高校招生竞争失范的法律经济学分析

胡成华



·高等教育·

高校招生竞争失范的法律经济学分析

胡成华12

高校招生竞争失范行为是特定背景下的产物，表现为虚假宣传、高额有偿招生、声誉诋毁等多种形式。招生竞争失范导致了巨大的交易成本，需要政府出面进行治理。失范原因包括双方信息不对称、存在基于囚徒困境的比较收益、竞争法律制度缺失等。遵循法律经济学上的科斯定理和霍布斯定理，要尽快完善相关立法，打通招生领域的信息渠道，增加高校违法招生竞争的机会成本，以遏制失范行为的发生。

高校招生；竞争失范；竞争监管；法律经济学

“失范”这一概念最初由法国社会学家涂尔干提出。美国学者默顿认为“它是由文化目标和制度手段不一致所引起的反常、越轨行为，是一种结构性的崩溃”［1］。失范在宏观层面上可指社会规范系统瓦解的状态，在微观层面指社会团体或个体偏离或违反现行社会规范的行为。［2］高校被称为人类理想的家园和引路的灯塔，最应该成为社会核心价值体系的带头传播者和践行者。然而近年来各类高校招生竞争失范行为屡屡发生，本文拟以媒体关注的招生竞争失范为例探讨治理对策。

在中国的前市场经济时代，高校的独立性不甚明显，资源获得主要通过行政手段完成，加之高校入学机会稀缺，因此大规模的招生竞争失范现象实际上并不存在。随着以在校学生数、办学绩效等为考核指标的生均拨款制度逐步建立，高校的主体性日益增强，教职员工薪酬与办学效益的关联度越来越高，与此相伴的是，适龄生源在逐步萎缩。高校既有招生竞争的动力又有巨大压力。一方面，招生竞争可以激发高校自强不息、勤于创造业绩的潜能；另一方面，也可能使其走上不正当竞争的道路。不正当竞争这一违反行业公共道德的竞争，其直接后果是损害其他高校和考生的利益。更严重的是，具有精英身份的高校教师对诚信道德的轻视将使诸多社会规范面临合法性危机。从社会学上看，不正当竞争即为典型的社会失范行为。

文献检索的结果表明，已有学者对高校的经济性失范行为予以关注。如龚怡祖认为，因为高校的“公益人”和“经济人”角色的重合性，存在着公法和私法区分上的困难。现行制度忽视了对公、私边界以及相应的法律责任做出具体界定，这在客观上为高校失范且难以自拔提供了制度性条件。［3］以“高校竞争”为关键词检索，相关文献主要是从宏观上探讨高校核心竞争力的构成要素和高校竞争战略，对纵向的招生竞争监管研究鲜有人涉足。当前，我们尤其需要以鲜活的失范实例为文本来探讨其背后的深刻原因，得出有说服力的结论。针对近年来招生竞争中的乱象，社会呼吁重塑大学的价值观，教育主管部门也再三发文强调师德师风建设。将规范高校招生竞争秩序的希望建立在系统的道德建设上不无道理，但重心在于法律制度的健全。道德和法律是相互促进的，当道德失范时，通过法律制度也可以强化主体的道德律，进而重建社会的道德规范。［4］公共选择理论创始人布坎南以经济交易的视角来分析政治决策过程而得出令人耳目一新的结论。本文受其启发亦以法律经济学思维研究招生竞争行为，即将高校、报考学生、政府的相关机构分别视为供给侧的生产者（服务提供者）、消费者、市场监管者，以探究学校招生竞争失范的法律经济学根源及治理建议。

一、高校招生竞争失范的表现

目前国内高校的招生竞争大致分为两个场域：重点高校间的生源质量竞争及一般本科学校与高职院校在生源数量方面的争夺。其中，国内顶尖高校对高考状元的争夺、同城双子星高校“互掐”现象尤为引人注目，如媒体曾报道的北大清华之争、复旦和上海交大之争。本文主要以当前竞争较为激烈的H省高职院校作为研究对象。根据教育部2015年5月公布的数据显示，H省共有普通高等职业院校54所，调研发现高校招生竞争失范现象主要包括以下几个方面。

