文化安全视域下我国“非遗”资源保护与开发的法律原则探析

2016-03-01曾钰诚刘叶生

襄阳职业技术学院学报 2016年6期

曾钰诚，刘叶生

（1.广西民族大学法学院，南宁 530006；2.永州市中级人民法院，湖南永州 425000）

一、界定：文化安全的概念

经济全球化时代的到来，一方面加强了国家之间的经济、文化、科研、教育等领域的合作与联系；另一方面国家在相互交流过程中，部分国家的文化传统、理念、信仰、制度不可避免受到外域文化的冲击。如何保证在经济全球化的大背景下，以“非遗”为核心传统文化免受外界因素影响、外来文化干预，保持其独有的特色传承与发展，是每一个国家所必须面对并解决的时代课题。

早在1992年，联合国开发计划署在其《人类发展报告》之中首次将文化安全上升到人类社会的基本权利的高度。[1]理论界对文化安全的概念的探讨从未停歇，学者们试图从不同角度着手发掘文化安全的定义。叶金宝先生从文化内涵的视角出发,认为文化就是中华民族的价值系统，是中国特色社会主义文化。所谓文化安全就是指文化建设中民族文化健全自身功能、机制的能力和防范风险、化解风险的能力。[2]王公龙先生提出，文化安全其实主要是应对当前国际关系中,文化霸权损害其他国家尤其是发展中国家文化主权这一事实。[3]李金奇教授认为文化安全的概念存在广义与狭义的分别，在广义范围内，文化安全是指文化主体认同、尊重和保护其固有的生存权利与文化成果；在狭义范围内,文化安全与国家利益是密不可分的，是对国家利益和文化主权的维护。[4]基于对上述观点的分析与提炼，笔者认为文化安全是文化主体对于其生存权利和文化成果的认同、尊重与保护，以及在国家间交流过程中传统特质性文化抵御其他外来文化的损害、冲击或者威胁本国文化原真性、完整性以及存续性发展与保护。“非遗”作为我国传统文化的重要构成要素，“非遗”资源的安全也是文化安全的重要组成部分，因此实现我国“非遗”资源的保护与开发也就是捍卫我国文化安全。

二、困局：能否走出“非遗”资源流失的泥潭

“非遗”资源保护与开发，是目前学术界重点研究与关注的话题。当下，针对“非遗”保护议题的探讨屡屡见诸报端，“‘非遗’保护”一时间成为热门词汇。借着这股热潮，各学科知名学者从不同专业、不同学科、不同视角通过各种方式发表自己的见解，见仁见智。事实上早在20世纪50年代，国外部分国家就已经开展了针对本国“非遗”资源保护的实践。例如阿根廷、印度、巴西等民族文化资源丰富的发展中国家，率先通过制定一系列政策法规用以保护本国“非遗”资源。1972年，联合国教科文组织（UNESCO）通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，但在当时，只有民间文学艺术受到了重点关注。[5]迈入21世纪后，经过多番协商与沟通，终于诞生了一项针对“非遗”资源保护里程碑式的成果——《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）正式获得通过，这也极大地推动了“非遗”资源世界范围内的保护。各国也以此为契机，纷纷制定保护本国“非遗”资源的法律法规。①

