政府公用事业特许行为的合法要件研究

李明超

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)



政府公用事业特许行为的合法要件研究

李明超

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

特许经营是市政公用事业领域内政府与社会资本合作的重要方式，合法有效的特许行为是特许经营活动顺利进行的前提和保障。但是当前立法无法提供完善的法制保障，妥善解决特许授权实践中存在的合法性问题。行政法治化或合法化是现代行政法的基本目标追求，政府公用事业特许行为的授权主体应具有事务和地域管辖权，特许行为的内容必须符合各项法律规定且具有合理性和实现可能性，行为过程应遵循法定程序，并以许可证件等书面形式授予特许权。以主体、内容、程序和形式四要件系统构建和阐释的特许行为合法性构成要件理论，为今后特许授权实践和立法提供了理论上的指引。

公用事业：特许经营；特许行为；合法要件

一、研究缘起与分析框架

作为政府治理的一种工具，特许尽管谈不上新颖，却在最近变得更加重要起来，成为许多发达国家和发展中国家公用事业市场化改革的重要方式。当前，国务院及相关部委正在积极鼓励和引导社会资本进入市政公用事业领域，通过特许经营等方式开展政府与社会资本之间的合作。特许是行政机关在管理经济事务和社会事务中的一种事先控制手段，从政府行政的视角来看是一种有效预防危害社会行为的行权方式。一般说来，需要事先许可的，是事后可能造成难以挽回的严重后果，或者要付出更大代价才能挽回后果的事项。通过事前监督管理，政府可以有目的、有方向地预防和制止社会生活中有害于他人或者公共利益的行为发生，同时也可避免有限的社会资源的无谓浪费[1]。但是，并不是所有的特许行为都可以达到事前预防的效果，只有合法有效的特许行为才能奏效。如果政府特许行为的合法性出现问题，将会产生“多米诺效应”，对后续政府监管和特许经营者的行为造成重大的影响，不利于政府职能的实现和特许经营者权益的保障，最终损害的将是公共利益。我国公用事业特许经营已有近30年的实践，但政府在特许授权过程中仍存在许多法律问题。诸如，“在未撤销原特许行为的情况下将特许权授予新的特许经营者”*参见“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”，最高人民法院行政判决书(2004)行终字第6号。；“未经事前调查评估，制定实施办法和资质审查规定，在不具备特许经营出让的法定条件下出让特许经营权”*参见“邓州市城市公交有限责任公司与贾洪彬城市公共汽车运营行政许可纠纷案”，河南省南阳市中级人民法院行政判决书(2009)南行终字第205号。(北大法宝引证码：CLI.C.650806)；“通过《会议纪要》、批复等非公平竞争的方式授予特许经营权”*参见“海南中石油昆仑港华燃气有限公司等与儋州市人民政府行政许可纠纷上诉案”，海南省高级人民法院行政判决书(2012)琼行终字第4号。(北大法宝引证码：CLI.C.827078)；“未经法定程序，通过私自签订协议授予特许经营权”*参见“程怀林诉义马市交通运输局及第三人义马市万畅公共交通有限责任公司行政许可纠纷案”，河南渑池县人民法院行政裁定书(2010)渑行初字第11号。(北大法宝引证码：CLI.C.651503)；“授予特许经营权，却未颁发特许经营权许可证书”*参见“合肥今世缘经济发展有限责任公司、池州市贵池区公共交通有限公司诉池州市建设委员会公共客运经营权出让行政合同案”，安徽省高级人民法院行政判决书。(北大法宝引证码：CLI.C.290636)；等等。这些法律问题并非个例，都涉及政府特许行为的合法性问题。

“法治国就是经过理性规范的行政法国家。”[2]“政府的基本职责之一是提供一种我们可以用以修改规则的途径，调解我们在规则含义上存在的分歧以及强制少数不遵守游戏规则的人遵守规则。”[3]自2004年原建设部颁布《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)以来，国务院有关部门和有关省市先后制定了60余件地方性法规、规章或规范性文件。这些法律规范对政府特许授权行为进行了规定，以保证政府特许行为的合法性。但是，仔细梳理现有法律规定，可以发现现行立法存在三个突出的问题：第一，立法规定较为分散，缺乏系统性和体系性；第二，立法规定内容较为原则，缺乏可操作性；第三，特许经营立法与相关法律规范之间、中央特许经营立法之间以及中央与地方特许经营立法之间存在着矛盾和冲突，造成法律规范选择适用时的困难，不利于法制的统一。当前立法中存在的这些问题无法为特许经营实践提供完全合法有效的法制保障，及时回应实践中存在的法律问题，也在一定程度上成为上述特许实践中诸多法律问题产生的诱因。