1.虚假宣传。首先是校园环境、师资等办学条件方面的虚假宣传。例如有的学校自有土地仅仅600余亩，却将校外租用的实践基地计算在内，招生网、宣传手册上赫然宣称“千亩校园、万人大学”。一些处于远郊、公交系统未覆盖的高校自称“地理位置优越、交通便利”。有的学校专任教师不足200人，故意使用专兼职教师400余人之类的含糊表述；其宣称的高级职称教师数甚至超过了一些公办本科学校。有的将一些每年以作讲座方式在校露面不超过 3次的社会名人列入专任教师名单，以吸引考生眼球。有的利用公众对知名媒体的信任，以新闻报道的方式变相做广告。有的学校将国家的普适性政策说成是自己独有的优惠政策（比如奖、助学金的覆盖率）。其次是办学成就方面的夸大宣传。有的学校通过集训少数学生（一般不超过10个）的方式在省级技能大赛中获得理想名次，以此在官网上、招生简章上自封为本专业的全省一流座次。有的将个别毕业生的优质就业（比如出国、入空乘行业）做放大报道处理，使考生及家长误以为这是普遍现象。再次是对国家招录规则的虚假宣传。比如一些办学地点在地级市的院校，其代理人通常会利用低分考生对录取程序的不了解实施精神恐吓，告知其报考省会城市的院校必然掉档。由此，在一些高中甚至出现了几乎整班报考某校的奇怪现象。

2.高额有偿招生。这实际上就是商业贿赂。我国《反不正当竞争法》第八条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”商业贿赂使诚信的竞争者处于不利境地，资源配置被扭曲，极可能出现“劣币驱逐良币”的局面。调查发现，高校通过向高中班主任或社会中介代理机构支付高额介绍费的方式获取生源，已经成为H省通行的做法。受此影响，在每年 6月填报志愿期间，一些高中开始堂而皇之地向进校做招生宣传的高校人员收取进场费。而高校按照 9月份实际入学的人头数兑现介绍费演变为招生代理群体的习惯性权利。

3.声誉诋毁行为。在实践中形成的优质社会评价是竞争者的宝贵财富，良好的声誉树立难，毁掉易。典型做法是将同行的个别问题（负面事件）做一般化宣传，降低竞争对手的社会评价；或刊登对比性广告，将竞争对手的专业排名拉低，吹嘘本校教学质量上乘。

二、高校招生竞争失范治理的必要性

法律经济学是20世纪60年代最先从美国兴起，随后在西方各国广泛传播并发展起来的一种法学流派，交易成本理论和经济人假设是其理论支柱。法律经济学家认为，在一个资源有限的社会，财富是否增加是判断行为和制度好坏的根本标准，法律的目的就是使交易成本最低化。交易成本是交易过程中发生的成本，包括：第一，必须找到交易对象。第二，谈判必须在交易双方中进行。第三，合作达成后必须得到执行。执行包括监督双方的行为和对违背行为的惩罚。依此理论，如果我们将招生与入学视为一种交易行为的话，那么政府就要认真反思：这一交易属于成功的帕累托改进吗？这一交易是否消耗了过多的资源？

高校招生竞争失范带来的危害包括有形和无形两个方面。首先是高校无形的形象损失。“大学之道，在明明德，在亲（新）民，在止于至善。”高校自身形象破坏后，如何完成“新民”的使命？笔者还发现，由于有偿招生链条的长期存在，一些高中甚至出现了班主任篡改考生志愿的违法行为。这在中部地区的H省、A省都有相关的新闻报道，可以视为高校招生竞争负外部性的延伸。其次是高校有形的经济损失。2015年底 H省 54所高职院校的在校生平均规模为9 258人，年均招生约 3 000人。据此保守估计，校均招生支出在100万元至200万元之间，全省招生宣传费总额为5 400万元至10 800万元。一些学校负债累累，甚至在无力建设满足基本办学需要的校内实训室的情况下，咬紧牙关安排此项开支。200万元相当于400个专任教师的短期培训费，或可建成10个现代化的经管类实训室。从法律经济学角度看，招生支出是沉重的交易成本，是一笔无谓的经济损失。最后是考生的损失。由于失范行为误导，考生做出了不符合其真实意愿的选择：一部分人选择了不报到或入学不久退学；另一部分人虽仍留在学校，但学习积极性不佳。这种情况在经济学上被称为交易失败。尤其是对一些高考分数本可以就读理想学校的考生来说，成本更是巨大。

