非全日制用工，究竟谁说了算？

2016-02-28刘业林

工会信息 2016年34期

关键词：非全日制全日制合同法

◎ 刘业林

非全日制用工，究竟谁说了算？

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案情简介

2011年8月，职工王某经人介绍到某小学食堂工作，负责全校师生员工的午餐。双方口头约定，王某是学校的非全日制用工，上午8时上班，下午2时就可以离校，双休日正常休息；工资按月发放；与学校职工一样享有寒暑假，工资照发。2013年6月，学校决定从9月份起参加全市教育系统的午餐配送，不再自己办食堂。2013年暑假前，学校通知王某，从下学期起，学校食堂解散，也无法再聘用王某，并主动询问王某还有啥困难。王某说，自己也没啥要求，只是希望学校能帮自己补缴社会保险、支付经济补偿金。学校解释说，当初聘用他时，口头约定双方是非全日制用工，按照法律规定，学校可以随时解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。王某感到学校说的似乎有点道理，但又心有不甘，担心受骗，就找到当地的市总工会来问个究竟。那么，非全日制用工，学校和王某的口头约定是否有效呢？

案例解析

本案的争议焦点在于，王某的非全日制用工究竟谁说了算？

随着市场经济的发展，我国劳动用工形式在逐渐走向多样化，尤其是以小时工为主要形式的非全日制就业形式发展迅猛，成为扩大就业的重要渠道。但与此同时，少数用人单位故意混淆是非，利用非全日制用工的名义和幌子，侵害劳动者的合法权益。劳动者依法维权的关键，在于迅速、有效判断是否非全日制用工。

一、非全日制用工的特点。

与全日制用工相比，非全日制用工突破了传统的全日制用工模式，至少具有“四化”的用工特点：一是用工协议口头化。用人单位与劳动者可以不订立书面劳动合同，职工的权利义务以及用人单位对职工的要求，可以口头约定；二是关系终止无因化。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；三是解除合同无偿化。非全日制用工中，所有解除劳动合同的行为，不管出于什么原因，不管用人单位或者劳动者有无过错，用人单位都不需要支付经济补偿金；四是社保缴纳简单化。除了工伤保险，养老、医疗、失业、生育等其它社会保险费，用人单位不需为劳动者缴纳。

以上的“四化”特点，仅仅是非全日制用工的表象特征，它们必须依附非全日制用工的实体形式而存在。

二、非全日制用工与全日制用工的主要区别。

依据《劳动合同法》，全日制用工和非全日制用工的区别主要有以下几个方面：

1．工作时间不同。全日制用工一般实行每天工作不超过8小时，每周不超过40小时的标准工时制度。非全日制用工一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。

2．非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，用人单位和劳动者应当订立书面劳动合同。

3．非全日制用工的劳动关系可以随时终止，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同，用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿。

4．从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。

5．非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和3个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。

6．非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。

三、如何认定非全日制用工？

非全日制用工的本质特征，应该是关于最高工时标准的限制。依据《劳动合同法》，判断是否非全日制用工，采用的是每日工作时间结合每周累计工作时间的判断方法，即劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，同时每周工作时间累计不超过24小时。这是非全日制用工的最显著判断依据。

由此可以看出，非全日制用工的认定，主要由每日、每周的累计工作时长而确定。每日工作时间超过4小时，或者每周工作时间累计超过24小时的，将构成全日制用工，而不是用人单位自认为的非全日制用工，用人单位需要承担相应的法定义务。

本案中，虽然学校一直把王某视为非全日制用工，并作口头约定，但实际上是学校错误地理解了法律关于非全日制用工的有关规定。王某每天工作时间从上午8时到下午2时，每周工作5天，每天工作时间6小时和每周工作时间30小时，都超过了非全日制用工每天工作时间不超过4小时和每周累计工作时间不超过24小时的规定，因此，王某的用工不属于非全日制用工。经过当地市总工会的协调，王某所在学校认识到自己的错误，同意依法支付王某两个月的经济补偿金，并为他办理近两年的社会保险费补缴和转移手续。王某对此处理结果十分满意。