我们生活在一个大变革、大转型的时代。对于法学研究而言，这既提供了宝贵的机遇，也提出了严峻的挑战。挑战在于我们将在相当长时间内不得不面对诸如上述法制不完善、制度实践难以令人满意的无奈现实。机遇在于这样的时代蕴含着层出不穷的问题，而问题是一切科学研究的逻辑起点，对当下诸多问题的观察和思考，恰恰可以成为我们做出理论贡献的最佳契机[4]。但是，上述政府特许行为实践和立法中存在的法律问题并未引起学者足够的关注，公用事业特许行为相关理论研究滞后，鲜有高质量的研究成果。现有研究主要探讨公用事业特许经营市场准入过程中的政府规制问题*主要研究成果可参见章志远、黄娟：《公用事业特许经营市场准入法律制度研究》，《法治研究》2011年第3期；康枫翔：《公用事业特许经营市场准入的行政程序规制——以公开招标程序为例》，《朝阳法律评论》2012年第2期；宋华琳：《公用事业特许与政府规制——中国水务民营化实践的初步观察》，《政法论坛》2006年第1期；戴霞：《市场准入法律制度研究》，西南政法大学2006届博士学位论文等。，缺乏对政府特许授权行为的合法性研究，无法为政府特许授权行为合法性问题以及相关制度完善提供理论依据。

行政法治化或合法化是现代行政法的基本目标追求，行政行为必须符合法律规定及法律原则的所有要求，才称为合法，否则，就构成违法或者有瑕疵。但行政行为具备哪些要件才算合法，罹患何种瑕疵时就属违法，却依赖于每个国家对于“依法行政”原则的具体形塑[5]。公用事业特许行为合法要件应采用何种分析框架才能妥善处理上述各种法律问题，成为首先需要解决的问题。行政法学界对于什么算是合法的行政行为的认识是一致的，但在具体的归纳上存在着不同的表述。一是纯经验的堆积，不讲求内在逻辑；二是循着时间流程，按照事实、程序与法律适用等环节去思考与归纳合法性的要件；三是按照合法要素，归纳为主体合格、条件符合、事实有据、程序正当和处理得当；四是按照平面板块去梳理，这些要件包括主体、内容、程序和形式合法，或者将形式并入程序[6]。总体来说，我国学者比较熟悉和偏好的是最后一种表述。为了更好地揭示政府特许行为合法要件的具体内容，详细梳理特许实践中出现的法律问题，本文采取“四要件说”的平面板块分析框架，在归纳分析现有法律文本的基础上，根据行政行为相关理论，试图从主体、内容、程序和形式方面对特许行为合法要件进行系统的整理和分析。

二、政府公用事业特许行为的主体要件

“现代国家本于促进行政任务执行之专业性与效率效能等因素考量，在行政权领域内率先采取高度精细分工的方式，将特定行政任务划定由某一行政主体或行政机关执行。从而，每一行政主体或行政机关原则上即享有自己之管辖权，依法担负起执行特定行政任务之职责。”[7]行政机关在其管辖权范围内，才可能具有相应的权能与资格，合法的政府特许行政行为首先必须是由有管辖权的行政机关所作为。具体来说：

(一)事务管辖权

《行政许可法》第三十二条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。这是管辖权法定原则的具体化规定。对行政机关有无事务管辖权的判断，应依照其法定职权予以调查，事务管辖权事实上相当于在行政法中常常被使用的另一法律术语——行政权限，其本质涉及行政行为有无执行某项行政任务，或是作出某种权利义务安排的权能。具有行政许可权能的主体主要包括两类：一是具有宪法和行政组织法依据而享有法定职权的行政机关；二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。现行的公用事业特许经营立法一般将政府和政府授权的公用事业主管部门作为公用事业特许的授权主体，这符合组织法和相关法律、法规的规定。

由管辖权法定原则可以进一步导出管辖权恒定原则，亦即管辖权一旦依法设定后，即不容许行政机关自己片面或是与当事人协议予以变更。这样可以防止同一行政事务由数个行政机关重复执行或是相互推诿情事的发生，符合法安定性与明确性的要求。同时，还可以使公民得以知悉对其自身权益具有重要性的行政决定是否由法定管辖权机关所为，并判断其合法性有无瑕疵，进而决定是否采取可能之权利救济途径。《行政许可法》第三章规定了行政许可权能的实施方式，包括法定授权实施、委托实施、集中行使和统一、联合实施。但在具体行政活动中，政府基于政策规定和行政便利等因素的考量，往往通过“三定方案”等规范性文件，将行政许可的权能交由原本不具有许可权能的行政机关行使。这种管辖权移转的方式跳脱了管辖权法定原则的拘束，不具备行为的合法性。当然，现实情况远比法条的规定要复杂，“益民公司案”中政府赋予周口市计委许可权能具有现实合理性，但管辖权的移转应具备一定的实体和程序要件才具备合法性。一般来说，管辖权移转必须具备三个条件，缺一不可：第一，必须具有法规授权依据。现行立法并未对特许管辖权的移转作出明确规定，实践中的操作往往缺乏法规范依据，未来立法可在相关法律、法规中作出授权性规定，即政府在实施某一具体特许项目时，可根据项目的具体需求将某项目的特许管辖权移转给不具有许可权能的行政机关实施。第二，必须移转法律行为的权限。政府将特许管辖权移转给其他行政机关时，应征询原管辖权机关和受移转机关的意见，就相关具体内容达成一致意见后才可作出管辖权移转的授权决定。第三，必须践行公告与刊登政府公报或新闻报纸之正当行政程序，以便使公民周知，接受公众监督。

