不动产冒名处分行为规则研究

刘道远　徐　蓓

(北京工商大学 法学院，北京 100048)



不动产冒名处分行为规则研究

刘道远徐蓓

(北京工商大学 法学院，北京 100048)

冒用别人名义处分不动产，构成冒名处分。冒名处分不应适用表见代理，也不宜类推适用表见代理，同时也应该排除适用善意取得，而应该适用物权行为规则。这样不仅在合同效力、物权归属认定方面清晰明确，对原权利人和交易第三人之间利益进行了充分、合理的协调，而且能够发挥制度本身对社会价值取向的积极意义。

不动产冒名处分；善意取得；物权行为

一、不动产冒名处分行为适用规则的困境

2015年10月22日，黄有龙房屋被冒名出售而被诉腾房一案在北京市朝阳区法院开庭审理，经过法庭调查，黄有龙房屋被冒名处分案的基本事实已被查清：该案涉及的房屋原登记在黄有龙名下，原告武某某通过“黄有龙的委托人靳某”购买了该房屋，现该房屋产权人为武某某。因黄有龙未腾退并交付房屋，武某某起诉至法院要求黄有龙交付该房屋。经查，在这栋房屋买卖过程中，所谓“黄有龙的委托人靳某”是通过公证委托获得授权，将房屋出卖，而该公证委托是其他人通过人脸识别技术冒充黄有龙本人办理的。此案引起社会广泛关注，主要是因为该案无论是在理论上还是司法实践中都存在诸多争议。在理论上，学者对该案适用的理论依据意见分歧很大，有的认为该案构成善意取得制度应由善意第三人取得房屋所有权，也有的认为应当运用物权法律行为理论抑或侵权法上的欺诈行为理论支持原权利人仍然享有房屋的所有权，还有人提出应当适用表见代理的相关规定，这些观点也困扰着司法实践，法院在审理该类案件时难以抉择。

无独有偶，2008年曾有以夫妻共同房产设定抵押，但是签名时冒名签署，抵押合同效力发生争议的真实案例：甲和乙系夫妻，2008年9月20日，甲向丙借款，甲将与乙共同共有的房屋作抵押，甲和丙均在抵押合同上签名，合同书上乙的签名是由甲找来的丁冒充其配偶乙所签。对此，乙一概不知，同时，乙对甲和丙之间以房抵押借款也完全不知情。同日，甲、丙和丁共同到房地产登记机构申请办理抵押权登记，所提交的登记申请书及相关文件，乙的签字均有甲找来的丁冒签。同月23日，房地产登记机关为丙办理了抵押权登记并发放了抵押权证书。乙后来知道此事并诉请法院判决该抵押借款无效。

值得注意的是，最高人民法院于2015年第10期公报中又公布了一个因为房屋被卖出而产生纠纷案例(以下简称“公报案例”)。具体案情是：案外人李榛以房屋原所有权人臧树林代理人的身份与案外人谢伟忠签订了房屋买卖合同并办理了过户登记，后第三人连成贤与谢伟忠就该房屋签订了买卖合同并将该房屋权利核准登记至连成贤名下，现连成贤起诉要求臧树林立即迁出系争房屋。一审法院判决支持原告诉讼请求，要求被告迁出讼争房屋。二审法院则判决撤销一审判决，驳回连成贤要求臧树林迁出房屋的诉讼请求。主要理由是：(1)另案生效判决已经确认案外人李榛以被告臧树林代理人身份与案外人谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，因为合同不是原始所有人臧树林的真实意思表示，对其不发生法律效力，其从2008年8月开始居住在讼争房屋里，占有使用至今并有合法依据，因此连成贤在其从未从卖方谢伟忠处获得房屋实际控制权的情况下，要求腾房，法院不予支持。(2)第二手买卖合同合法有效，被上诉人连成贤也取得了房屋所有权证书，房屋权利交付完成，但他始终没有取得讼争房屋的占有、使用权。因此连成贤只能依据房屋买卖合同基于债权请求权向合同相对方主张权利[1]。可以看出，尽管该案被选进最高人民法院的公报案例，但是无论是一审判决还是二审判决，都还有很多问题值得进行理论上的梳理。

