网络购物模式下“零星小额”政府采购的法律适用——兼谈《网络交易管理办法》适用范围之扩张

王博

（东北财经大学法学院，辽宁大连116025）

·法学研究

网络购物模式下“零星小额”政府采购的法律适用
——兼谈《网络交易管理办法》适用范围之扩张

王博

（东北财经大学法学院，辽宁大连116025）

“零星小额”政府采购引入网购模式实质上是创造出一种现代的网上竞标模式，利用网络中竞价优势来选取商品，可以提高采购效率、降低商品价格并有利于监管。但在“零星小额”政府采购中引入网购模式后，由于我国网络商品交易管理规范适用范围较窄，“零星小额”政府采购未能被纳入到网络交易规范所调整的范围之内。出于平等保护与实质正义的考虑，应当扩张我国网络交易法律规范的适用范围，通过参照适用的立法技术将网购模式下“零星小额”政府采购行为纳入网络交易法律规范的保护。

政府采购；零星小额；网购模式；法律适用；网络交易；政府机关；事业单位

我国政府机关与事业单位在采购零散的办公用品时，长期存在程序混乱、价格虚高、产品质量瑕疵以及监管缺位等问题，将网购模式引入到“零星小额”政府采购之中，可以克服上述弊端，其积极意义值得肯定。但政府采购行为在引入网购模式后所引发的产品质量纠纷也将面临着法律适用上的争议，本文由此展开研讨。

一、“零星小额”政府采购引入网购模式之初步界定

随着信息网络的发展与普及，电子商务的“大潮”开始来临。快速发展中的电子商务模式不但直接改变了市场活动中的私人购物行为，传统的公共购买领域也逐渐感受到电子商务的影响力，政府采购活动正试图体验信息化所带来的好处，融入电子商务元素的新型政府采购模式开始孕育。

（一）网购模式下“零星小额”政府采购的现象

为了解决政府采购中市场出现的采购价格高于市场价格的问题，堵住政府采购竞标过程中客观存在的制度漏洞以及由此引发的腐败现象，对传统采购方法进行改革已是大势所趋。“零星小额”政府采购中引入网购模式，是针对政府机关、事业单位在购买采购目录以外或公开招标限额以下、“零星小额”的经常性或消耗性办公用品时的采购方法所实行的改革，由原来采购人直接与供应商洽谈与购买变为采购人通过互联网与多个供应商进行商谈，［1］进而利用网络中充分的竞价行为来采购“零星小额”办公用品，最终实现政府采购效率与经济效益的有机结合。目前，我国在“零星小额”办公用品政府采购工作中试水网购模式也可谓是“摸着石头过河”，这一举措的重要目的在于利用新型的政府采购过程逐步积累经验、发现问题，并适度地拓展采购范围与规模，最终为将来借助电商平台全方位开展政府采购改革奠定基础。

“零星小额”政府采购开启网购模式后，采购工作人员只需要在网络交易平台系统中输入相关商品的名称，便可以获取相关商品的基本信息、价格与售后服务等相关内容，并利用网络交易平台提供的交流软件与供应商在网上进行信息咨询并协商价格，采购工作人员在综合比较后最终确认完成采购。利用网购模式采购的商品主要包括日常办公中需要临时采购的、零散的办公用品，如计算机、投影仪、数码照相机、摄像机、打印机、移动硬盘、U盘以及其他常用的消耗性办公用品与配件等。［2］在通常情况下，采购单位将采购资金划入招标投标中心电子商务政府采购资金专户，这个资金专户专门用于电子商务采购，并由（市级）财政部门先期划拨特定数额的资金用于下单后向第三方支付平台支付资金。而“零星小额”办公用品政府采购的具体网上流程则与普通的网购流程（如“淘宝”）极为接近，［3］采购单位在签收后的特定工作日内自行或邀请产品质量监督检验部门共同对货物进行验收，验收合格后向招投标中心提交“付款通知单”，招投标中心收悉后在网上进行确认付款操作；采购单位逾期未提交“付款通知单”的，视为验收合格，网络交易平台系统将会自动付款。

（二）网购模式下“零星小额”政府采购的法律适用问题

目前，促进政府采购管理模式与以“淘宝”为代表的网络交易模式有机地结合起来，依托新建设的网络交易管理平台，将“淘宝网”的在线交易模式引入到政府采购中，建设具有特色的政府采购网上商城，对政府采购的模式优化具有重要意义。［4］但网上政府采购不同于实体采购。相对于熟知商品信息的网络经营者而言，采购工作人员对于商品基本信息的认知能力本就有所欠缺，而且在虚拟网络中的采购活动，由于无法直接观察到商品的事物，采购人员在信息上的劣势将会暴露得更为明显。在这种情况下，网购模式下“零星小额”政府采购行为也会面临与普通网络购物一样的信息不对称与产品质量风险，由此引发出网络交易中法律争议也就在所难免。

