“以房抵债”与抵销预约——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释

章晓英



“以房抵债”与抵销预约
——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释

章晓英

摘要：就“以房抵债”(类型二)的性质及效力问题，最高院先后以公报案例和司法解释的形式作出说明。在朱俊芳案中，最高院试图肯定以房抵债协议的效力，但其提出的《商品房买卖合同》与《借款协议》“并立又有联系”的解释方案并不契合当事人的意思表示。当事人实际上约定《商品房买卖合同》附停止条件，且作成抵销预约。再者，鉴于该案不存在抵押或质押，最高院亦无需考察《借款协议》中的“以房抵债”约定是否属于流押条款。至于法院应如何处理“以房抵债”条款，是依法释[2015]18号第24条课以债权人“强制清算义务”，还是直接执行该条款，抑或其他方案，仍有待今后审判实践的积累和法理的进一步分析。

关键词：以房抵债；债权性担保；抵销预约；流押条款

一、问题提出

实践中经常出现“以房抵债”现象，*本文不讨论通过以房抵债协议来规避税收、限购或限贷等相关房地产政策法律的情况(参见最高人民法院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》法明传[2013]359号)。即出借人为保证债权的实现，与借款人签订房屋买卖合同，一旦借款人未能按期偿还本息，出借人便要求行使“已过户”房屋的所有权(类型一)，或者要求“出卖人”履行移转房屋所有权的义务(类型二)。

对于类型一，法院倾向于以“让与担保”作为裁判依据，但鉴于让与担保本身具有争议性，*让与担保是否违反物权法定原则，是否属于流押条款，是否具有物权效力，以及债权人基于让与担保能否取得担保标的物所有权等问题困扰着学术和实务界。各法院裁判的结果并不相同。*如袁成军与郑希文房屋买卖合同案(河南省郑州市中级人民法院(2010)郑民三终字第714号)；何春霖与罗开明等房屋买卖合同纠纷上诉案(四川省成都市中级人民法院(2008)成民终字第2318号)。未经特别说明，本文案例均出自北大法宝案例数据库。至于类型二，法院一般认为，债权人不得向债务人请求移转房屋所有权：

1.在“以房抵债”案件中，当事人之间不存在房屋买卖关系，故债权人不得依买卖合同请求移转房屋所有权。

法院通常从合同标的物是否有违常理、合同权利义务是否对等，以及合同履行方式是否符合交易习惯等方面，来甄别“以房抵债”与一般的房屋买卖。*张荣华：《名为房屋买卖实为借款担保的认定——重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案》，载《人民法院报》2014年9月11日。例如，在李桂允诉惠亚军等民间借贷案*江苏省邳州市人民法院(2009)邳民一初字第1077号。中，法院认为，当事人约定“…在租赁期满(债务人)付清租金并退还买房款后，…买卖合同失效”，表明该合同名为房屋买卖实为借贷，故不支持债权人请求履行房屋买卖合同的诉讼请求。

2.“以房抵债”约定因违反流押禁令而无效，因此，债权人亦不得依担保关系请求债务人移转房屋所有权。

以广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案*最高人民法院(2013)民提字第135号。为例，最高院认为，当事人签订《商品房买卖合同》并备案的行为，虽“不导致抵押权的成立，但足以在当事人之间成立一种非典型担保。”“既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流押的原则，(债权人)请求直接取得商铺所有权的主张违反《物权法》有关禁止流押的规定，不予支持。”

“以房抵债”系一个有争议的疑难问题。此类案件的正确处理，不仅关系到当事人的利益，而且还关系到法院裁判的统一。故除(2013)民提字第135号外，最高院亦分别以公报案例和司法解释的方式对“以房抵债”(类型二)的性质及效力予以说明。有趣的是，最高院的立场一变再变。鉴于公报案例的代表性及其“承上启下”的地位，本文拟特别分析《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》(2014年第12期)(以下简称本案)，并进一步思考如何在现行法律体系下继续承认或者限制“以房抵债”的效力，*下文所讨论的“以房抵债”，仅指类型二。以呈现法律和商事交易之间的互动与影响。