(二)层级管辖权

原建设部《办法》第四条规定：国务院主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作；省、自治区建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作；直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。可见，公用事业特许经营的授权主体是地方人民政府，而政府一般授权公用事业主管部门负责具体实施，并接受国务院主管部门和省级政府建设主管部门的双重指导和监督。从现有立法和地方实践来看，公用事业的特许经营大多由各地方人民政府授权的行业主管部门负责实施，但因各地方人民政府机构设置的异同，不同行业的公用事业往往归属于不同的行业主管部门。以燃气行业为例：长春、银川、鞍山等地立法规定房地产行政主管部门为城市供热主管部门；黑龙江、辽宁、呼和浩特等地立法规定建设行政主管部门为城市供热主管部门；济南、青岛、邯郸等地立法规定供热主管部门为城市供热主管部门。

(三)地域管辖权

公用事业具有明显的地域性，一般来说，各地方人民政府公用事业主管部门只负责该行政区域内公用事业特许经营的具体实施，只能将本行政区域内的公用事业特许经营权授予特许经营者，无权将其他行政区域内公用事业的经营权授予特许经营者。跨行政区域的公用事业特许经营，则应由各行政区域内的政府或公用事业主管部门在平等协商的基础上，共同进行跨行政区域范围内公用事业特许经营权的授予与监管。当出现管辖权争议时，原则上由这些机关的共同上级机关或由具有业务监督权的上级机关决定管辖机关。

三、政府公用事业特许行为的内容要件

政府特许行为的实质合法性要求特许行为的内容必须符合法律规定和法律原则；必须充分确定且在事实上和法律上具有实现可能性；行政机关必须遵循自由裁量的界限等要求。具体来说：

(一)合法有效的特许法律依据

公用事业与公民的基本生活息息相关，具有很强的公益性，国外相关理论和立法也都将其归入法律保留的范畴，我国亦不例外。在适用法律保留的范畴，行政行为必须具有法律授权的根据。行政行为所根据的法律规定，如果违反上位阶的法律或宪法而无效时，该行政行为即无法律之根据。因此，对于法范畴的依据如法律、法规和规章，行政机关必须依照《立法法》所确定的规则适用，而对于不属于法范畴的行政规定，行政机关需要就其合法性先行作出判断后，方可决定是否可以适用。《行政许可法》第十四条至第十七条对行政许可的设定权限作了具体规定，可以设定行政许可的法律形式包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省、自治区、直辖市人民政府规章，其他规范性文件一律不得设定行政许可。我国现行的公用事业特许经营立法中只有相关地方性法规、部分未失效的省级政府规章以及具有合法有效的上位法依据的规范性文件具有合法性。原建设部《办法》和最新出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《管理办法》)虽然是中央层面的相关立法，但因其不符合《行政许可法》的规定，并不具备合法性。

公用事业特许经营立法，特别是中央层面立法的滞后，使公用事业特许实践处于无法可依的尴尬境地，问题的消解之道在于健全中央和地方立法，为公用事业特许经营实践提供合法有效的法律依据。新修订的《立法法》最大的亮点之一是赋予设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本身具体情况和实际需要，在城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面制定地方性法规的立法权。今后，设区的市的人大及其常委会可以根据地方公用事业发展需要在不违背上位法的情况下，制定公用事业特许经营的地方性法规，将目前地方制定的一些公用事业特许经营的地方性规范文件上升到地方性法规的位阶，一方面可解决当下地方公用事业特许实践无法可依的尴尬困境，另一方面可以有效约束政府特许行为，确实做到依法行政。

(二)特许项目内容明确且具有实现可能性

行政行为的实施在于使抽象的法律规定具体化，以适用于个别的事件。行政行为只有内容确定，当事人才能确知行政机关的具体要求，由此形成的法律秩序也才是可预测和可计算的。具体到政府特许行为本身，行政机关应当根据特许项目的具体情况制定详细的实施方案，明确特许经营者的资格，并对特许项目实施的可行性进行合理的评估。

1.特许项目实施方案内容的明确性。

公用事业特许项目实施方案的内容必须清楚、明确，才能为行政机关的特许行为提供明确的指引，并使行政相对人获悉国家所授予权利和课予义务的内容，进而知所应对进退。从现有立法来看，实施方案至少应包含以下主要内容：(1)项目名称；(2)项目基本经济技术指标及产品或者服务质量标准；(3)选址和其他规划条件；(4)特许经营的形式、主要内容、范围及期限；(5)部门间协同保障机制及谈判组织形式、人员构成、咨询方式；(6)经营者应当具备的条件及选择方式；(7)特许经营权使用费及其减免情形；(8)投资回报和价格的测算；(9)财政补贴及其他优惠措施；(10)政府的监督管理措施；(11)其他应当明确的事项。同时，实施方案的内容应当符合相关法律规范和国家政策的要求，对下列事项应作出禁止性规定：(1)政府参与特许项目的实际经营；(2)政府向特许经营者承诺固定回报、分担商业风险；(3)政府为特许经营者提供融资、贷款担保；(4)其他法律、法规和规章禁止的事项。