从政府网上采购的基本流程来看，如果通过网络购买的产品发生质量争议后，采购单位可向招投标中心提交“退换货申请单”，由招投标中心与网络经营者进行沟通，如果双方协商一致后可以对产品进行退换，采购单位可以将货物寄回，而退换货的运费通常由采购单位承担。当然，如果卖家能够证实所提供的产品并不存在质量问题，则相关的不利后果也只能由采购单位来承担。而在另一方面，在双方经过协商仍不能达成一致、存在明显的争议时，虽然采购流程中通常会规定由财政部门、招投标中心、采购单位及产品质量监督检验所集体商量决定，但出于充分保护国有资产的考虑，政府采购中的商品争议最终解决可能仍会是诉诸于法律途径，而明确双方争议所适用的法律规范则是解决政府采购双方争议的基本前提。

二、网络交易法律规范对政府网络采购模式的适用性考察

从本质上来看，网购模式下的“零星小额”政府采购也是网络中的交易活动，但由于我国用于规范网络交易活动的相关法律的调整范围所限，现有的网络交易法律框架未能将政府的网上采购行为纳入到调整范围之内，这也暴露出我国网络交易法律规范适用上的局限性。

（一）我国规范网络交易的法律框架及其适用对象

截至2015年12月，中国网民规模达6.88亿，全年共计新增网民3 951万人。互联网普及率为50.3%，较2014年底提升了2.4个百分点；与此同时，开展在线销售、在线采购的比例分别为32.6%和31.5%，利用互联网开展营销推广活动的比例为33.8%。调查显示，我国线上交易仍有很大的发展空间，虚拟网络中商品交易活动占据的市场份额已经逼近现实中的商品交易量。①目前，我国直接用于规范网络交易的法律法规包括2013年修订并于2014年3月15日施行新《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）以及与《消法》同步施行专门用于规范网络交易活动的《网络交易管理办法》（以下简称《管理办法》）。其中，《消法》所调整的网络交易活动集中在《消法》第二十五条关于网络购物中消费者后悔权的规定；②《管理办法》以“规范网络商品交易及有关服务，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展”为立法目的，全面地规定了规范网络交易活动的相关制度。《管理办法》除了进一步明确了网络购物中消费者所享有的七天无条件后悔权之外，还明确规定了网络交易中的经营者条件及实名制原则、网络交易平台的监管及其民事责任、信用评价机制、交易记录保留义务等多项内容。［5］

考察《管理办法》的立法目的及其与《消法》的关系③可以看出，我国目前关于网络交易的法律规范的适用对象限于消费者，即“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的人，④所调整的法律关系是消费者在网络交易活动中与网络经营者及网络交易平台所形成的法律关系，对于消费者之外利用网络所进行的网络交易或网络购物活动，我国关于网络交易的法律规范尚未将其纳入到调整范围之内。同时，从我国网络交易法律规范的立法演变来看，网络经营者与网络交易平台提供者的义务呈扩张趋势，国家鼓励网络交易平台提供保证金制度和作出更为有利于消费者的承诺，并且对网络交易活动中处于强势地位的经营者进行更为严格的监管。

（二）网络交易规范对政府网上采购行为的适用局限

政府采购行为本质上属于一种特殊的合同形态，学界一直存在着“民事合同说”与“行政合同说”的争议，对于这一合同属性上的争议，我国《政府采购法》第四十三条作出明确规定，“政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利义务，应该按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。客观而言，政府采购合同在多个方面都不能完全等同于传统意义上的民事合同，加之其又同时具有某些行政合同之特点，我国《政府采购法》明确对其适用合同法的相关规定主要是出于平等保护政府之外的合同相对人的考虑，践行合同法中意思自治的基本理念，避免政府利用其强势地位在采购活动中产生对合同相对人不利的结果。［6］当然，由于我国《政府采购法》制定之时我国的网络交易活动尚未能全面开展，立法者在立法当时未能考虑到日后政府采购中的网络交易行为以及法律适用的问题，实属法律局限性的客观情况，情有可原。

