预付卡虚拟化的腐败风险及其法律应对

2016-03-04姜瀛，王博

信阳师范学院学报（哲学社会科学版） 2016年2期

关键词：法律规制虚拟化

姜　瀛，王　博

(1.大连理工大学法律系，辽宁大连 116023；2.东北财经大学法学院，辽宁大连 116025)

·法学研究·

预付卡虚拟化的腐败风险及其法律应对

姜瀛1，王博2

(1.大连理工大学法律系，辽宁大连 116023；2.东北财经大学法学院，辽宁大连 116025)

摘要：随着电子商务的快速发展，电子预付卡成为应用于信息网络中的新型支付工具。从本质上看，电子预付卡是以使用计算机和特殊软件为基础、通过虚拟网络进入电子商户而进行支付的“进入类产品”，呈现出虚拟化样态。但虚拟化的电子预付卡在方便用户的同时也可能助长腐败行为，使“卡腐败”行为呈现虚拟化，且更具隐蔽性，并为变相行贿受贿行为提供了方便。依法规制电子预付卡引发的“卡腐败”行为，应当着眼于电子商务活动法律规范的系统化，明确电子预付卡监管的适当模式，确立刑事政策层面的严格立场，并严格把握刑法适用中的法律解释。

关键词：电子预付卡；卡腐败；虚拟化；法律规制

随着中央整顿干部作风的力度不断加大，公职人员收受预付卡或有价证券的现象得到明显遏制。但在我国反腐工作已深入开展的过程中，一些单位与个人“暗度陈仓”，试图利用电子预付卡等网络支付手段逃避监督，送礼与收礼实现“隔空操作”[1]，“卡腐败”活动呈现虚拟化，电子预付卡便被称为新型的“送礼神器”。电子预付卡究竟为何物，为何会成为滋生腐败的工具，应当怎样加强监管？目前，我国刑法学界多是立足于规范刑法学的视角对预付卡贿赂犯罪的未完成形态、贿赂数额的认定以及量刑情节等问题展开研讨，但未能从电子预付卡的使用与行业监管之视角对“卡腐败”问题及其治理对策进行系统的研究。在建立健全惩治与预防腐败体系的大背景下，我们需要从电子预付卡的概念及使用方式入手，明确电子预付卡滋生腐败行为的特点及原因，最终形成科学的法律对策。

一、预付卡虚拟化的理论定位

电子预付卡具有不同于传统实体型预付卡的法律特点，这可能为滋生新型腐败行为提供了便利。在此，我们有必要对电子预付卡的概念及其使用流程进行分析，这将为后文研讨电子预付卡腐败问题奠定理论基础。

(一)电子预付卡的概念界定

与传统的“一手交钱、一手交货”、银货两讫的消费形态不同，预付卡是在预付式消费模式中所使用的票证。但因发行的主体与使用的领域之不同，预付卡还可能被称为商品礼券、现金储值卡或电子预付票证等等。在预付式消费模式中，消费者先行一次性预付金钱给经营者或第三方发卡机构，后由经营者或第三方发卡机构向消费者提供用于后续多次的、不确定履行时间的消费票证，这一票证将会明确规定消费者支付的金额、享有的权利、相关的限制以及经营者后续的给付义务，且消费者在后续消费过程中往往需要出示这一票证。因此，从学理上来看，预付卡可以被定义为：“在预付式消费形态中，由消费者先行向经营者或第三方机构预付钱款，而后以记载该钱款价值的礼券或是储值工具作为支付使用之预付式票证。”[2]

预付卡包括单用途预付卡与多用途预付卡两种类型：前者为某商家自行发行、并仅限于在发行人经营范围内使用的预付卡类型，因而也被称为“自家型预付卡”；后者是指由专门的第三方机构所发行、并可于发行人之外的多个商家经营范围内使用的预付卡类型，因而也被称为“第三方型预付卡”[3]。鉴于两种类型的预付卡在使用范围、法律特点以及风险防范等方面存在诸多差异，对于二者的监管权力配置呈现二元化，多用途预付卡由人民银行监管，主要手段是实行发牌管理，而单用途预付卡由商务部监管，主要手段则是行政登记与备案。