2.特许经营申请者资格设定的合理性。

原建设部《办法》规定特许经营的申请主体是依法注册的企业法人，杭州等地的特许经营条例对此也都作了相同的要求，但《管理办法》以及北京等地的特许经营条例把其他组织纳入了申请主体范围内，新疆的特许经营条例则更是把自然人纳入其中。公用事业特许经营的目的是开放市场，引入竞争。20世纪90年代初期，外资企业率先进入到我国公用事业领域。公用事业领域对民间资本的开放晚于外资，在2000年之后民间资本才开始大规模地进入。虽然相关政策要求民间资本享受同外资一样的公平待遇，但相关法律法规对外资设定了大量的优惠条款，民间资本的进入仍存在法律上的障碍。我国正处于公用事业特许经营市场化改革的推进期，应稍微放宽市场准入的门槛，只要特许经营申请者具备经营能力，就无需规定其必须为企业法人，可以允许其他类型的经济组织或者个人参与其中，在准入阶段便引入充分的市场竞争，以消除公用事业被大企业垄断的风险。同时，为了打破地方投资壁垒，这里的法人、其他经济组织和个人不应仅限为在本地区注册或登记的法人、其他经济组织和个人，还应包括在国内外其他地区注册或登记的法人、其他经济组织和个人。

公用事业具有投资规模大、资本沉淀性强的特点，这就需要特许经营申请者具备较强的资本实力。实践中，特许经营申请者往往是由多家企业或经济组织组成的联合体，以分担大量资本投入造成的风险。而且，特许经营申请者与特许项目的具体经营者并不是同一主体，特许经营申请者中标后往往会组建项目公司负责特许项目的具体经营。在特许经营期内，政府监管的直接对象是项目公司，但投资人(中标者)仍需为项目承担一定的连带责任[8]。良好的银行资信、财务状况及相应的偿债及抵御风险的能力是一个合格的申请者所须具备的条件。政府可根据特许项目所需资金额度对申请者的注册资金、净资产、资产负债率提出明确的要求，并要求其提供银行资信证明。如果申请者是联合体，联合体每一成员的资产总额或净资产乘以其在联合体内所占股份比例之和应满足相应要求。

目前，国家降低了公用事业领域的进入门槛，取消了申请者公用事业经营资质的审批制度。不具备公用事业经营资质的申请者也可进行公平的竞争，但这是否意味着对申请者的经营资质没有任何要求呢？在上海竹园污水处理厂BOT项目中，上海友联联合体获得了特许经营权，但上海友联是一家在上海经营歌厅、高尔夫球场和出租车的民营公司，是没有城市水业专业经验和业绩的公司，其投资城市水业很大程度上是一种资本投机行为，最终因为经营问题终止了特许协议[9]。因此，必须审慎选择特许经营者，对申请者的经营资质应当有一定的要求。申请者须具有实施市政基础类工程或其他工程项目的经验与业绩；或者拥有有效证明，证明其具有组织建设类似项目与管理运营类似规模项目的能力。此外，申请者还应当具有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员和确实可行的经营方案。例如，公交特许经营项目的申请者应具有与招标范围内的线路特许经营要求相适应的驾乘人员及其营运调度、安全行车、服务质量、财务管理等专职或兼职管理人员，并有完善的经验管理体系和安全管理制度，取得相关资格认证等[10]。最后，申请者还应具有良好的社会信誉，近3年内无违约等不法行为，未发生重大安全事故等。

3.特许项目实施的可行性。

“民营化就像拆除炸弹，必须审慎对待，因为错误的决定会导致危险的后果。”[11]在风险社会中，一方面我们对“不可预知性”的认识不断提高；另一方面却又更注重“责任原则”，亦即要求做决定的人需为后果负责。对“不可预知性”的认识与“责任原则”的结合，便强化了风险意识，风险意识催促人们在做决定前对风险进行理性评估[12]。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》明确指出要完善行政决策风险评估机制：凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估，重点是进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估；建立完善部门论证、专家咨询、公众参与、专业机构测评相结合的风险评估工作机制；要把风险评估结果作为决策的重要依据，未经评估的，一律不得作出决策。这对公用事业特许项目的决策提出了更高的要求，风险评估成为公用事业特许决策和实施的必经程序。

一套行之有效的风险评估制度应确保评估主体的独立性、评估内容的全面性、评估程序的科学和公正、评估结论的合理和公开。公用事业特许经营相关立法并未对风险评估的内容作出详细的规定，笔者认为公用事业特许项目的可行性评估主要包括两方面的内容，即对特许项目中各种风险因素的评估和对特许项目各方主体能力的评估。其中特许项目风险因素的评估主要包括对市场因素、政策因素、规划因素和法律因素的评估；特许项目各方主体能力的评估对象主要包括政府、经营者和消费者[13]。政府应在公用事业特许项目可行性评估报告的基础上作出特许项目实施与否的最后决策，若政府超出可行性报告的内容作出决策时，应当公开说明理由，必要时可召开听证会。