针对上述案例，究竟如何适用民法相关规则，主要有以下几种观点：

一种观点认为冒名行为构成无权处分，受让人满足善意要件，则可以适用善意取得，但无论如何不能适用无权代理。就适用善意取得而言，又有两种观点：一是认为应该适用《物权法》第一百零六条，原所有权人无物权回复请求权的适用余地[2]。另有主张适用该法第一百零七条，原所有权人有回复请求权[3]。

一种观点认为冒名处分中的善意受让人不能适用善意取得，但得类推适用无权代理中表见代理的规定，因为冒名处分不是无权处分。不动产善意取得中的无权处分适用前提是登记错误。显然该观点采纳了德国不动产善意取得的相关规则[4]。这也是国内目前较多学者赞同的观点[5]。但是需要进一步思考的是，为了保护交易安全，促进社会资源流转而曲意适用表见代理，原所有人的利益如何保护不无疑问。

另有观点认为假冒他人处分别人房屋行为应认定受让人只愿与被冒名人缔结法律行为，若受让人善意，则合同成立并生效；反之则应该判断该法律行为不成立[6]。这一观点还认为冒名人用高度仿真的假身份证件冒充房屋真实所有权人，出示真实所有权人的真实房产证，与相对人订立买卖合同并办理了过户登记手续，应认定相对人为善意[7]。冒用人以真实所有权人的名义处分其房屋，应当在房屋真实所有人和相对人之间发生法律效力，相对人取得房屋所有权是依有效处分行为而取得，而不是无权处分中的善意取得。该论者的观点实质上属于“类推适用表见代理说”[8]。

对冒用他人名义处分其不动产的法律适用，尽管学界讨论较多，学者也都有深入的研究，但是尚无令人信服的分析。就适用表见代理的分析，尽管学界有观点认为是否成立表见代理与被代理人有否过失无关[9]，但是表见代理的成立应以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件已经成为通说[10]，否则会将原所有权人的权益置于一种弱保护状态，破坏法律体系内在的利益平衡。从这个角度来说，上述案件被代理人的过失要件并不明确，适用表见代理有待商榷，本文对此不再赘述。

在此，笔者以公报案例为参照，主要就善意取得制度、物权行为理论在处理不动产被冒名处分情形下买卖合同效力和所有权转移等之适用问题进行探讨，为未来类似案件的司法处理提供一家之言，以求教于方家。

二、不动产冒名处分行为中善意取得的排除适用

在公报案例中，案外人李榛与谢伟忠签订的买卖合同被法院基于意思表示不真实依法认定无效，系争房屋权利登记人谢伟忠则为错误登记，这为原告连成贤善意取得系争房屋所有权提供可能。虽然一审和二审法院在认定连成贤是否取得房屋所有权都适用了善意取得制度支持连成贤取得所有权，但是二审法院在其二审判决中又不支持连成贤要求臧树林腾退房屋的物权请求权，而仅支持连成贤依据债权合同向相对人谢伟忠主张权利，这是自相矛盾的。这在一定程度上反映了我国司法实践的裁判取向，对不动产善意取得制度的适用几乎不留空间，这有其合理性。

善意取得制度是社会商品经济交换的产物，尽管在一定程度上限制了原所有权人的物权追及效力，但是对于保护善意第三人、保障交易安全具有极大的积极意义。一般认为，善意取得，亦称善意保护，系指交易第三人在对其交易相对方对该处分的财产是否存在权力瑕疵不知情时，其因该交易行为而取得的所有权受到法律保护[11]。我国《物权法》第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条正式确定了动产与不动产的善意取得制度，其中第一百零六条规定善意取得的构成要件有三：受让人受让财产时为善意；支付了合理的价格；履行了物权变动公示手续，即针对动产已经完成了交付，于不动产已经登记。