我国是一个地域广阔、民族众多、文化传统多元的国家，“非遗”资源丰富。“非遗”资源是我国民间传统文化资源的有机组成部分，从保护民族文化多样性的角度出发，我国对民族“非遗”资源的保护与开发具有内生性需求。②但由于我国民众“文化自觉”较晚，2000年之前尚没有形成“非遗”资源的保护意识。与之相对应的是，“非遗”资源较少的西方发达国家却逐步认识到“非遗”所具有的潜在开发价值，将之视为具有开发潜力的知识储备与创意来源，能够创造巨大的物质经济财富。然而总体上，西方社会占主导的声音是将其视为处于“公共领域”的信息，任何人都可以自由获取和无偿使用。[6]在这种理念的指引与刺激下，西方发达国家加速了对我国“非遗”资源的盗用步伐，肆无忌惮地掠夺我国“非遗”资源。非物质文化遗产自身潜藏着巨大的价值，是不可再生的无形资源。价值可细分为经济价值与精神价值，非物质文化遗产是两者的统一体。就其经济价值而言，非物质文化遗产蕴含着巨大商机。例如，美国迪斯尼动画片公司拍摄的，改编自中国耳熟能详的民间传统故事“木兰从军”的《花木兰》，一经上映就席卷全球各大票房，引发强烈反响，好评如潮，为影视公司带来了20亿美元的票房收入。[7]要知道这仅是一部低成本的动画片，能够获得如此高的票房，很大程度归功于我国“非遗”自身的魅力与经济价值。社会不断发展，人们的眼光也愈发挑剔，电影剧本创作的角度和空间越来越小。因此，创作者乐于从博大精深、复杂多样的“非遗”中寻找创作灵感，例如《变形金刚》、《功夫熊猫》、《功夫之王》等都包含有大量中国元素。但是，在西方发达国家利用政治、经济等强硬手段，大肆掠夺我国“非遗”资源，创造巨大文化价值财富的同时，并没有征求“非遗”权利人传统社区、社群、族群的同意，向“非遗”权利人支付资源使用报酬，也没有征得作为“非遗”资源主权国的中国的同意。在网络信息技术日益发达的今天，像这样未经授权、直接盗用我国“非遗”资源的案例层出不穷，这也凸显了我国法律保护的缺位与文化安全体系的缺失。其次，内外不同文化正逐步影响、侵蚀“非遗”主体的生存权利、生活方式与文化成果，使我国“非遗”不断杂糅其他族群、地域的文化理念，不断发生变异，逐渐丧失其原真性。

三、破局：我国“非遗”资源保护与开发法律原则的确立

（一）国家主权原则

国家主权原则（national sovereignty）是指国家对其领域范围内的“非遗”资源享有管辖权，任何国家、国际组织、个人都不得未经主权国同意而擅自发掘“非遗”资源。1992年联合国各成员国成功缔结《生物多样化公约》（Convention on Biological Diversity），其中最为重要的内容是确立了保护地球生物资源多样性的法律原则，国家主权原则应运而生。《生物多样化公约》明确了主权国对其领域范围内的生物遗传资源所享有的主权，这种改变以往“非遗”资源处于公共领域，是人类共同文化财富可以任意取用的落伍观念，不得不说是一个进步。《公约》通过正式条文确立了国家对其领土范围内所享有的“非遗”资源应尽保护义务，其中《公约》第11条规定，缔约国需要采取必要措施保护其领土上的“非遗”资源。在“非遗”资源保护领域贯彻国家主权原则是为了防止西方发达国家文化霸权的侵入，避免外国或者相关国际组织对我国“非遗”资源的肆意掠夺和无偿使用的不公正情形的出现。具体表现为外国主体或者国际组织对我国“非遗”资源进行商业开发，须事前征得我国“非遗”主管部门的同意，在获得批准同意的基础上依照我国法律进行有序开发，遏制不合理、不公正、随意开发我国“非遗”资源的乱象。

（二）知情同意原则

知情同意原则（pre informed consent）实质上是确保我国“非遗”资源的权利主体的知情权得以实现，即外国、国际组织或者我国商业开发机构、组织在对我国“非遗”资源进行开发与利用之前，在征得我国“非遗”主管部门同意的基础上，还需取得我国“非遗”权利主体的知情同意。如果未经同意随意获取、开发、利用“非遗”资源，行为本身是非法的，对权利主体而言是不公正的，应予制止。该原则是《生物多样化公约》所确立的保护生物遗传资源多样性的三大基本原则之一。但凡对我国“非遗”资源进行生产化利用或效益性开发，均需取得我国“非遗”资源的权利主体族群、社区或者社群的同意。“非遗”资源具有战略价值，在我国建设文化强国的战略部署中意义重大。因此，国家主权原则是知情同意原则得以贯彻的前提与基础，国家有义务保护、保存、发展“非遗”资源，也有义务避免外国或相关国际组织掠夺、损害、威胁我国“非遗”的正在发展与传承。在违背我国国家利益与损害“非遗”权利主体的合法权益的前提下，为了防止损害的进一步扩张，任何国家、组织或者个人都不得对我国“非遗”资源进行开发和利用。《公约》第1条即明确了“非遗”资源的开发要尊重有关族群、社区、社群的主体意志，是否允许相关国家、国家组织或者我国商业开发主体对其所有的“非遗”资源进行开发决定权在相关族群、社群、社区手中。