三、高校招生竞争失范的法律经济学探源

1.信息不对称是根基。成功交易的重要前提是双方必须掌有对等的信息。一般来说，交易双方只有在对各种信息进行加工后才能准确表达真实意愿，如此做出的交易才符合帕累托改进原则。在市场经济时代，商品的信息供给主要有 4个渠道：一是政府提供。其包括强制性的会计、注册、备案、登记和评级制度，如酒店授星、风景区评级、纳税信用评级、餐厅卫生评级。此外政府还对处罚信息进行公示，如国家工商行政管理总局开发的“全国企业信用信息公示系统”。二是社会组织提供。如消费者协会、家具协会等对产品的评级、对企业的排名。三是由商品生产者提供。如产品说明书、性能检测报告等。四是消费者自行挖掘。H省高职领域在上述四个方面几乎都存在问题。在政府提供方面，至今没有建立官方的信息查询系统，只是在每年 4月简单公布一份具有招生资格的高校名单。经教育主管部门审核的、本应具有“要约”性质的招生章程却不包含关键信息。例如12所民办高校中只有1所公开在章程中承认性质是民办（这影响到学费标准）。对办学条件、办学水平的公开排名之类的重要工作也从未进行过。相对较为显眼的是少数学校所拥有的“国家级示范高职院校”头衔。很遗憾的是，其在社会的知名度还难以与“211”工程、“985”工程这样的牌子相提并论。在社会组织提供方面，H省并不存在高校协会之类的组织。专业教学指导委员会仅具有教学协作及联谊职能，不能在教育服务质量识别方面为考生提供便利。

考生在招生市场上竞争的“货币”主要是高考分数，其基本信息以电子档案方式对高校公开。从平等角度考虑，在考生找到满意学校前也应该有一个基于真实信息供给的比选过程。在获取全面信息较为困难时，考生可能会放弃比选，此时高校失范有了可乘之机。我们在H省就发现了这样一种现象：一些至今连学生校内住宿都不能完全解决、师资主要依靠兼职队伍支撑、教学管理水平低下的袖珍式高校，竟然也能年年完成招生计划甚至报考人数多于招生计划人数。而另一些办学条件优势明显的学校却面临招生不景气的尴尬局面。在学费由省财政厅统一核定（无法开展服务价格竞争）的前提下，学生做出了这样一种非理性的选择，其根源主要在于信息渠道不畅通。实际上，在基础教育及研究生教育阶段也存在较为激烈的招生竞争，但由于信息不对称所引发的社会问题却相对较少。这是因为前者的教育服务买家多为本地家长，后者的教育服务对象则是已经接受过四年高等教育、对特定学科比较了解的本科毕业生。故问题主要存在于高校招收异地高中毕业生这一场域。

目前考生是否有能力获得真实信息主要取决于高校的诚信态度。在此仅以对考生的满意率影响较大的校园面积为例。截止 2015年底，H 省54所高职学校的校均面积为708亩。全省低于400亩的学校有15所，其中有5所低于80亩；最小的1所面积竟然不足50亩，比该省的绝大多数高中的面积还小。通过查阅学校官方网站的学校简介和招生专网，全省校园面积低于400亩的15所学校中，有10所巧妙地直接省去了校园面积的介绍。H省教育主管部门早已意识到信息公开对促进资源优化配置的作用，要求各校在网站主页发布《高等职业教育质量年度报告》和《毕业生就业质量报告》。然而，一些失范学校除了夸夸其谈外，对真正影响考生填报志愿的核心信息依然拒绝透露。