二、本案事实、判决结果与判决理由

(一)基本案情

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额为1035.4554万元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺(与朱俊芳购买的商铺为同一标的)以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票(以下简称“条款一”)；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等(以下简称“条款二”)。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放1100万元借款，嘉和泰公司出具收据。

2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还借款。朱俊芳向法院起诉，要求确认其与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，并判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

一审法院认为，双方签订的十四份《商品房买卖合同》意思表示真实，并依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。双方在后签订的《借款协议》，为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。二审法院维持原判。

再审法院(山西高院)认为，双方是民间借贷而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容；《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。故撤销一审和二审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳不服，向最高院申请再审，请求确认买卖合同关系有效，并判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。理由为：1.双方签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效；2.《借款协议》是对买卖合同履行设定解除条件，解除条件未成就，嘉和泰公司应继续履行《商品房买卖合同》。

嘉和泰公司辩称：1.嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示；2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，无效。

(二)争点

当事人之间法律关系的性质及效力。

该焦点又细分为两个具体问题：第一，朱俊芳与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系，还是民间借贷关系；第二，《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

(三)判决结果及判决理由

判决结果：撤销再审判决；维持二审判决。

判决理由：

1.根据《合同法》第32条和第44条第1款，《商品房买卖合同》和《借款协议》均成立并生效，当事人之间同时成立商品房买卖和民间借贷两个法律关系；并且《商品房买卖合同》与《借款协议》相互联系：两者涉及同一笔款项，前者为后者提供担保，后者为前者的履行附设解除条件。

2.《借款协议》上述约定，不违反禁止流押规定。理由如下：第一，朱俊芳不能直接依该约定取得商铺所有权，而只能通过履行《商品房买卖合同》来实现。第二，嘉和泰公司享有主动性，其对于是履行《商品房买卖合同》，还是《借款协议》具有选择性；其亦可以“订立合同时显失公平”为由请求撤销商品房买卖合同。

三、现行法律、学说状况

(一)学者见解

1. 关于“以房抵债”的性质及效力，学界主要有以下三种观点：

(1)后让与担保。该观点认为，“以房抵债”构成非典型担保物权，因与让与担保最为近似，可被称为“后让与担保”。即债务人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行；若债务人不能清偿债务，则须将担保标的物的所有权移转给债权人，债权人负强制清算义务。该种担保可被习惯法所确认，故不违反物权法定原则。*杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。

(2)未经登记的未来物上的抵押权。但亦有观点主张，“后让与担保”就是让与担保，担保物让与时间之先后，不影响法律关系的属性。又鉴于在我国《物权法》上，让与担保已被纳入“抵押权”的范畴，因此，“后让与担保”的本质实为抵押权。准确来说，是一个“未经登记”的未来物上的抵押权。后让与担保既无登记，当无登记所能产生的警示作用和排序作用，但这不影响其担保作用，即债权人得依房屋买卖合同请求移转担保物的所有权，以其变价或折价冲抵债务。*董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。

(3)代物清偿预约。该观点主张，房屋买卖合同名为买卖，实为清偿期前的代物清偿预约。其外形买卖合同系无效的通谋虚伪表示，而作为隐藏行为的代物清偿预约则因违反法律规定而无效，盖流押条款的本质就是以债务不履行为条件的代物清偿预约，《物权法》禁止流押即在禁止代物清偿预约。*高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法(应用)》2014年第23期。

2. 简要评析

同司法实践一样，上述学说亦主要是从担保关系角度来分析“以房抵债”。其中，“后让与担保”与“抵押权”观点，大同小异。其皆以让与担保为跳板来论证“以房抵债”构成“担保物权”，并且主张该“担保物权”的内容为债权人得请求取得房屋所有权，但负清算义务。但需指出的是，如前所述，让与担保本身便极具争议性。而且，比较“后让与担保”与让与担保，两者亦是异大于同：*陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。(1)在“后让与担保”中，必须肯定当事人之间存在买卖合同关系，进而通过履行买卖合同来满足债权人的债权；而在让与担保场合，当事人之间不存在买卖关系。(2)在让与担保中，当事人通过标的物的让与(尽管并非终局意义上)来发挥其特定的担保功能；但在“后让与担保”中，当事人之间并不存在任何形成物权关系的公示方式，债权人的请求权并不能对抗第三人。*同前引〔8〕杨立新文；同〔9〕董学立文。因此，所谓“后让与担保”概念，实值商榷。