针对类似黄有龙案这种冒名处分不动产行为是否适用善意取得的问题，王利明认为应该严格依照立法规定。因为根据《物权法》第一百零六条，既然没有明确排除冒名处分不适用善意取得，则只要符合该条规定的善意取得的适用条件，只要无处分权人存在足以让第三人信赖的权利外观，就应该适用善意取得，以保护善意第三人的信赖利益[12]。戴永胜认为交易关系中善意的相对人或第三人应受保护，冒名处分行为应当适用善意取得制度[13]。上述观点主要基于现行法律条文和交易安全价值的考虑，然而，立法是各种利益冲突协调的产物，仅仅局限于法条规定抑或一味优先保护某一法益都是不够的，需要从整个体系上综合考量。在判断黄有龙案被冒名处分的不动产所有权转移是否应当适用善意取得的过程中，以下几点有待分析和评判：

(一)第三人“善意”的判断

受让人的“善意”要求受让人在受让财产时不知道也不应当知道转让人是无权处分人，这是善意取得制度的主观构成要件。但是该要件在法律上如何判断不无疑问。在罗马法以及后来以罗马法为法律渊源的一些国家，尤其是近代时期，对善意的判断多采纳了主观标准，其主要是通过对第三人的主观心理状态进行判断，进而确定是否存在善意。显然这难以用客观公正的方式举证证明。而德意志法系采用客观善意主义保护原则，即将第三人对不动产登记和动产占有的“信赖”作为其善意的判断标准[14]。在我国司法实践一般情况下，“不知情”被认为是判别第三人是否善意的依据[15]，我国事实上是在借鉴德意志法系的基础上承认善意判断的客观标准。至于第三人“善意”要件的证明，有学者提出“受让人不需证明自己的善意，而应由真正权利人举证证明受让人的非善意”的观点[16]，这实际是第三人善意的客观判断标准在举证责任分担上的反映，第三人难以证明自己的主观心态的善意，转而由原权利人列举客观事实以推定第三人的恶意，否则原权利人将承担举证不能的不利后果。在黄有龙案中，从权利外观而言，不动产登记簿登记的原登记户主是黄有龙，并且代理人靳某握其公证授权委托书，第三人武某某的确有理由相信代理人有权代理处分黄有龙的不动产房屋，这可以初步认定第三人的“善意”。

(二)第三人注意义务的“程度”

除了上述对第三人“善意”的判断，善意取得制度还对第三人课以一定的注意义务，要求第三人切实履行好自身注意义务，否则被认定为存在重大过失，即便主观确实是善意的，同样不能适用善意取得制度。注意义务发轫于19世纪早期，并在著名的Donoghue v.Stevenson中形成完善的理论，从理论发展过程中分析，注意义务是过失侵权责任的构成要件之一[17]。分析第三人的注意义务实质上是认定第三人在所有权转移过程中的“过失”，假设第三人存在重大过失，即使主观方面的确是善意的，也不能依法认定其善意而允许其取得物权，否则会对原权利人的合法权益造成极大损害。那么，第三人在商品交易中应注意义务的“程度”又该如何把握呢？首先，动产和不动产处分的注意义务有所区分，不同于动产的占有，不动产的登记是由公权力机关严格按照法定程序审查予以作出的，并由不动产登记簿明确列明权利状态，有国家信誉这个强大支撑，使第三人有足够充分的理由相信登记所表现出来的权利外观状态就是该不动产的事实归属状况。因此，动产处分对第三人较之不动产处分会课以更为严格的注意义务，要求第三人谨慎审查动产的真实权利状态。其次，除了考虑登记和交付状态，第三人还被要求应注意综合考量该交易发生前后的各种情境和背景。这些因素包括：第一，第三人在交易时是否已知转让人为无权处分人或转让的标的存在权利瑕疵；第二，要考虑转让的价格；第三，要考虑交易的场所和环境；第四，要考虑转让人在交易时是否可疑；第五，要考虑转让人与受让人之间的关系[18]。值得说明的是，考量因素并不局限于上述五种，司法实践中法官还可以根据自身生活经验凭自由心证作出判断。在黄有龙案，除了认定第三人主观是否知情以外，还应结合这些因素对其注意义务的履行情况进行考察，尤其是第三人是否有理由相信冒名处分人不是真实权利人黄有龙。对第三人是否存在重大过失的判断，是衡平原权利人与第三人之间的利益并对所有权的归属作出合理抉择的重要因素。