如果能让顾客轻易感知经营者的产品差异性，经营者无需展开不正当竞争。4所位于H 省省会的公办学校，其“国家示范（骨干）高职院校”的标签比较醒目，尽管并非所有专业在全省领先，还是方便了考生的选择，大大降低了交易成本。这4所高校的实践证明了充足信息供给的必要性。

一些失范的高校也曾力图远离失范行为，通过实实在在的教学质量来获得竞争优势，但这种尝试面临巨大困难。高中可以将升学率作为教学质量的评价依据；本科学校可以用科研成果来排队；强调应用型、技能型人才培养的高职院校似乎更适合用就业率、就业质量、毕业生满意率等指标来评价，但操作起来困难重重，目前已经引发巨大争议。比如就业率的真假实际上很难核实。在高校将质量信号传递给考生的努力受挫后，竞争失范将是一种无可奈何的选择。由于合理评价机制的缺失，在社会看来，绝大多数高校所提供的教育服务是同质的。因此只要稍微增强宣传攻势，最终进校的生源规模就大不一样。

2.比较收益是滋生失范的诱因。法律经济学认为，个体做出失范行为前通常会进行成本和收益的比较：净收益越高则个体失范的刺激越大；受到惩罚的可能性越大，失范的可能性越小。根据调研，全省54所学校中，约90％的学校存在不同程度的有偿招生的问题。巨额招生回扣的问题在地级市院校和民办学校中尤为突出。招生失范近年来为何从极少数学校蔓延开来，纳什均衡理论可以对此做出解释：对博弈中的每个参与者来说，只要其他人不改变策略，他就无法改善自己的状况，最终出现个体理性导致集体非理性的“囚徒困境”局面。某一高校若不实行商业贿赂性质的有偿招生，它就极有可能失去一部分生源，此时每生的年损失为16 000元（学费收入5 000元、住宿费收入1 000元、省财政厅的生均拨款10 000元）。如此，高校倾向于以每生1 000至3 000元的标准向招生代理人支付宣传费。当然，这一收益的存在还有另外一个前提，即高校的失范行为不会招致有关部门的惩罚或考生的索赔。此外，高等教育服务和其他商品不一样的是，考生和高校是“一锤子”的交易。作为消费者的考生其实并不享有反悔权，如转学或设置类似于网络购物领域的冷静期，考生几乎没有试错的机会。若考生选择退学，将丧失就读机会，除非其愿意花费1年的时间去高三复读。由于巨大的机会成本，本文发现实践中H省只有少部分学生选择了退学。高校看准了考生的这一心理，因此加大了在志愿填报阶段的宣传工作力度。从理论上讲，经营者考虑到消费者所给予的声誉评价后应该对自身失范行为有所约束。但和基础教育阶段不一样的是，高校生源具有高度分散的特点。已上大学的学生一般难以把就读高校的负面评价反馈给高中母校的下届学生。因此，只要不出现主流新闻媒体的大规模曝光，高校的失范行为对潜在“顾客”所造成的影响实际是微不足道的。

3.法律规范缺失是关键。考察我国现行立法后发现，立法滞后也是竞争失范的重要因素。首先，调整营利性组织（主要是企业）行为的法律不能适用于高校。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第二条将经营者界定为“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。建国以来，公立高校一直被界定为以非营利为目的事业单位，继而又将后来出现的独立学院、民办高校归类为“民办非企业单位”。事实上，高校不能视为《反不正当竞争法》中的经营者。这些机构事实上也没有在工商行政管理部门领取营业执照。在出现不正当竞争行为时，工商行政管理、物价等部门自然也无从执法。同理，《消费者权益保护法》等法律也不能适用于高等教育领域。其次，高校竞争关系的调整也没有进入教育类法规的视野。高校竞争失范涉及到两类关系的调整，一是横向的高校间竞争关系，二是纵向的竞争管理关系。依照《反不正当竞争法》，经营者的合法权益受到同行的不正当竞争行为侵害时，可以向法院提起诉讼；监管部门也有权对不法经营者采取罚款、没收违法所得、责令停业整顿和吊销营业执照等措施。2015年12月，全国人大常委会对《高等教育法》进行了修改，删除了“设立高等学校不得以营利为目的”的规定，但并没有解决公立高校这类公益法人适用《反不正当竞争法》的难题，竞争关系仍未引起立法者重视。和纯粹的商业领域相比，失范高校既缺乏来自诚信高校的索赔压力，又缺乏监管部门的监督。同时，依照现行法律，利益受损的考生向失范高校索赔也难以获得法律支持。比较常见的是，教育主管部门在相关的通知中对招生纪律进行强调，这对高校并无实质性的威慑力。