（三）利益分享原则

利益分享原则（benefit sharing）是指在“非遗”资源的开发利用过程中，将公平合理的精神与理念贯穿其中，在资源开发者与资源权利人之间分配开发和利用“非遗”资源所获得惠益的原则。有的学者称之为“惠益共享”原则，但两者内在含义并无二致。[8]利益分享原则包含两大基本目的：其一，维护人类、国家、社会的普遍共同利益，促进人类循环可持续发展；其二，保护“非遗”创作者、传承人的权益。显然，在目前的条件下，维护人类普遍共同利益的价值目标要更为迫切与重要。《公约》在序言部分开宗明义地指出，应该“承认各社区，尤其是原住民、各群体，有时是个人，在‘非遗’的生产、保护、延续和再创造方面发挥着重要的作用，从而为丰富文化多样性和人类创造性做出贡献”。相关国家、国际组织或者本国商业开发企业通过发掘我国“非遗”资源，激发“非遗”价值潜力获取高额收益或者回报的同时，应该将收益的一部分回馈给我国“非遗”的权利主体，以求相关“非遗”能够得到较好的保护与发展。对我国“非遗”资源发掘的过程，实际上是站在前人肩膀上创新的过程，正是因为“非遗”权利主体的创造性智力活动与“非遗”传承人的继承发展，才能使我们现在享受“非遗”所带给我们的精神震撼、视觉冲击、创作灵感等真切感受。为了使我国“非遗”资源摆脱逐渐流失的窘境，必须坚持“利益分享”原则，尊重、敬畏、感激前人为我国乃至世界文化多样性与创造性所付出的努力。通过对我国“非遗”资源的利用所创造的价值与收益，应当与“非遗”资源的权利主体进行分享，这既是对前人智力成果与付出的尊重，也是“非遗”资源可循环利用的关键。因此，域外相关国家、国际组织以及我国商业开发机构在对我国“非遗”资源进行商业运作过程中，必须坚持利益分享的法律原则，依照公平合理的理念在开发者、权利主体、社会三者之间分配“非遗”资源商业开发、利用所获得的惠益，寻求各方利益的平衡

（四）共同商定原则

随着时间的发展，人们的认识不断深化，部分学者发现《生物多样化公约》第15条第4款“按照共同商定的条件进行惠益分享”实际包含了两层意思，即必须要在“共同商定”的条件下进行“惠益分享”。③因此又从中提炼出一个新的法律原则，即共同商定原则（common agreement）。在随后制定的《波恩准则》（Bonn Guidelines）第1条中，再一次体现与明确了共同商定原则。④事先知情同意是共同商定原则的前提与基础，“非遗”资源的开发者、使用人、利用人只有在征得“非遗”资源所有权人的授意下才能进行商定。“非遗”资源虽属于国家的文化战略资源，具有重要价值与意义，国家有义务保护本国“非遗”资源不受掠夺与侵害，但我们仔细分析“非遗”的性质，不难发现，“非遗”具有私权属性，是一种无形智力财产。在学术界，“非遗”的权利归属于相关的族群、社群、社区并无争议。因此，既然“非遗”具有私权属性，所有权归属于特定的社群，那在对我国“非遗”资源的保护与开发过程中，开发主体需尊重意思自治，在各方商定的基础上进行。对“非遗”资源的开发内容、开发范围、使用期限、利益分配、注意事项等内容与“非遗”资源的权利主体进行约定，共同商定各主体之间的权利义务，以保证开发的有序进行和“非遗”资源的可持续利用。

