分析及刑法规制研究[J].湖北体育科技，2012(6)：623-626.

[4] 高凌燕.谁伤了球迷的心[J].中国律师，2010(3):18-20.

[5] 梁汉平,袁古洁.假球黑哨赌球行为法律分析[J].体育文化导刊，2011(10):7-9.

[6] 郭玉川.论赌球行为的司法适用及立法完善[J]．华北水利水电学院学报，2011(5):136-139.

[7] 郭玉川.“假球”行为分析及刑法规制[J].人民论坛，2011(12):55-57.

[8] 夏勇.犯罪本质特征新论[J].法学研究，2001(6):67-73.

[9] 于改之.社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用[J].比较法研究，2007(5):35-42.

(责任编辑：袁宏山)

收稿日期：2015-12-03

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“刑法介入竞技体育问题实证研究”(13YJC890017)；河南省哲学社会科学规划项目“我国足球领域‘假赌黑’行为的生成机理及对策研究”(2015BTY019)

作者简介：郭玉川(1977—)，男，河南南阳人，华北水利水电大学法学与公共管理学院副教授，法学博士，研究方向为体育犯罪学。

中图分类号：D914.3

文献标识码：A

文章编号：1008—4444(2016)02—0099—04

On the “Match-fixing” Charges Application and Legislative Perfection

GUO Yuchuan

(School of Law, North China University of Water Resources and Electric Power, Zhengzhou 450045, China)

Abstract:There are deficiencies on the viewpoint of “match-fixing” charges application currently. The “match-fixing” and its cause behavior should be evaluated and then handled by multiple crimes. But there are no charges applicable to “match-fixing”. Criminal legislation should be developed timely. However, a higher incrimination standard shall be set up, reducing its scope of application.

Key words:match-fixing; charges application; legislative perfection