(三)特许手段与目的的均衡性

“随着现代国家走向给付行政之形态，预算排挤、财政困窘效应逐渐显露，在国家财政及预算的限制下，政府欲推动基础公共建设，常有力不从心的感觉。加之，国家机器组织庞大，行政效率提升有限，常使重大公共建设的推动，因行政机关缺乏弹性及适时应变力，而显得成效不彰。”[14]藉由民间充沛的资金、较高的作业效率和弹性，配合企业自身注重成本效益的经营理念，特许经营制度实现了公民、企业及政府三赢的目标，成为世界各国提供公共产品和服务的重要方式。我国公用事业特许制度的建立是为了引进投资和先进的管理经验，打破由国有企业垄断经营而导致的低效率，最终目的是为公民提供持续不间断的、高效的和高品质的公共产品或服务。实践中，地方政府为了“甩包袱”，获取较高的特许转让费以增加财政收入，而溢价转让公用企业资产。例如，上海浦东自来水公司以1.6倍溢价转让给上海浦东威立雅自来水有限公司；兰州自来水公司以2.8倍溢价转让给兰州威立雅水务有限公司。外商和民间资本不可能无收益地支付溢价成本，政府亦不可能无成本地享受溢价，“没有免费的午餐”这一句话对于双方同等适用。溢价成本或收益最终要通过某种方式实现转换。这种转换会直接影响社会消费价格，通过“成本之水托升价格之船”，并且消费价格的变化还可能会增加政府今后的财政支出[15]。公共利益是政府进行特许经营的首要衡量标准和最终目的，不能为了简单地追求融资数量或偏好资产溢价，而对公共产品或服务的质量和价格可能产生的变化置若罔闻，毕竟后者才是政府关注的核心问题。

比例原则要求手段与目的的均衡，为达成特定目的(或结果)而采取的措施，必须是达成该目的的必要手段，且其利弊比例合理。行政机关选用何种方式遴选特许经营者，关系到特许经营的目的是否能够顺利实现。现行特许立法中关于特许经营者遴选方式的规定各不相同，主要包括以下几种：(1)招标为唯一方式*例如《市政公用事业特许经营管理办法》第八条；《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第十条；《湖南省市政公用事业特许经营条例》第十五条。；(2)招标、拍卖等公平竞争方式，前两者不能确定特许经营者时可以采取招募的方式*例如《深圳市公用事业特许经营条例》第八条、第九条、第十条；《淮南市公用事业特许经营条例》第五条；《杭州市市政公用事业特许经营条例》第十一条。；(3)新建市政公用事业项目，采取招标方式，未确定时采取直接委托方式；现有市政公用事业项目，采取有偿转让、委托方式*例如《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第十五条。。《行政许可法》第五十三条对特许的方式作了明确规定：“实施本法第十二条所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定，但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”可见，特许经营者应当通过公平竞争的方式遴选，招标、拍卖是最基本的方式。同时，此条中的“等”应当作“等外等”之解读，因为公平竞争的方式不仅只有招标和拍卖两种，加之公用事业特许项目内容各异，应根据特许项目“量体裁衣”，选用最恰当的公平竞争方式。招募、有偿转让和委托等方式的规定虽具有合理性，但这些方式在具体操作中符合公平竞争之精神时，才具有合法性。另外，法律、行政法规另有规定时可以依照其规定，根据本条的完整文义，并结合特许目的进行解释，此处所指“法律、行政法规规定的方式”也应当具有公平竞争的特性，以防止申请者通过不正当手段获取特许经营权，危害公共利益。

特许的招标、拍卖被视为行政许可法的一项重要制度创新，但是这一制度创新在实践中却面临着缺乏可操作性规范的困境。虽然我国早就制定了《招投标法》和《拍卖法》，但前者规范的是建筑工程，后者主要适用对象是一般商品，两者制定时都没有考虑过适用于政府特许权的情形，因而很难直接适用。至于招募、委托等方式，更没有相关的法律规定。这样就使得特许经营者的遴选程序处于无法可依的地步，各地方基本上自行其是，做法五花八门，难以杜绝各种不同规范的现象。在相关立法未出台的情形下，地方政府可先制定相关规范性文件，详细规定各种方式行使的具体操作规程，以约束行政机关的行为，保证遴选行为的公平、公正和公开。