至于“代物清偿预约”观点，则以房屋买卖合同系通谋虚伪表示，其隐藏行为即代物清偿预约违反流押禁令为由，直接否定债权人得请求移转房屋所有权。实务中，亦不乏以通谋虚伪表示法理来否定房屋买卖关系的案例，如前述李桂允诉惠亚军等民间借贷案。但需指出的是，在“以房抵债”案件中，当事人的真实意图并非使买卖合同不生效力，相反，其在于(通过)实现买卖合同的效果，来达到保障借款债权的目的。这与通谋虚伪行为中当事人之间故意为不符真意的表示而欠缺效果意思之情形明显不同。*同前引〔11〕。其次，该观点主张代物清偿预约无效，亦与司法实务和通说相冲突。*肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期；周江洪：《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》，载《交大法学》2013年第1期。

(二)法释[2015]18号第24条

最高院于2015年6月23日通过的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》则似乎是借鉴了“后让与担保”理论。*杜万华：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第414页。但与之不同的是，该解释在诉讼程序上采取了一种“分阶段处理”的方式，且规定债权人仅得以拍卖房屋的方式受偿。具言之，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉(第一款)。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。(第二款)。”

其“立法理由”谓：此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系，出借人若撇开主合同而要求直接履行作为从合同的买卖合同，则是颠倒了主从合同关系，因此，法院应当按照民间借贷法律关系审理双方之间的纠纷；至于出借人得请求拍卖买卖合同标的物，以及借款人或者出借人得请求拍卖价款与本息之间的差额，则是体现了公平原则。*《最高人民法院负责人就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》，北大法宝。

四、评析

对照在先的审判实践及学说，本案“有所损益”，主要表现在：(1)从判决结果来看，最高院支持债权人请求移转房屋所有权的诉讼请求。(2)从判决理由来看，第一，最高院主张，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》“并立又有联系”；第二，最高院以房屋所有权取得依据和债务人主动性为参考标准(或因素)，认定“以房抵债”约定未违反流押禁令。简言之，在本案中，最高院认为，为鼓励交易以及维护诚实信用原则，应当尽可能尊重当事人的意志，维护合同的效力。*同前引〔15〕，第411页。

(一)《商品房买卖合同》与《借款协议》“并立又有联系”？

本案当事人先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》。从《借款协议》“条款一”和“条款二”的内容来看，案涉《商品房买卖合同》绝非正常的买卖合同，而是借款人为使出借人宽心而特别签订的。那么，此种经济上的目的或者动机，是否会影响法律关系的定性呢？

对此，最高院采否定见解，主张《商品房买卖合同》与《借款协议》均成立并生效，当事人除民间借贷法律关系外，亦设立商品房买卖法律关系。但另一方面，其又指出，两协议属并立又有联系的两个合同，即两者涉及同一笔款项，前者为后者提供担保，后者为前者的履行附设解除条件。

1. 《商品房买卖合同》虽成立，但附停止条件

如前所述，从当事人的真意来看，《商品房买卖合同》并非“通谋虚伪表示”。从实践效果来看，认定当事人之间仅存在借贷关系，亦可能促成债务人违反诚信的行为。*同前引〔11〕。因此，笔者赞同最高院的结论，即除《借款协议》外，《商品房买卖合同》亦成立。但有疑问的是，此时该如何理解“条款二”？

最高院将其解读为“《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件”。但仔细揣摩“条款二”，我们可以发现：在借款到期，且嘉和泰公司不能还清借款之前，朱俊芳不得请求嘉和泰公司履行移转房屋所有权的义务。这一点显得有些吊诡，即在《商品房买卖合同》已生效且解除条件未成就的情形下，何以买受人不能请求出卖人移转房屋所有权？