考察《管理办法》第二章“网络商品经营者和有关服务经营者的义务”的具体规定可以看出，网络经营者义务的履行对象及其核心内容都是针对消费者而作出的，保护消费者权益的立法目的十分明确。由于《管理办法》的适用对象为消费者的生活消费行为，而政府采购活动并不属于生活性消费的范畴，因此，我国目前网购模式下的“零星小额”政府采购行为也无法被纳入到我国网络交易法律规范所调整的范围之内，而只能由合同法来调整。在合同法意思自治的框架下，淘宝模式下的政府采购机关与网络经营者之间的权利义务应当依据双方的合同约定以及《合同法》的规定，《消法》及《管理办法》所明确负担给经营者的信息告知义务、赋予网购消费者的后悔权、消费者索赔中的惩罚性赔偿权以及在举证责任方面的特别规定，政府采购机关都无法获得。

三、“零星小额”政府网络采购应纳入网络交易法律规范的调整范围

考虑到网购模式下“零星小额”政府采购行为与消费者普通的网路购物行为极为相似，相对于网络经营者而言，政府采购机关也是处于弱势地位，将淘宝模式下“零星小额”政府采购纳入网络交易法律规范所调整的范围之内具有正当性。

（一）纳入网络交易法律规范调整范围的正当性分析

随着科学技术的发展、社会分工专业化程度的加深，不同主体之间在掌握专有知识与获取信息能力上的差异日益加大。对于种类繁多的采购商品而言，政府采购人员的专业知识、识别技能以及信息获取能力都难以与专业从事商品生产、销售的经营者相比。同时，由于网络交易活动本身所具有的虚拟性、数字化的特点，这就导致网络交易过程中的交易信息极易被夸大或伪造，甚至有很多经营者提供的商品信息是从别处直接复制过来；加之网络商品交易中商品信息的提供完全倚赖经营者一方，采购人也只能通过文字或图片描述来进行信息获取，无法直观感受，［7］其与经营者之间的信息不对称问题更加严重，其所处的弱势地位也愈发明显。

毫无疑问，在利用网购模式所进行的“零星小额”政府采购中，采购行为本身与普通的网络购物的流程在实质上是相同的。首先，较网络经营者而言，作为政府采购主体的机关法人与普通网络购物中的消费者地位是极为相似的——处于相对弱势的地位，且二者也都将面对网络购物中特有的风险；消费者在网络购物中可能遭受到的权利侵害，政府采购人员同样可能面临。其次，从政府与消费者的差别来看，政府采购机关是出于日常工作的需要利用国家财政经费在网络中购买零星小额的办公用品，而消费者则是出于生活消费需要由个人支付价款来购买商品，交易流程几乎是完全相同的。最后，从网络经营者的方面来看，网络经营者在网络交易活动中无法去刻意地区分交易对象——普通消费者还是政府采购人员，进而选取不同的交易流程、交流方式、产品类型及售后服务，也不会在出售商品或提供服务时进行区别对待，可以说，政府采购机关与消费者在实质上的弱势地位是十分相似的。在这种情况下，只有将“零星小额”政府采购中的网购模式纳入到网络交易法律规范的调整范围之内，才能对我国的政府采购活动提供更为充分的法律保护。

（二）纳入网络交易法律规范调整范围的路径选择

总体来看，将我国“零星小额”政府采购中的网购模式纳入到网络交易法律规范的调整范围，存在两种可行性路径选择，路径之一是扩张消费者概念的外延，路径之二则是拓展网络交易法律规范的适用范围。

目前，立足于“消费过程中处于经济弱者地位的主体往往是自然人的现实情况”，也考虑到“将消费者身份限定为自然人似乎也更加符合国际惯例”⑤，学界的主流观点仍是将消费者限定为自然人。［8］即使也有少数学者提倡“单位也应属于消费者范畴”，并认为“消费者不能仅限于个体社会成员，也应包括法人组织，如机关、事业单位、社会团体”，［9］但从总体上来看，由于《消法》已经对消费者行为目的限定为“生活消费”，如果贸然地主张通过扩张消费者概念的外延来将“零星小额”政府采购中的网购模式纳入到网络交易法律规范的调整范围，这不仅会与《消法》的明文规定相矛盾，而且还会在法学界再次引起对“消费者概念”的学理争议。可以说，将扩张消费者概念的外延这一路径落实到具体制度层面将面临较多阻碍，难以在短时间内实质性地解决问题。

从现实可行性的角度来看，笔者认为，路径二将是更为理性的选择。具体来看，我们可以在日后修改《政府采购法》的时候，直接对政府网上采购行为作出专门的规定，并借鉴《管理办法》的规定进一步明确网购模式下“零星小额”政府采购活动中采购机关的权利与网络经营者应当履行的法定义务，由此来建构网购模式下“零星小额”政府采购中的知情权、公平交易权、后悔权及索赔权的制度框架。当然，从立法成本的角度来看，我们还可以借鉴《消法》第六十二条的立法技术——将农民购买、适用直接用于农业生产的生产资料行为参照适用于《消法》的相关规定⑥，在《管理办法》中的“附则”部分作出规定，将网购模式下“零星小额”政府采购行为参照《管理办法》，由此来实现网络交易中的利益平衡，将“零星小额”政府网络采购纳入到《管理办法》的调整范围之内。