(四)合理且公正的许可裁量

公用事业特许属于裁量性的行政行为，行政机关根据特许项目的要求组织特许经营者的遴选活动，在综合评估申请者资质的基础上，经反复斟酌作出最后的授权决定。在裁量范围内，行政机关也并非毫无羁绊，其必须时时恪守合义务裁量的基准。裁量有所谓“外部限制”与“内部拘束”。前者指不得违背法令赋予裁量的精神与目的，以及授权规范，否则，即属裁量逾越。后者指裁量时，仍受平等原则、比例原则、禁止过分原则、行政自我拘束原则、禁止考虑与事务无关因素之原则等拘束，如有违反，即会构成裁量滥用[16]。“当分析出我们所谓裁量运用的内容时，我们就会发现三种主要的成分：事实、价值和影响。但运用裁量的公职人员却很少区分这三种因素；大部分裁量决定都是直觉性的，而对影响的回应往往会排除关于价值的思考。”[17]在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义，我们需要的是个别化的正义。在遴选特许经营者时，行政机关应当秉承特许经营的目的和相关法律规范，不应仅将资本能力和价格因素作为考量申请者的唯一因素，还应综合考虑其他因素，包括申请者的资质、业绩、经营能力等；在认定相关法律事实的基础上，对申请者经营项目的可行性进行评估，最后在综合考量各种因素的基础上进行价值判断，择优选择最佳的申请者并赋予其特许经营权。当然，裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。裁量的运用不仅存在于问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中，并且中间的选择多于最终的选择。因此，行政机关在组织特许经营者的遴选活动时，应严格遵守法律规定，特别应当遵循相关的程序规定，避免出现类似于“益民公司”案中违反法律强制性规定的情形，在法律授权的范围内合理且公正地行使裁量权。

通常情况下，行政机关在选定特许经营者之后，便可与之签订特许经营协议，由特许经营者负责特许项目的投资与运营。但在特许协议的签约阶段，可能会出现无法完成议约的情形，即因行政机关或申请者的原因出现缔约障碍，两者无法就特许协议内容达成一致或无法完成签约。由此，最优申请者便失去了特许经营者的适格主体地位。问题在于，此种情形下，是否当然由次优申请者递补？我国相关立法并未对此作出规定，次优申请者并未被赋予向行政机关主张递补的公法权利，而只享有对行政机关申请作出无瑕疵裁量决定的请求权。行政机关在此情形下具有合法的裁量权限，可自主决定由合格之次优申请者递补签约，或重新公告接受申请。次优申请者是否得以递补签约，并非取决于行政机关单纯的政策决定，应受到法律框架的制约[18]。在此，行政机关应将先前遴选程序的合法性与程序经济原则作为重要的考量因素，以此作出合理公正的决定。

四、政府公用事业特许行为的程序要件

行政程序如何进行，原则上由行政机关自行决定。唯有法律规定时，应遵守相关程序，即成为行政行为的合法性要件。具体到公用事业特许，按照相关法律规定，行政机关应遵循下列程序*招投标方式是公用事业特许中最常用的方式，本文以招投标程序为例对政府特许流程作简要介绍。对于拍卖方式的介绍可参见王岭：《城镇水务项目特许经营权拍卖机制研究》，东北财经大学2012届博士学位论文；对于竞争性谈判方式的介绍可参见李以所：《德国公私合作制促进法研究》，中国民主法制出版社2013年版，第29-76页。：

(一)特许项目立项阶段

1.特许项目的提出。有关的行政主管部门(一般是指发展改革行政主管部门)根据地方经济和社会发展的要求，提出具体的特许项目。

2.特许项目的立项论证。有关行政主管部门会同公用事业主管部门对拟实行特许经营的项目组织立项论证，并制作项目立项报告。

3.特许项目的批准。特许项目经论证通过后，公用事业主管部门将项目立项报告报政府批准。

(二)实施方案制定阶段

1.实施方案的拟定。特许项目经政府批准后，公用事业主管部门应会同相关行政主管部门结合本地实际情况和特许项目的特点，拟定实施方案。

2.实施方案的可行性论证。公用事业主管部门组织规划、土地、建设、环保、财政、价格、国资委等相关部门按照各自职责对特许项目实施方案进行审查，并邀请专家对实施方案的可行性进行论证。同时，政府向社会公布实施方案，听取特许项目涉及区域的居民和相关权益主体的意见，必要时可召开听证会。最后，由公用事业主管部门制作实施方案的论证报告。

3.实施方案的批准。公用事业主管部门将实施方案及其论证报告提交政府审核，由政府作出批准与否的决定。

(三)招投标阶段

1.编制招标文件。特许项目实施方案经政府批准后，公用事业主管部门可以委托专业的招标代理机构协助其编制招标文件。招标文件应当包含以下内容：投标人须知；招标前期要求；招标项目的投资环境介绍；招标文件格式及构成示意；特许经营的主要内容和要求；其他相关资料。

2.发布招标公告。公用事业主管部门可以通过报刊、政府公报、网站、电视、广播等多种形式发布公告，但至少要在一种全国发行的报纸中发布公告。公告的内容主要包括特许项目的概要、建设资金和建设计划的安排设想、对申请者的资格要求、政府对意向申请者所提方案的评估程序及评估标准、获取招标文件的办法、投标截止时间等事项。公告的期限应当不少于30日。

3.意向登记和资格预审。在公告规定的期限内，对特许经营项目感兴趣的投资者应当向主管部门进行意向登记，提交预审文件。公告期满后，主管部门应依法组建资格评审委员会负责资格预审。该委员会由政府牵头组织，成员包括公用事业主管部门、政府相关部门以及经济、技术、法律顾问和消费者代表，其中相关专家代表比例不得低于二分之一。委员会根据招标文件的要求对申请者进行法律审查、能力审查和经验审查，以确定邀请参加正式投标的候选人名单，列入候选名单的被邀请者一般不少于3个，不多于6个。