有学者对最高院的结论进行修正，主张当事人既对买卖合同附设了解除条件，同时又对出卖人交付房屋的义务附设了停止条件。*同前引〔11〕。对此，笔者表示不赞同。理由为：(1)我国现行民法并未规定附条件的条款；*《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第150条规定条款可以附条件。(2)即便依私法自治承认当事人得就法律行为部分条款(出卖人移转房屋所有权义务)附条件，亦难以解释本案出卖人在“尘埃落定”——因不能如期还款而须移转商铺所有权——之前，不得请求买受人支付价款的事实。(3)如果买卖合同当事人皆不得请求对方履行其债务，那么，案涉《商品房买卖合同》与其说是附解除条件，不如说是附停止条件。即只有当嘉和泰公司无法如期还款时，《商品房买卖合同》才生效。

2. “同一笔款项”意义不明

最高院主张，两协议涉及同一笔款项。有疑问的是，本案共出现三笔数额，即朱俊芳持有的不动产发票数额(1035.4554万元)，收据数额(1100万元)，以及嘉和泰公司实际收到的数额(1023万元)，最高院所谓“同一笔款项”系指何者？

笔者以为，本案虽出现三笔不同数额，但实际上朱俊芳只支出了1023万元。根据当事人的陈述，该款项应定性为借款。嘉和泰公司在收到该笔借款后，向朱俊芳出具了收据，金额为《借款协议》所载之借款数额即1100万元。根据《合同法》第200条(及法释[2015]18号第27条)，出借人预先在本金中扣除利息的，法院应将实际出借数额即1023万元认定为本金。并且根据朱俊芳出借1100万元扣除利息77万元的行为进行推算，当事人约定的年利率似应为28%(77 /1100 / 3·12)。*《借款协议》没有提到利息约定。依该利率，嘉和泰公司到期应还款1094.61万元。*依法释[2015]18号第26条，其中10.23万元为自然债务。

除收据外，嘉和泰公司亦向朱俊芳出具了不动产发票，其数额为1035.4554万元，此金额系根据房地产面积和单价折算而来。笔者以为，既然朱俊芳只支出了1023万元并且该款项性质为借款，那么，即便嘉和泰公司为此出具了不动产发票，朱俊芳也不是在履行商品房买卖合同下的支付价款义务根据民法原理，一个行为通常不可能“兼二任”——使得两个债务同时消灭。因此，最高院所谓“同一笔款项”，不能从朱俊芳实际支出款项这个角度去理解。

如此，我们便只好从借贷关系中的另一方当事人嘉和泰公司的还款义务出发，来检视最高院的结论。依“条款一”，当事人签订《商品房买卖合同》系为“担保”嘉和泰公司的借款返还义务。但若从该角度来理解最高院所谓两协议“涉及同一笔款项”，便与“担保”结论重复，显得没有意义。

3. 债权性担保：抵销预约

本案最高院虽主张“《商品房买卖合同》为《借款协议》提供担保”，但未指明该“担保”的性质及效力。那么，本案嘉和泰公司究竟提供了何种“担保”？

(1)当事人未设立物权性质的担保

首先，当事人未办理房屋抵押权登记，故朱俊芳对商铺不享有抵押权。有疑问的是，当事人既然在“条款一”中约定“嘉和泰公司…将…商铺…抵押给朱俊芳”，为何不直接办理抵押权登记，反而约定“抵押的方式为…签订商品房买卖合同”？可能的原因是，当事人之间的借贷系属企业和个人之间的借贷，在当时不能公开进行，更不能以法律规定的典型担保方式进行担保。*参见前引〔8〕杨立新文。故当事人创造性地以签订商品房买卖合同的方式来间接实现“抵押”的效果。有学者将此称为“后让与担保”。但如前所述，该概念值得商榷。