2012年，中国人民银行出台《支付机构预付卡业务管理办法》、商务部出台《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，上述两个规范性法律文件通过实名购卡、非现金购卡、限额发行等措施对商业预付卡业务加强管理。但颇为遗憾的是，上述两个关于预付卡的管理办法虽然明确了虚拟的电子预付卡(《单用途商业预付卡管理办法(试行)》中称为“虚拟卡”)，属于预付卡的范畴，但均未对电子预付卡做出特别的规定。

从广义上来讲，电子预付卡是以电子方式存储在信息技术设备中的货币价值，是一种预付价值的无记名支付工具(Bearer Instrument)，被广泛用于向电子预付卡发行人或者是发行人以外其他经营者的支付活动。具体来看，电子预付卡可以分为以(塑料)卡类物质附加电子芯片为基础的预付价值卡和以使用计算机和特殊软件为基础通过计算机网络进入电子商户而使用支付卡进行支付的“进入类产品”[4]，即虚拟型电子预付卡，狭义的电子预付卡仅指后者，本文所研讨的电子预付卡也是指虚拟型电子预付卡。

虽然电子预付卡是一种伴随着电子商务快速发展所产生的新生事物，但电子预付卡其实并不神秘，其不过是现代电商平台与传统实物型预付卡所结合后形成的虚拟产品，具有与实物型预付卡相同的支付功能。事实上，电子预付卡最大的特点就在于“虚拟性”——没有任何有形介质，这也进一步决定了电子预付卡从购买到使用的全过程都是在虚拟的网络空间上所完成的[5]。随着信息网络技术的发展，电子商务不断推陈出新，依托于虚拟网络的预付价值“进入类产品”将会被广泛应用。

(二)虚拟网络中电子预付卡发行与使用的基本流程

近年来，国内的一些大型电商，如亚马逊、京东商城、苏宁易购等等，他们均推出了各自的电子预付卡。同时，作为国内首屈一指的第三方支付平台，支付宝亦推出了支付宝电子预付卡。通常，某一电商平台或第三方支付平台会在其网站上公布购买电子预付卡的流程、权利义务关系、使用方式及预付卡的面额。购卡者登陆其电商平台账号后，可以在电商平台上选定特定面额的预付卡，通过网络支付成功后，消费者可以获取电商平台发送的电子预付卡相关信息。由于具体的购买流程不同，电子预付卡的表现形式也存在一定差别。一种情况是，消费者支付价款后，电商平台会将电子预付卡的账号和密码这两组数据直接发送到消费者的个人账户中，凭这两组数据，便可在购买商品时完成相应额度的支付。另一种情况是，电商将电子预付卡以预付卡的“外形”——实质上是一种“链接”——发送到购卡者的电子邮箱中[6]，之后消费者可以点击激活电子预付卡，并在电商的平台上完成充值。当然，在第二种情况下，购卡者可以将电商平台发送的电子预付卡链接直接转赠给他人。

此外，近期还有一种名为“礼品册”的电子商品在网络上销售火爆，其具有与电子预付卡相类似的特点，并且是专为“送礼人士”服务。具体来看，在某些销售礼品册的电商网站中，不同价位的礼品册对应着一类或者是一系列商品，如手机类、电子数码产品、首饰类、名烟名酒。送礼者首先选定特定的商品系列或商品类型，之后通过网上支付进行付款，网站会发送特定的账号、密码给送礼者。此后，送礼者可以将该网站特定“礼品册”的链接以及账号、密码发送给收礼者，收礼者登录网站后输入账号密码后便可自行选择礼品，之后礼品将会快递送达。

二、预付卡虚拟化诱发腐败风险现象考察

虽然“卡腐败”现象早已不是秘密，但电子预付卡的出现仍然对传统的反腐败机制带来挑战。从法律上寻求应对电子预付卡存在的腐败风险，我们首先需要对电子预付卡滋生的腐败行为有清晰的认知。