4.递交投标书。投标候选人应当在规定的期限内递交投标书，公用事业主管部门应该留出充分的时间让投标人了解情况准备投标，必要时可以召集投标人举办竞标疑问解答会。投标书应包含项目的可行性研究报告、建议的各类收费标准、投标保证金等内容。

5.评标。公用事业主管部门成立由招标人代表和有关技术、经济、法律等方面专家组成的评标委员会，其中专家代表人数不得少于三分之二。评标委员会本着公平、公正、科学和择优的原则，对投标文件进行评审和比较，并进行质询和公开答辩。最后，由评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标人进行打分，并根据得分高低对投标人进行排名。评标结束后，评标委员会应当提交评标报告。

(四)结果确定阶段

1.拟定中标候选人。公用事业主管部门会同有关部门根据评标报告，拟定中标候选人。一般情况下，评标分数最高的申请者为中标候选人。

2.公布中标结果，接受公众异议。确定中标候选人后，公用事业主管部门应在新闻、报纸、网站等媒体上公布中标结果，公示时间不得少于20天。在公示期间，公民个人或组织可通过电话、信件、网站等渠道对中标结果表示异议。政府部门在收到相关异议后应立即进行审查，异议不成立的，应向公众说明理由；异议成立的，应立即组织调查，必要时可组织听证会，并将结果予以公开。

3.政府批准。公布期限届满后，公用事业主管部门应将最后确定的中标候选人报政府批准。政府批准后，公用事业主管部门应作出准予许可的决定，向中标人发出中标通知书，通知所有未中标人，同时报上级主管部门备案，并将结果向社会公开。

4.授予特许经营权。公用事业主管部门在确定中标者后，应在一定期限内通过法定形式授予中标者特许经营权，并在此基础上与特许经营者谈判，进而签订特许经营协议。

五、政府公用事业特许行为的形式要件

行政行为是行政机关运用公权力对相对人所为的规制措施，作出后必然会对当事人产生重大影响，且行政行为大多是行政机关单方的意思表示，并不以相对人同意为成立要件，这些因素都要求行政行为在作出时必须符合法定的形式要件。法律无特别规定时，行政行为可以书面、言词或其他方式为之；但行政行为为要式行为时，必须具备特定的形式。在德国，证照是得到许可或者具有某种法律资格的证明，颁发或者不颁发证照即意味着是否许可或者确认相应的法律地位[19]。在法国，公法人通过公用事业委托书将特许权授予私人。公用事业委托书是一个契约，公法法人通过契约，将自己负责的公用事业委托给公法受托人或私法受托人管理，受托人的报酬大体上与其经营该公用事业的效益挂钩[20]。在我国，公用事业特许立法对此规定各不相同，主要包括三种形式：(1)特许经营权证(或特许经营许可证)*例如《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第三十三条；《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第十六条；《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第十五条。；(2)特许经营授权书*例如《湖南省市政公用事业特许经营条例》第十六条；《淮南市公用事业特许经营条例》第七条；《深圳市公用事业特许经营条例》第十五条。；(3)特许经营合同*例如《管理办法》；《赤峰市市政公用事业特许经营管理办法》第九条。。

特许行为的形式要件是特许经营者从事特许经营活动的法定依据，上述三种形式的授权证明各有特点。第一，特许经营权证从形式上来讲，只是一纸内容简单明了的授权证书，主要记载特许经营者的名称、经营场所、经营内容、经营期限、许可证号、发证机关名称。第二，特许经营授权书类似于政府的红头文件，具有规范性文件的性质，其内容主要包括：授权人、被授权人；特许经营权的内容、区域、期限；公用设施的权属与处分；特许经营权的收回；特许经营权的义务与责任。第三，特许经营合同属于一种行政合同，主要包括两方面的内容：一是公用事业特许授权的内容；二是真正的合同内容，主要包括特许人、特许经营者；特许经营项目名称、方式、经营区域、期限；产品和服务质量、安全标准以及保证持续提供公共产品或服务的措施；价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；特许经营状况的评估期限、方式；特许经营协议的变更与终止；违约责任；争议解决的方式等。

我国《行政许可法》第五十三条第三款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。”地方立法将特许经营授权书和特许经营合同作为特许授权的形式要件违反了上位法的规定，不具备合法性，并且该种规定也欠缺合理性。因为特许经营授权书不具有法律规范的安定性，常常因为政策等外部环境的变化而变动，无法保证政府授权的长期稳定性，而且特许经营合同的谈判则往往长达半年之久，在合同谈判期间，特许经营者的权利将无法得到有效的保障，并且在特许经营期内特许经营合同亦可能因情势变动而进行修改，特许合同本身的合法性问题将影响政府授权行为的有效性。在“合肥今世缘经济发展有限责任公司、池州市贵池区公共交通有限公司诉池州市建设委员会公共客运经营权出让行政合同案”中，原贵池市建设委员会与合肥今世缘公司签订《贵池市公交经营权出让协议》，将贵池市城市规划区内除1路以外其他全部线路的公共客运交通经营权有偿出让给合肥今世缘公司，但原贵池市建委始终未向合肥今世缘公司及贵池区公交公司颁发公交经营权证书。二审法院安徽省高级人民法院认为：出让协议签订后，合肥今世缘公司及贵池区公交公司并未取得原贵池市建设委员会颁发的经营权许可证书，其依法自始不具有贵池区城市公共客运交通经营权*关于此案的具体情况，可参见“合肥今世缘经济发展有限责任公司、池州市贵池区公共交通有限公司诉池州市建设委员会公共客运经营权出让行政合同案”，安徽省高级人民法院行政判决书。(北大法宝引证码：CLI.C.290636)。可见，应以证书的方式作成行政行为而未给予证书的，政府特许行为当然无效，特许经营者无法获得有效的特许经营权。