(2)当事人设立债权性担保

①代物清偿预约？

或许，我们可以将当事人所谓“抵押”理解为宽泛意义上的“担保”，进而考察案涉协议是否构成债权性担保。本案当事人在“条款二”中约定，“如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”。乍一看，该约定似乎构成“代物清偿预约”。但有疑问的是，若该定性成立，仅上述约定便可实现“代物清偿预约”的法律效果，当事人何以再大费周章地签订《商品房买卖合同》？其次，若将当事人的约定仅理解为“一旦债务人无法如期还款，其可以通过履行移转房屋所有权义务来代替原本的还款义务，进而使借贷关系消灭”，便无法达成“条款二”中“双方互不支付对方任何款项”的法律效果，因为借贷关系虽得消灭，但买卖合同依然存在，*同前引〔11〕。朱俊芳仍负有该合同下的房款支付义务。更为关键的是，此时该如何理解嘉和泰公司移转房屋所有权的行为，是代物清偿，且同时履行房屋买卖合同下的义务？但这明显不符合民法原理，因为通常一个行为不可能使两个债务同时消灭。

②抵销预约。

事实上，要实现“抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”的效果，意味着当事人在履行《商品房买卖合同》下的房屋过户义务的同时，还需进一步达成将朱俊芳的支付房款义务和嘉和泰公司的还款义务予以抵销的合意。*同前引〔11〕。

有学者主张，抵销既是一项债权债务相互清结的制度，也具有担保的功能。*沈达明：《国际金融法上的抵销权》，对外经济贸易大学出版社1999年版，第12页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第487页；陈自强：《契约之内容与消灭》，学林文化事业有限公司2004年版，第429页；许德风：《破产视角下的抵销》，载《法学研究》2015年第2期。设若银行一方面有贷款债权X，另一方面对借款人又负有存款债务Y，在借款人的存款债权被扣押或者被让与的场合，在符合法定抵销或合意抵销的条件下，允许银行将X与Y抵销，在效果上使自己的债权受偿，如同为自己的债权设立了担保。*上引〔27〕，韩世远书，第487页；陈自强书，第434-435页。借款人破产时，依《企业破产法》第40条，出借人亦得向管理人主张抵销。如此，以金融交易关系为典型，债权人可通过灵活运用抵销预约、行使抵销权来实现债权。*[日]加藤雅信：《債権総論》，有斐阁2005年版，第419页。

需指出的是，在本案“条款二”设定时，朱俊芳的支付房款义务尚未发生，双方不互负债务，依《合同法》第100条，其不可能达成有效的抵销协议，故该协议只能理解为抵销预约。所谓抵销预约，系以将来一定条件之成就或一定期间之届至作为抵销协议的附款。*参见[日]內田勝一：《債権総論》，弘文堂2000年版，第106页。例如，附加一停止条件于抵销协议之上，于将来条件成就时，即当然发生抵销之效果，当事人间无需再为抵销之意思表示。*同前引〔29〕，加藤雅信书，第420页。本案抵销协议即附停止条件。

或许，会有反对意见指出，朱俊芳的购房款与嘉和泰公司的还款数额并不完全一致，抵销发生后，嘉和泰公司还存在偿还剩余借款的义务，这似乎与当事人“双方互不支付对方任何款项”的约定不相一致。*同前引〔11〕。诚然，依通说，合意抵销的效果，同法定抵销一样，系使当事人的债务在相同数额范围内归于消灭，数额多的债权留其余额。*参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第168页；前引〔26〕，韩世远书，第493页。但笔者以为，在抵销协议中，当事人得自由约定抵销的法律效果。质言之，其可约定两数额不同的金钱债权在抵销后皆归于消灭。理由如下：

首先，依《合同法》第100条，二人互负债务，标的物种类、品质不相同的，可以协议抵销。比如双方可以约定以煤炭抵销运输费，以二级大米抵销一级大米。传统上要求抵销标的物的价值要基本相当，*同前引〔33〕，胡康生书，第168页。但鉴于现代合同法理论在对价问题上采主观价值论，*王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2009年版，第36页。当事人得自由裁量物之给付债权的价值，以作成抵销协议。依“类推适用”法理，当事人似乎亦得裁量金钱债权之价值，进而约定一方可以数额较小的交叉债权“清偿”另一方数额较大的金钱债权。