(三)原权利人的可归责性

黄有龙案冒名处分不动产行为较之占有委托无权处分行为的主要区别在于原权利人的可归责性不同，冒名处分行为的真正权利人不具有可归责性。虽然我国《物权法》第一百零六条没有将原权利人的可归责性纳入善意取得的构成要件，但有学者提出善意取得的适用要件之一是无权处分人的权利外观因真正权利人的原因而产生，如果无权处分人的权利外观之出现与真正权利人无任何联系，原则上不发生善意取得的效果[19]。善意取得制度的适用主要涉及第三人和原权利人的利益衡平问题，本质上说也是动态交易安全和静态财产秩序的协调问题，基于平等原则偏袒任何一方都是有失偏颇的。而原权利人的可归责性与第三人的“善意”相对，正好为第三人取得物权的正当性提供一个合理的解释，一旦原权利人具备可归责性，这则使其丧失与第三人的平等保护基础，利益天平一端则应偏向善意第三人以保护其取得物权的合法性。因此，笔者赞成将原权利人的可归责性作为善意取得的构成要件，黄有龙案中的原权利人不具有可归责性，不能适用善意取得解决被冒名处分不动产的所有权归属问题。

(四)登记错误

对于不动产善意取得的适用是否需要登记错误，理论上存在较大争议。根据《德国民法典》第892条和第893条的规定可以看出，其对于不动产适用善意取得，要求具备登记簿的登记存在错误这一条件，“正因土地登记簿所具有的公信力，在依法律行为方式进行的不动产物权的变动中，第三人信赖土地登记簿内容者，其信赖受法律保护，能够取得物权”[20]。可以看出德国的规定迥异于我国的立法规定，即只有在不动产登记簿的记载存在错误的情况下才有适用善意取得之余地，这主要出于强调不动产登记公示是交易安全的基础性要件这一目的考虑，有其存在的价值合理性。从这个角度说，黄有龙案不存在不动产登记错误的情形，即使第三人武某某是善意的，但是“不是一切善意者都能得到信赖保护”[21]，在登记正确的情形下，第三人应当对冒名处分等交易安全事项负有谨慎审查并提出合理质疑的应注意义务，能够识别出冒名处分人与真实权利人，因此在登记无误的条件下不能适用不动产善意取得。但是，朱广新对此认为，不动产登记簿只是登记事务完成的一种技术化记载、一种程序化后果，因是否及如何登入不动产登记簿，皆有登记机构操持，将不动产登记簿当作物权归属和内容的根据，意味着不动产物权人须承受登记机构错误登记或不当登记的风险，其合理性亦值得商榷[22]。基于此，就登记错误这一要件是否应纳入不动产善意取得的适用条件之中的问题，有待进一步探讨。

三、物权行为理论在不动产冒名处分行为中的适用

尽管《物权法》对不动产善意取得制度规定的适用条件十分明确，但是从公报案例可以看出我国司法实践中不动产物权变动中善意取得的适用是十分严苛的。这一点具有十分重要的理论价值和意义，因为：一是即便交易秩序安全是首要价值，但是在进行利益衡平时对原权利人的利益也要给予充分考量；二是如果不动产普遍不适用善意取得制度，当代不动产法普遍建立了不动产登记制度，由于不动产登记簿的普遍公开性，任何人均不得宣告自己不知道登记内容，这样，主观意义上的善意已经不再有可能得到确认，其规定将沦为具文[23]；三是善意取得制度并没有对原权利人提供救济，在适用善意取得制度肯定第三人依法享有物权的情况下，原权利人只能向冒名处分人请求侵权损害赔偿或者返还不当得利。基于上述情况，这为物权法律行为理论的适用提供良好契机。

19世纪德国法学家萨维尼将学说汇纂体系关于物权变动的学说与法律行为理论有机结合在一起，并创立物权行为理论。该理论坚持物权变动的法律效果不是由当事人所签订的债权合同来确定，而是在该债权合同之外，尚存在一个独立的物权合意，基于物权合意而发生物权变动的法律效果[24]。在德国法中，物权行为理论内涵通常被概括为：一是区分原则，即一个交易行为区分为两个部分，存在两个不同的法律事实，包括债权意思和物权合意；二是形式主义原则，即物权变动的意思必须借助一定的客观外在方式加以表征；三是抽象性原则，又称无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约[25]。基于我国《物权法》第十五条的内容，多数学者认为，立法上已经明文采纳了物权行为理论，即确立了区分原则和抽象性原则，而《物权法》第九条、第二十三条则分别确立了不动产登记和动产交付的形式主义原则。运用物权行为理论解决黄有龙案被冒名处分不动产的所有权转移问题应注意一下几点：