（五）原真性原则

“非遗”的原真性（也称真实性）是文化多样性的基础，一种“非遗”如若失去了自身存在与发展的特色，丢掉了自己所赖以生存的与其他“非遗”相区别的原形，这样的“非遗”也就必然丧失其存在的理由和价值。[9]作为文化多样性的重要组成部分，我国“非遗”能否保有其存在与发展的原真性特色与差异性存在，影响着我国文化多样性的保护与发展。原真性这一概念最早出现于《威尼斯宪章》（Venice Charter,1964），当时该概念主要适用于意大利文物古迹的修缮，之后在1994年发布的《奈良文件》（Nara Document）中得到明确阐释。《奈良文件》中明确指出，有关“真实性”详细信息的获得和利用，需要充分了解某项具体文化遗产独特的艺术、历史、社会和科学层面的价值。世界遗产委员会明确提出，任何国家都有责任和义务真实、全面、完整地保存、保护并延续文化遗产的历史传统与价值，不能以今人臆想或者妄加猜测、虚构等方式利用文化遗产资源。[10]

域外相关国家、国际组织或者个人利用我国“非遗”资源进行文艺创作、加工、改编等行为时必须坚持原真性原则，尊重我国“非遗”创作者、传承人的智力劳动，了解“非遗”产生的历史渊源与传统，体味“非遗”生存与发展、保护与传承的土壤及其社会环境。不得扭曲、嘲讽“非遗”所代表的传统文化与价值取向，不得将域外文化和价值观强行植入“非遗”作品之中，忽视“非遗”所产生的历史传统与价值根源。譬如，美国影视公司以我国民间传说故事“木兰从军”为蓝本，改编拍摄了《花木兰》的电影作品。在对我国民间传统故事“木兰从军”的改编摄制过程中，编剧、导演必须尊重、领会故事发生的背景及背后所蕴含的中国“孝道”的传统文化，以此为前提，在改编的过程中可以适当加入美国的文化元素，以符合美国等西方国家观众的观影趣味。但这一系列的改编行为与域外国家文化元素的植入都以尊重我国的传统文化背景为基础，必须将我国的“非遗”资源原汁原味地展现在各国观众的面前。事实上，如果不尊重“非遗”所产生的文化土壤，滥用“非遗”资源，肆意对“非遗”作品进行修改，添加格格不入的情节或者篡改实质性内容，将“非遗”作品搞得面目全非、难辨真假等，这些行为使“非遗”失去了原真性，远离了民间传统与生存的土壤，已经难以算作是严格意义上的“非遗”了。

注释：

①2003年10月17日，UNESCO在巴黎举行的第32届大会上正式通过了《保护非物质文化遗产公约》。我国于2004年8月被正式批准加入“公约”，并于2011年颁行了《非物质文化遗产法》。

②从20世纪50年代起，我国对各少数民族的民间文化予以搜集和记录，汇编出版了《国家民委民族问题五种丛书》等资料。

③《生物多样化公约》第15条第4款规定：“获取得到遗传资源提供国批准后，应按照共同商定的条件进行惠益分享”。

④《波恩准则》第1条规定：“本准则可作为参考，用以编制和草拟关于获取与惠益分享的内容，以及按照相互商定的关于获取和惠益分享的条件拟定合同或做出其他安排”。

［1］梁永康，郑向敏.文化安全视角下的人文旅游资源安全问题研究[J].科技广场，2010（6）：199-201.

［2］叶金宝.文化安全及其实现途径[J].学术研究，2008（8）：23-24.

［3］王公龙.文化主权与文化安全[J].探索与争鸣,2001（9）：37-39.

［4］李金齐.文化安全释义[J].思想战线，2007（3）：99-102

［5］李墨丝.非物质文化遗产保护国际法制研究[M].北京：法律出版社，2010：4.

［6］齐爱民.保护非物质文化遗产的基本法律问题[J].电子知识产权,2007（5）：22-25.

［7］肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析[J].河北法学,2010（5）：100-104.