有人也许会提出质疑：金钱债权不同于物之给付债权，前者标的物系货币，是一般等价物，若其价值可由当事人任意裁量，恐会影响金融秩序。笔者以为，此非现实之忧虑，盖当事人并不为现实的货币交易，货币的交换媒介与价值标准功能并不会因此受到影响。此外，实践中亦常出现债权买卖的现象，譬如商业银行将其不良资产低价转让给金融资产管理公司，债务人有无清偿能力、该债务有无担保、清偿期是否届至等因素皆会影响金钱债权之价值。同理，在抵销协议中，当事人亦得考察并比较互负金钱债权之价值，进而约定抵销效果——“在相同数额内消灭双方债权”，“双方债权皆归于消灭”，或者其他。

其次，允许当事人得约定抵销效果，不损害当事人及第三人的利益。一般来说，当事人系理性经济人，其考虑到债权实现的时间、成本、人情及特殊情势等因素，而选择作成抵销协议(并约定抵销效果)，法院应当尊重其意志。若该协议确实损害一方当事人的利益，其可以乘人之危和显示公平为由主张撤销，或诉诸格式条款规范制度。基于契约相对性原则，抵销协议亦仅于当事人间发生效力。若当事人之债权人认为该抵销协议损害其利益，其可依《合同法》第74条(及相关司法解释)请求撤销。在破产程序中，管理人亦得依《企业破产法》第31条撤销相关抵销协议。

最后，即便我们不允许当事人得约定抵销效果，其亦可通过“抵销+免除”等解释方案达到同样效果。如此，我们不妨直接承认，当事人得在抵销契约中约定抵销的法律效果。简言之，《合同法》抵销之规定，系针对法定抵销，而非对意定抵销权所为的补充性任意规定，当事人以协议约定抵销权的发生要件、行使方法，甚至法律效果，原则上并无不可。*同前引〔27〕，第442页。

(二)“以房抵债”约定未违反流押禁令？

本案最高院从商铺所有权取得依据和债务人主动性两方面出发，主张“条款二”非法律上禁止的流押条款。笔者赞同最高院的结论，但认为其论证理由有待商榷。第一，《商品房买卖合同》与《借款协议》密不可分。当事人通过后者为前者附设停止条件，买卖合同关系之基础实已变成《商品房买卖合同》与《借款协议》相关约定。*同前引〔11〕。第二，在流押条款下，债务人亦可通过“选择”如期还款来避免流押，依最高院上述逻辑，债务人亦享有主动性，如此，法律对流押条款的规制似无必要。

除上述具体参考因素有待推敲外，最高院扩展流押条款内涵和外延的做法亦值得探讨。一般认为，流押禁令仅规定在《物权法》抵押权和质权相关章节，故该禁令只适用于抵押权或质权。*陈本寒：《新类型担保的法律定位》，载《清华法学》2014年第2期。但本案最高院似乎对此持不同见解，其在当事人未设立抵押或质押情形下，依然考察“条款二”是否属于流押条款。质言之，本案最高院似认为，流押禁令不局限于抵押质押关系。笔者以为，该立场不可取。

从历史演变来看，流押条款起源于解除约款，系指当事人约定，在债务人无力清偿情况下剥夺其对担保物所享有的所有权。*Grosso，Su la fiducia a scopo di < manumission > ，in Rivista italiana per le scienze giuridiche，N. S．，IV, 1929, p. 252. C. I．8. 34．转引自李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期。在买卖关系中，解除约款意味着：如果买受人未在预定的期限内支付价款，出卖人有权单方面解除契约。在信托关系中，它意味着：如果信托人未按期履行其向受托人承诺的义务，后者将解除向该信托人返还信托财物的义务。见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2001年版，第157页。即债务人不按时清偿，应受解除约款的惩罚。后为缓和该制度对债务人所产生的不公平，当事人在实物担保中亦可约定变卖权条款。至公元326年，流押条款被君士坦丁禁止，变卖权取代其成为担保物权实现的手段。优士丁尼则把变卖权确定为实物担保协议的实质性要素，不得通过简约加以变通。*同前引〔39〕李媚文；[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第261页。该规定为后世大多数国家所采纳，我国《物权法》第186条和第211条亦规定禁止流押，即债权人在债务履行期届满前，不得与抵押人(质押人)约定，债务人不履行债务时抵押物(质押物)归债权人所有。*王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第403、第458页。因此，本案最高院将流押条款外延扩展至抵押质押关系之外(至何处？)，无规范依据和法理基础。