(一)区分原则下的债权意思和物权合意的法律效果

区分原则将一个交易行为的法律后果分为两个法律事实来判断，对于它们成立、生效所适用的法律依据当然也有所不同：债权行为按照债权法律行为的判断标准确定，而与物权是否发生变动无关；物权行为的生效要件包括标的物成就，即标的物已经客观存在并且已经特定化；处分人具有处分权；进行交付，即动产的实际交付、不动产的登记(拟制交付)，或者其他可以从客观上表示物权变动的行为[26]。在黄有龙案中，首先就债权行为的效力而言，按照我国《民法通则》第五十五条规定的一般民事法律行为的生效要件，即行为人具有相应的行为能力、当事人的意思表示真实以及不违反法律或社会公共利益，冒名人与第三人签订的房屋买卖合同存在意思表示不真实的瑕疵，本质上属于无权代理，属于效力待定的民事法律行为，在未经过原权利人追认的情况下，债权意义上的买卖合同自始不发生法律效力，这与公报案例认定无权代理买卖合同无效的判决是一致的。其次，就物权行为的效力而言，冒名出卖人对标的物并无实际处分权，存在意思表示不真实的瑕疵，属于效力待定的民事法律行为，不满足上述物权行为的生效要件。“效力待定的法律行为成立后不生效，待追认后方可生效，若不追认，则始终不能生效”[27]，尽管受让人按照法律规定完成不动产的登记公示，但不能仅仅凭借登记这个行政行为认定该案不动产所有权发生转移。因此在黄有龙案中，无权处分没有得到追认，物权处分行为没有发生效力，房屋所有权的真实状态也没有发生实际变化，黄有龙作为原权利人仍享有对房屋的所有权。

(二)冒名处分不动产的可撤销救济

按照上述法律行为效力的分析，无论是债权行为还是物权行为，他们的实施都是建立在冒名人欺诈行为的基础上，基于平等保护和利益衡平，必须对“善意”的原权利人和第三人予以保护救济，否则就无以对抗冒名人“恶意”的侵权行为。首先，在善意第三人的救济方面，买卖合同依法认定无效，按照效力未定法律行为的一般处理规则，法律为了保护相对人赋予买卖合同受让人撤销权，“相对人的撤销权是法律为了平衡相对人和原权利人的利益而设置的权利，它有两个条件：一是在原权利人没有追认之前，二是相对人是善意的”[28]，第三人的“善意”有待判断，假若能够以客观事实证明第三人的主观恶意，则恶意第三人不享有撤销权。其次，在原权利人的救济方面，原权利人可以申请撤销第三人登记，物权行为作为法律行为，其成立、生效必须符合法律行为成立生效的一般要件，权利人有权依据法律行为规则撤销物权行为[29]。黄有龙案中，原本属于效力待定法律行为的物权行为，未经真实权利人黄有龙追认自始无效，致使第三人武某某的不动产登记丧失赖以存在的有效物权意思行为支撑，沦为登记错误的情形。基于登记公示的社会公信力，登记作为当事人物权变动效果意思的公开表证，必须反映真实的权利状态，在登记表证与实际情况不一致的情形下，真正权利人有权凭此申请撤销登记机关对第三人的错误登记。