(一)电子预付卡腐败行为的特点分析

首先，电子预付卡所滋生的腐败行为具有虚拟化的显著特征。在电子预付卡与电子商务快速普及的情况下，由于没有以卡形物质作为其物理载体的介质，传统的送卡、收卡行为变成了简单的数据传输，在整个交易过程中现实的金钱被虚拟成电子预付卡上的金额，电子邮件或微信、QQ等社交软件都能够作为传输载体，这便使信息传输过程中的腐败行为具有较强的隐蔽性。随着以电子预付卡为基础的送卡、收卡行为完全实现了线上操作，若是加上谋取不正当利益的行为或许诺也能够通过互联网实现虚拟化，那么，腐败行为的线上操作及其虚拟化的现象将会为我国的反腐败工作带来新的挑战。

其次，由于我国目前尚未完全实现网络实名制，电子预付卡也无法实现实名制，市面上的电子预付卡都属于不记名卡，因此，以电子预付卡滋生的腐败行为更具有隐蔽性。目前，我国的电子预付卡在面额设定、购买张数等方面并无严格限制。在收卡者收受电子预付卡后，只需在相应电商平台拥有账户即可使用，而注册账户并不需要实名验证，电商网站并未要求购卡者输入身份证号码；购买成功后，系统提供消费密码，在提交订单环节输入密码即可消费。因此，在收卡人使用电子预付卡购买商品时，只要不向物流系统提供真实的身份信息，整个电子预付卡的使用过程都具有极强的隐蔽性。

再次，电子预付卡腐败行为进一步催生出电子预付卡交易的二手市场。由于电子预付卡的虚拟性、隐蔽性与便捷性，在收卡人自己不需要直接使用电子预付卡时，完全可以将卡用来再次送礼，或找“黄牛”套现。事实上，在目前的“淘宝”二手交易市场中，二手“电子礼品卡”已成为一类颇具特色的电子商品，价值几百元乃至几万元不等的电子预付卡多是以九折甚至更低的价格出售。依托于二手的电子预付卡交易市场，以电子预付卡为基础的收卡腐败行为与洗钱行为直接联系，更是为腐败活动提供了便利。

概言之，电子预付卡从购买到收受，双方无须见面，也不用经手实体卡片，既方便快捷，又避免了风险。可以说，电子预付卡为节假日送礼以及“为变相行贿受贿”提供了方便。

(二)电子预付卡滋生腐败行为的原因分析

毫无疑问，在中央八项规定出台以及反“四风”以来，请客送礼的风险越来越大，用电子预付卡方式送礼的安全性与便捷性对送收双方来说就显得尤为突出。而从根本上来看，电子预付卡滋生腐败行为反映出电子商务模式迅速发展过程中所产生的负面效果。

由于我国电子商务管理存在诸多漏洞，加之我国在节日期间或公务活动中送礼行为或传统人情观念的存在，电子礼品卡便成为电子商务开发中的新商机。电子预付卡使得礼品流通过程“隐身变形”，加上我国的网络虚拟活动尚未实行实名制，送礼与收礼活动便可出没于网络，大玩“躲猫猫”。而以电子商务为依托的电子预付卡能够为收礼人提供诸多便利，选定后的礼品可快递到家门口，既安全，又隐蔽[7]。正是由于种种便利的存在，特别是从购卡、送卡到收卡、用卡全过程的隐蔽性，电子预付卡“当仁不让”地成了“送礼神器”。

此外，尽管商务部出台了《单用途商业预付卡管理办法》，但尚未颁布有关电子礼品卡的专门规定，这便给利用电子预付卡送礼收礼的腐败行为提供了空间。由于我国在对待电子预付卡的问题上仍缺乏系统的定位，目前的立法仍然是立足于实物卡，将电子预付卡纳入相应的管理办法往往是依据实体卡的规定，难以明确对复杂的电子商务活动进行监管的具体职责分工，也容易出现责任交叉。因此，即使抛开电子预付卡成为“送礼神器”的弊端，电子预付卡在带来快捷便利的同时，也“继承”了我国电子商务活动中的制度缺陷。

事实上，虚拟的网络空间不能等同于虚假的身份。电子商务中的行为失范可以被归结为我国在网络空间法律制度建设方面的制度缺失，正是由于在虚拟空间中信息使用的混乱，才使得互联网成为一些人实施违法犯罪行为的理想空间。