四、高校招生竞争失范治理的建议

根据以上分析，高职招生领域存在巨大的交易成本。美国法律经济学家波斯纳指出，第一，在非零交易成本的场合，立法要通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本；第二，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对它来说价值最大的使用者。库伦和尤特将波斯纳的第一个结论叫规范的科斯定理：即建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易。第二个结论叫规范的霍布斯定理：建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。［5］据此，本文提出以下治理高校招生竞争失范行为的建议。

1.打通招生领域的信息渠道，降低交易成本。在信息极为发达的互联网时代，高校招生领域信息的不对称导致考生选择失误和高校巨额的不当支出。被迫加入失范行列的高等教育工作者在这一过程中面临内心挣扎。高校从某种程度上讲犹如一家影响千家万户的上市公司。从保护投资者出发，中国证监会对上市公司信息披露有非常严格的要求，高校为什么可以例外呢？2015年《高等教育法》修改的一个亮点是首度对高校的信息不对称问题做出了回应，第四十四条要求“高校建立本学校办学水平、教育质量的评价制度，公开相关信息，接受社会监督；要求教育行政部门负责组织专家或者委托第三方专业机构对高校进行评估并向社会公布结果”。这是一个重大转折。当然这一条款需要教育部等部门通过周密的工作来落实。依照规范的科斯定理，可采取以下措施来润滑交易：第一，效仿国家工商行政管理总局建立“全国高等学校综合信息查询系统”，公开的信息包括学校资产总额、校园面积、建筑面积、专业设置、历年受处罚信息、专职教师数量及职称情况等。建立这一系统，需要教育、人社、国土、财政等多个部门通力合作。本文认为，由国家负责提供考生难以获得的准确信息，并供不特定的公众重复使用，符合法律经济学的最低成本原则。这一系统建立后，教育部要在媒体上广为宣传，使每一个考生和家长熟知。第二，完善官方的评估定级制度。近年来国务院学位办公室组织的硕博士学位点评估和排名工作在社会上产生重大影响，尤其是使高校自身面临巨大的内涵式建设压力。各地教育主管部门要借鉴成功经验，对现有的本、专科专业评估方式进行改革，改变等级和结论过于模糊、优秀一大片的状况，使考生获得对校际实力差异的清晰认知。第三，支持建立非官方组织，鼓励其向社会提供信息。例如，高校协会“出炉”的专业评估与排名结果甚至比政府机关的更精确，这已经被国外实践所证明。第四，规定高校的最少信息提供任务。规范学校官网的内容，细化招生章程的内容并明确其“要约”性质。