比较而言，行政许可证则是由有关行政许可机关根据行政相对人的申请而依法核发的批准书，具有证明力和拘束力，而且许可证一经行政许可机关发放即具有法律效力，其法律效力取决于行政许可行为的法律效力,与行政许可行为的法律效力状态及其表现相一致[21]。只要政府授权行为有效，行政许可证便具有证明特许经营者主体资格的效力。此外，行政许可证作为政府启动特许合同谈判的依据，可以有效化解合同谈判环节以及合同本身合法性问题对政府授权行为造成的不利影响。因此，特许经营权证作为政府特许行为的合法要件，是不可或缺的书面形式要件。

[1]周佑勇.行政许可法理论与实务[M].武汉：武汉大学出版社，2013.34.

[2][德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.北京：商务印书馆，2002.60.

[3][英]达霖·格里姆赛，莫文·K·刘易斯.公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命[M].济邦咨询公司译.北京：中国人民大学出版社，2008.序言5.

[4]陈瑞华.从经验到理论的法学方法[J].法学研究，2011，(6).

[5]赵宏.法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究[M].北京：法律出版社，2013.319.

[6]余凌云.行政法讲义[M].北京：清华大学出版社，2010.217.

[7]詹镇荣.论行政机关管辖权之移转——以其对行政作用法及行政争讼法之影响为中心[A].汤德宗，李建良.2006行政管制与行政争讼[C].台北：“中央研究院”法律学研究所筹备处，2007.192.

[8]济帮咨询公司.基础设施与公用事业民营化的中国实践[M].上海:学林出版社，2007.74-75.

[9]傅涛，等.中国城市水业改革实践与案例[M].北京:中国建筑工业出版社，2006.91-98.

[10]章志远.民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入[J].中国法学，2009，(2).

[11]E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].周志忍，等译.北京:中国人民大学出版社，2002.305.

[12]彭飞荣.风险与法律：食品安全责任的分配如何可能[J].西南政法大学学报，2008，(4).

[13]李明超.我国公用事业特许决策中的风险评估制度研究[J].山东警察学院学报，2011，(6).

[14]吕绍凡.BOT特许合约期前终止之相关介绍[J].万国法律，2003，(129).

[15]周林军.警惕公用事业资产“溢价”[J].经济，2007，(6).

[16]廖义男.公共建设与行政法理[M].台北:三民书局，1995.196.

[17][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义[M].毕洪海译.北京:商务印书馆，2009.4.

[18]詹镇荣.论公私协力法制上之“递补签约机制”[J].月旦法学杂志，2014，(225).

[19][德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法(第二卷)[M].高家伟译.北京:商务印书馆，2002.52.

[20][法]让·里韦罗，让·瓦利纳.法国行政法[M].鲁仁译.北京:商务印书馆，2008.468.

[21]张春生，李飞.中华人民共和国行政许可法释义[M].北京:法律出版社，2004.141-144.

责任编辑:邵东华

The Legitimacy Elements of Government Public Utilities’ Franchise Behavior

Li Mingchao

(GuanghuaLawSchool,ZhejiangUniversity,HangzhouZhejiang310008)

The franchise is the important way of the government and social capital cooperation in the field of public utilities.The legitimate and effective franchise behavior is the prerequisite and guarantee of the franchise practice.But the current legislation could not provide a complete legal system and properly solve the legitimacy issues of the franchise behavior.The administrative government by law is the basic pursuit of modern administrative law.So the franchise authorized subjects should have transaction and territorial jurisdiction,the contents of the franchise behavior should be in accordance with the laws and have the rationality and possibility,the behavior process should follow the legal procedure,and the form of the authorization should be written form of the licenses.The legitimacy elements of franchise behavior are constituted and interpreted by the four elements of the subject,the content,the procedure and the form,which could provide the theoretical guidance for the franchise practice and the legislation.

public utilities;franchise;franchise behavior;legitimacy elements

2016-01-02

本文是国家社科基金项目“行政法视野下的公私合作治理研究”的阶段性成果(项目编号:12BFX044)。

李明超(1986—)，男，山东泰安人，浙江大学光华法学院博士生，美国爱荷华大学访问学者，研究方向：行政许可法、民营化与政府规制。

D922.1

A

2095-3275(2016)03-0009-11