三、“卡腐败”行为虚拟化法律应对

腐败者们会变换方式，利用先进的科技手段实施贿赂行为，电子礼品卡就是利用信息科技进行腐败的一种新形式。出现这种新的腐败形式也说明治理腐败的长期性、艰巨性和复杂性[8]，因此，我们应当寻求更为系统的法律对策加以遏制。

(一)应促进电子商务活动法律规制的系统化

为了实现对电子预付卡的有效监管，电子商务活动的法律规制应更为系统化。一方面，国家互联网信息办公室发布的《互联网用户账号名称管理规定》已于2015年3月1日正式施行，这是我国在推进网络实名制过程中迈出的重要一步。而在规制电子预付卡的过程中，购卡用卡、线上线下所实行的实名制必将为有效惩治虚拟化背景下的“卡腐败”问题奠定制度基础。当然，更为重要的是，电子预付卡的有效监管还要依托于多部门的共同合作。事实上，电子预付卡“操作”起来虽然比实体卡隐蔽，但也绝非是无迹可寻。在购卡、送卡与用卡(消费)的过程中，当事人在虚拟网络之外往往需要依托于网络运营商、电商平台、金融机构或非传统支付机构以及物流公司，上述过程中相关的身份信息、交易过程通常有迹可循。但由于监管部门之间分工与衔接的不畅通，各个环节信息脱节，难以对电子商务活动形成有效监管。因此，对于电子预付卡的监管需要确保在电子商务活动中建立起信息共享平台。目前，电子商务互动中获取的相关用户信息多是被电商或卖家用以推广产品使用，而对于电子预付卡购买、转移与使用整个流程中的用户信息，我们仍没有建立起有效的信息共享与信息监管体系。在大数据时代，监管者需要借助于平台化的信息管理模式，将电子预付卡的相关用户信息纳入到有效的监管体系中将是治理“卡腐败”问题的有效方法。

(二)明确电子预付卡专门监管中的基本立场

客观来看，电子预付卡监管工作需要横跨在电子商务与预付卡监管两个领域，只是从目前的实际情况来看，两个领域内的相关立法对电子预付卡都缺乏有针对性的关注。对于电子预付卡的监管应该以哪个部门法体系为基本来展开，是以预付卡监管体系还是以电子商务监管体系为核心，事实上学界的认定并不明确。目前，学界既没有考虑到“如何结合电子预付卡的法律特点将其纳入到专门的制度框架下”这一现实的问题，也未能针对“电子预付卡的虚拟特质以及以之为媒介所进行的电子商务活动”来确立对电子预付卡监管的基本立场。事实上，将电子预付卡纳入预付卡的监管模式似乎无可厚非，但考虑到对(实体)预付卡的监管主要是针对发行主体的资质、售卡后的服务以及购卡人的权利保障等内容来展开，这种普通监管模式无法兼顾到电子预付卡的虚拟特质。因此，我们认为，电子预付卡监管的重点应当在于其虚拟化的法律特质，在于其在电子商务活动中的媒介作用，尤其是针对“卡腐败”虚拟化这一问题，应当将电子预付卡纳入到电子商务活动法律规范中,并以此确立起“电子商务监管为基础、预付卡监管为辅”的基本模式。只有确立了电子商务监管为基础的监管模式，我们才能针对为腐败活动提供商品的网站或电商平台(如“礼品册”)进行专门监管，甚至取缔，并在网络运营商、电商平台、金融机构或非传统的支付机构以及物流公司之间建立起信息查询、信息共享以及举报监督的合作平台。