2.增加违法高校的机会成本，遏制失范行为。霍布斯曾指出，在合作剩余的划分上很少达到足够的理性，即使在谈判没有阻碍时也是一样。法律的目标是防止强制性的风险和消除不合作的破坏性，即规范的霍布斯定理认为仅仅润滑交易是不够的，还必须由政府出手，重新配置权利与义务。［6］其基本思路是以他方权利的设置来提高高校失范行为的成本。具体包括四个方面：第一，明确政府主管部门作为竞争秩序维持者的职责，对失范者给予行政处罚，可以采取警告、罚款、没收违法所得、削减招生规模等措施。第二，适当扩充作为消费者的学生的权利。一直以来，我们是将学生作为行政相对人看待的，学生的消费者权益长期湮没在行政管理权中。这与我国法治观和人权观滞后有很大关系。立法要赋予学生知情权和遭受损害的赔偿请求权，高校必须承担提供最少限度信息的义务。对于学校宣传存在重大不实的，学生获得赔偿后可以选择转学，教育行政部门应通过转学制度保障其受教育权，以解除其维权的后顾之忧。要适当放宽入学后的转学条件，实施在校生总数一定比例范围内的无理由转学制度。这类似于有形商品领域的“退货权”，将使高校面临巨大压力。第三，从高校的主体身份出发，明确其享有公平竞争权。只有通过公平竞争，市场资源才能得到合理配置，社会经济也才能协调发展。对破坏公平竞争的高校，主管部门要予以制裁。主管部门无视竞争失范行为的，高校可以以“不作为”为由提起行政诉讼。立法同时也要明确，利益受损的高校有权对失范者提起民事诉讼。第四，明确社会中间层的治理参与权。社会中间层是连接市场竞争主体与监管机关的纽带，其快速崛起被认为是对政府和市场双重失灵的一种反映，以填补两者在功能上的空白。［7］因此，我国《高等教育法》应承认“高校协会”之类组织的法律地位。作为组织化利益的代表，高校协会一方面应享有对失范成员的公开谴责权，另一方面对严重失范者可以提起公益诉讼。因为一部分高校的竞争失范行为对另一部分高校而言，在某些情况下可能只是间接的利害冲突关系，从法理上只能通过公益诉讼模式来进行处理，而高校协会就是最有资格提起公益诉讼的主体。

3.尽快完善相关立法。从应然角度看，《高等教育法》是一部综合法，包含行政法、经济法和民法方面的规范。遗憾的是，新修订的《高等教育法》依然坚持了行政法的思维，主要关注点在于政府与高校、高校与学生之间传统的行政管理关系，新型的高校间竞争管理关系仍未进入视野。本文建议在《高等教育法》中对各方主体基于竞争关系（不仅仅是招生竞争）产生的权利与义务予以明确。重点确认政府主管部门的职责，即保护公平竞争，预防、制止和制裁不正当竞争。教育行政部门具有这样的优势，但前提是真正实现高校治理结构上的“管办分离”，避免既当裁判员又当运动员的尴尬。比如，H省有4所高职院校被列为厅直属单位，另50所学校为其他省直部门或市政府主管。教育厅在面对下属单位的失范行为时，如何公正执法？故而，既要强调政府对竞争的监管，也要重视行业自律机制的作用，以实现双管齐下。

［1］［美］罗伯特.K.默顿：社会理论和社会结构［M］.唐少杰，齐心等，译.南京：译林出版社，2008：79.

［2］郭星华，周延东.规则僭越：转型期的社会失范［J］.探索与争鸣.2013（2）:60-63.

［3］龚怡祖.高校经济性行为失范的后果、原因及法制回应——“双界性”法人滥权的分析视角［J］.中国地质大学学报（社会科学版）.2008（3）：46-50.

［4］王玉荣，唐忠宝.中国社会转型背景下道德规范重建问题探析［J］.理论月刊，2013（2）:35-40.

［5］［美］萨维尔.法律的经济分析［M］.柯华庆，译.北京：中国政法大学出版社，2009：16-17.

［6］［美］考特，尤伦.法和经济学［M］.史晋川，董雪兵，等译.上海：格致出版社，2010：84-85.

［7］吕忠梅，陈虹.经济法［M］.北京：法律出版社，2008：190.

（责任编辑于小艳）

The Law and Economics Analysis on Anomie in College Admissions Competition

HU Chenghua

Anomie in college admissions competition is the product of specific background，whose forms include misleading propagand，high paid for admission，damaging the reputation of others.Anomie causes great transaction costs，so the government should undertake governance.The causes of the anomie include information asymmetry，comparative gain from the prisoner's dilemma，the lack of competition law.Following the Coase Theorem and Hobbes Theorem on the law and economics，it is necessary to perfect relevant legislation as soon as possible，to dredge the channel for information transmission in college admissions，to increase colleges' opportunity cost of illegal behavior，so the anomie behavior can be contained.

college admissions；anomie in competition；competition regulation；law and economics

G647

A

2095-6762（2016）03-0074-06

2016-04-01

胡成华，长江工程职业技术学院管理系讲师，博士（湖北武汉，430212）