四、结论

在网络法领域颇有建树的巴隆教授将网络空间（互联网）与现实空间在法律意义上的差异概括为十个方面，包括“匿名性（易伪装性）、平等性（无地位身份的差异）、信息易取得（低成本）、无国家和物理界限、商品特殊化、信息快速传播、内容不朽、内容被推定为可靠、时间被压缩、上网门槛低”等内容，这些特点中的任何一个，都足以使得进入虚拟网络后的传统行为表现出与其在现实环境中固有形态所不同的巨大差异。［10］随着互联网的出现、普及并广泛应用，人类活动的载体与平台发生了重大革新，在现实社会之外形成了与之不同的虚拟网络空间并构筑起全新的行为模式。［11］正是利用信息网络所构筑起的新的行为模式，在“零星小额”政府采购中得以引入网购模式，进而创设出电子化的网上竞价功能，突破传统政府采购的瓶颈。但与此同时，引入网购模式的“零星小额”政府采购行为在脱离了其在现实空间中的固有样态之后，也将面临着网络交易所特有的交易风险，考虑到政府采购机关在网络交易中仍是处于相对弱势的地位，出于规范网络交易活动、实现公平交易之目标，笔者建议拓展《管理办法》的适用范围，将淘宝模式下“零星小额”政府采购行为参照适用《管理办法》的相关规定。

注释：

①信息来源于中国互联网信息中心于2016年1月发布的《第37次中国互联网络发展状况统计报告》。

②我国《消法》第二十五条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的。（二）鲜活易腐的。（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品。（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定”。

③《管理办法》第十条规定：“网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当遵守《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律、法规、规章的规定，不得损害消费者合法权益”。

④我国《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的，其权益受本法保护”。

⑤国际标准化组织消费者政策委员会曾对消费者范围作出明确界定：“消费者，是指为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。

⑥我国《消法》第六十二条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”。

［1］佚名.上淘宝网做政府采购可行吗？［J］.中国招标，2013，（21）：41-43.

［2］梅江华，等.“淘宝”模式挤压政府采购水分价格［N］.中国纪检监察报，2011-04-12.

［3］罗贤强，郭陈平.利用“淘宝模式”大力推进改善政府采购［J］.经济研究导刊，2013，（11）：105.

［4］姚英，上官小洁.将淘宝网模式引入政府采购［N］.中国政府采购报，2011-12-09.

［5］佚名.网络交易监管日趋严格［N］.中国贸易报，2014-02-27.

［6］王文英.试论政府采购合同的法律性质［J］.行政法学研究，2003，（3）：74-76.

［7］蒋志培.网络与电子商务法［M］.北京：法律出版社，2000：261.

［8］王毓莹.论《消费者权益保护法》的适用范围［J］.法律适用，2013，（3）：76.

［9］刘忠东.单位消费也适用消费者权益保护法［J］.法律适用，2005，（3）.

［10］【美】伊恩C.巴隆.电子商务与互联网法（第1卷）［M］.张平，等译.北京：中国方正出版社，2009：9-10.

［11］卢建平，姜瀛.犯罪“网络异化”与刑法应对模式［J］.人民检察，2014，（3）：4.

责任编辑、校对：秦学诗

On Law Applicable to the"Small Amount"Government Procurement w ith the Online Shopping M odel——A lso on Expansion of the Scope of the Network Transaction Regulation

Wang Bo
（School of Law，Dongbei University of Finance and Economics，Dalian 116025，China）

The introduction of online shopping model in"small amount"government procurement is essentially to create a modern online auction model which takes the advantage of bidding online to select goods，improve procurement efficiency，lower commodity prices，and facilitate supervision.However，due to a narrow application scope of online commodity trading management practices，"small amount"government procurement could not be included within the scope of the network to adjust the transaction specification.This paper puts forwards to expand the application scope of legal norms of network transactions and bring"small amount"into the protection of online commodity trading management by reference to the applicable legislation.

government procurement，small amount，online shopping model，application of law，network transaction，government agency，public institution

D923

A

1673－1573（2016）03－0037-05

2016-03-05

辽宁省教育厅人文社会科学研究一般项目“辽宁省消费预付卡法律规制问题研究”（W2015132）；东北财经大学青年科研人才培育项目“预付式消费履约担保机制研究”（DUFE2015Q17）

王博（1986－），女，黑龙江哈尔滨人，东北财经大学法学院讲师，法学博士，研究方向为经济法。