(三)严格执行各种法律、法规、政策

事实上，早在20世纪90年代初，《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》和《中共中央办公厅国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》(中办发〔1993〕5号)便明确规定“禁止领导干部收受礼金及有价证券”。此后，在2011年5月25日，国务院办公厅转发了中国人民银行、监察部、财政部、商务部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家预防腐败局联合下发的《关于规范商业预付卡管理的意见》(以下简称《意见》)，明确表明了国家对预付卡滋生腐败行为的强硬态度。该《意见》在《坚决治理、防贿促廉》部分明确指出，“治理收卡受贿等违纪违法行为，是加强反腐倡廉工作的迫切要求和重要环节，必须进一步狠抓落实，加大查处力度”，“严禁国家工作人员特别是领导干部在公务活动中收受任何形式的商业预付卡。凡收受商业预付卡又不按规定及时上交的，以收受同等数额的现金论处。对涉嫌受贿的，依法严肃查处”。事实上，2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》已经对我国贿赂犯罪的入罪门槛做出了重大修改，改变了原有的“唯数额论”贿赂犯罪定罪模式，引入了情节犯，这也表明我国在惩治贿赂犯罪立法过程中的严格立场。因此，对于收受预付卡的腐败问题，在犯罪数额之外，还需要综合考虑到犯罪情节(如次数、主观恶性或谋取不正当利益的危害性)，依法严厉惩治电子预付卡腐败的犯罪行为。

(四)准确把握刑法适用中的法律解释

通常而言，“卡腐败”案件的曝光是出自众多贿赂犯罪中的某一起，单纯给“卡腐败”定罪的案例还是极少的。行为人收受各种预付卡后即使被查出，多数情况下也仅仅被视为是违纪、违规行为，很少以受贿罪来论处，因此，“卡腐败”的问题往往难以杜绝。事实上，根据最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。”因此，在“零容忍”政策下，刑事司法实践中应当正确把握贿赂犯罪中“财物”的范围，预付卡具备财物或财产性利益的基本特征，对于“预付卡型”贿赂行为，应当依法追究其法律责任。此外，公安部门还应当加大力度治理违规倒卖预付卡的行为，对于地下二手预付卡交易市场中专门从事倒卖预付卡活动的行为人，因其未能获得《支付业务许可证》所规定的发行、转卖预付卡的支付业务资质，可以根据行为的严重程度，适用我国《刑法》第225条“非法经营罪”来定罪处刑[9]。

四、小结

现代科技的发展推动了社会的进步，当然也使犯罪的手段、方式趋向更为隐蔽与复杂，高科技本身是价值无涉的，不具有辨别善恶之能力，既可以为犯罪者所利用，也可以为犯罪治理者所利用，博弈之间也会为犯罪治理行动带来新的工具与方法[10]。毫无疑问，电子预付卡与实体卡只是介质不同、载体不同，因此在使用方式上必然存在差异，但必须明确的是，以电子预付卡进行腐败活动所产生的法律后果与实物卡并没有本质区别。真正让权力在阳光下运行，一方面需要加大问题查处力度，始终保持“零容忍”姿态，对收受预付卡、变相行贿受贿以及回收、倒卖预付卡等行为，一经发现，严惩不贷。另一方面，通过多层次的法律制度设计来优化电子商务、预付卡监管以及刑法适用中的法律规定，将是直接“卡”住电子预付卡腐败的现实路径。

参考文献：

[1]桐子岚.电子礼品卡腐败必须重视[N].南方日报,2014-01-14(02).

[2]林育生.预付型商品之规范——以日本法为借镜[J].科技法律透析,2006,(1):16-27.

[3]张倩.预付卡业务监管比较研究[J].中国信用卡,2011,(1):69-76.

[4]李爱君.电子货币法律问题研究[M].北京:知识产权出版社,2007.

[5]任昌浩.警惕电子礼品卡成“送礼神器”[N].中国纪检监察报,2014-01-17(06).

[6]歪风“新宠”电子预付卡体验记[N].新华每日电讯,2014-01-19(02).

[7]卜令伟,程丽红.别让电子礼品卡成为腐败“隐身衣”[N].人民政协报,2014-04-01(12).

[8]徐豪.电子礼品卡摇摆在腐败与友情之间[J].中国报道,2014,(3):32-33.

[9]“卡腐败”真能卡住吗[N].中国妇女报,2013-06-21(01).

[10]卢建平,姜瀛.论犯罪治理的理念革新[J].中南大学学报(社会科学版),2015,(1):38-43.

(责任编辑：吉家友)