(三)与债权意思主义的处理差异

《法国民法典》是债权意思主义的代表，其第1599条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”，同时后句补充“在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之债”[30]，即买卖他人之物的合同效力不论第三人是否善意一律认定无效，在债权意思主义模式下物权变动是债权意思表示的自然结果，基于无效的买卖合同买受人一般难以主张对标的物的所有权，但是对于权利取得的瑕疵，允许买受人依据其主观的“善意”取得等相关特别规定予以弥补。暂且不论善意取得制度的适用，债权意思主义与物权行为理论的差异大致有两点：一是在买卖合同效力的认定上，债权意思主义一律直接主张买卖合同无效，这将第三人置于一种很被动的地位，只能请求不当得利返还或者追究无权出卖人的侵权责任。尽管在黄有龙案中因意思表示不真实应认定买卖合同无效，但是值得一提的是，在物权行为理论的适用条件下意思表示真实的无权处分买卖合同应认定有效，因为物权行为理论将债权合同与物权行为区分开，其中债权合同作为一种负担行为，它的成立生效不以标的物成就即处分权为必要条件，这则为第三人的权益保护提供很好的保障，即便在肯定原权利人的权利时，第三人仍可以依据有效合同追究无权处分人的违约责任，极大地减轻了其救济负担；二是在债权行为与物权行为的关系上，在债权意思主义下无效的债权行为直接导致不发生物权变动的效果，但是债权作为一种请求权，仅对合同当事人发生效力，而物权是对世权，对社会上一切人均有约束，单凭债权意思表示发生物权变动或者以债权意思瑕疵否定物权变动，这则混淆了请求权与支配权的本质区别。基于上述考虑，物权行为理论表现出更为突出的合理之处。

四、结论

黄有龙案不动产被冒名处分的所有权归属问题，笔者认为综合上述适用物权行为理论无论是在理论上还是在司法实践中都更加科学、合理。在理论上，学界对冒名处分不动产行为是否适用善意取得尚存在争议，尽管王利明教授和其他一些学者主张冒名处分不动产的行为在符合立法条文规定的构成要件的情况下应适用善意取得制度，但是也有学者对此持反对意见，如傅鼎生认为不动产物权善意取得是物权公示、不动产物权登记的必然推论，是不动产登记公信力的表现，其只适用不动产登记错误的之情形，不能扩大适用于冒名处分行为[31]。因此，在黄有龙案中适用善意取得制度容易引发学界争议，并为原权利人和第三人各自主张不动产所有权提供口实，将司法裁判置于左右为难的被动境地。在司法实践上，善意取得制度适用需要对第三人的“善意”、有无重大过失等衡量判断，尤其是对第三人有无重大过失的认定，必须对交易的诸多细节进行考量，法官甚至可以根据经验决断，这给法官的自由裁量权留下很大空间。现实情况是，我国各地案件繁多、类似案件不断出现，加之先例判决也不具备法律拘束效力，尤其是针对事关不动产所有权的变动这类重大问题，这可能为司法腐败、肆意解释和适用创造空间，因此也可能对我国司法统一和司法权威造成一定的冲击。同时，在认定是否满足善意取得适用要件的司法程序中，当事人为了证明自身享有物权的正当性必须与对方当事人针对上述交易细节不断进行举证、质证，而法院也必须逐一予以组织审理查明，这无疑加重了当事人和法院的诉讼负担。相较而言，在适用物权行为理论认定黄有龙案冒名处分不动产的所有权人的过程中，法院凭借对标的物是否成就、出卖人有无处分权、完成不动产公示与否这些基本事实进行审理查明予以判断物权行为的效力，进而解决该案最主要的不动产所有权的归属问题，至于第三人是否“善意”“重大过失”等交易因素的认定，则只是第三人与冒名人之间损害赔偿救济的裁量基础，当事人之间也存在较多的协商余地。

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责任编辑:李富民

Behavior Regulation Study on Imposture Disposal of Real Estate

Liu DaoyuanXu Bei

(LawSchool，BeijingBusinessandTechnologyUniversity，Beijing100048)

Disposing other’s real estate under his name constitutes imposture disposal.Imposture disposal should not be applied to apparent agency theory directly and analogically.It should not be obtained by good intention，but through real right behavior theory.In this way，real right behavior theory can make it explicit in the effect of contract and belonging of the right，balance the interests between original holder and the third person fully and reasonably，and have positive effects on social value orientation.

real estate imposture disposal；the goodwill obtaining system；real right；behavior theory

2016-01-10

本文系“大规模侵权救济机制法律问题研究”的阶段性研究成果(项目编号：12BFX079)。

刘道远(1972—)，男，河南固始人，北京工商大学法学院副教授，法学博士；徐蓓(1992—)，女，江苏南通人，北京工商大学法学院，主要研究民商法。

D923.2

A

2095-3275(2016)03-0091-07