有学者主张，如果将流押条款限定在设定担保物权的场合，从法律效果上看，可能使该规定形同虚设。债权人可通过选择不设立抵押或质押，或通过各种以房抵债协议等方式来达到担保物归其所有的效果。例如，抵押合同未登记，本该无效的流押条款因抵押权未设立而变成有效约定。*同前引〔11〕。

笔者对此表示怀疑。首先，《物权法》第186条所称“抵押权”，虽系指已登记之抵押权，但因该条立法意旨系在保护债务人，使其不因一时急迫而蒙受重大不利，*前引〔41〕，第403页。故当事人就未登记之抵押权所为之流押条款，亦属无效。*参见台湾地区“最高法院”40年台上字第766号判例。《物权法》第211条亦应作相同解释。其次，以房抵债协议之法律效果不同于流押条款。以房抵债协议虽具有所谓担保功能，但其通常形成债权性担保，质言之，债权人就房屋并不享有优先受偿权，其请求移转房屋所有权的债权亦不得对抗第三人。而在流押条款情形，债权人向抵押人请求移转房屋所有权的主张，依登记得对抗第三人。*参见台湾地区“民法”第873条之一。

综上，笔者以为，流押禁令仅适用于抵押质押关系。鉴于本案未设立抵押权，最高院无需考察“条款二”是否属于流押条款。

(三)本案判决遗留的问题

如前所述，在本案刊发之后，最高院针对“以房抵债”又制定了法释[2015]18号第24条，对其立场进行了修正：(1)不同于本案最高院合并审理房屋买卖和民间借贷两法律关系，*同前引〔15〕，第411页。法释[2015]18号采“分阶段处理”方式，即先审理民间借贷关系，再实现当事人“以房抵债”的意思表示；(2)债权人负强制清算义务。*同前引〔15〕，第428-430页。

笔者以为，法院采何种方式来处理“以房抵债”案件并不重要。重要的是，法院如何处理当事人以房“担保”的意思表示，即法院在执行“以房抵债”条款时，是否应考察当事人之间存在高利贷关系、房屋价值高于借款本息等问题。申言之，法院应否考察当事人之间的利益是否失衡，以及其应否对此进行干预；若进行干预，法院介入的法律要件的为何，又应采取何种手段。

对于上述问题，法释[2015]18号主张用“强制清算义务”来解决。本案最高院则是在确认《商品房买卖合同》与《借款协议》“并立又有联系”之后，跳过借贷关系具体内容(如借款利息约定)的审查，直接实现当事人“以房抵债”的意思表示——支持债权人请求移转房屋所有权的诉讼请求。上述两种立场，何者更为妥当，实值探讨。前者，即“强制清算义务”，虽有助于实现公平原则，但却有“一刀切”，过于挤压当事人意志之嫌。而在后者情形中，法院则似乎完全沦为“以房抵债”条款的执行机构。简言之，两者各有利弊，法院应采取哪种立场，可能仍有待今后审判实践的积累和法理的进一步分析。

五、结论

Danis Tallon曾说过：“商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一。…商人在持之以恒地开发新的销售技巧、可以更加有效地迎合商业共同体的需求的新手段、和跨越法律或政府行为所设置的重重障碍的新方法中所表现出来的创造力，简直可以与科学家与工程师在物理学领域的创造力相媲美。”*[法]Danis Tallon：《民商分立的沿革》，方流芳编译，载《外国民法论文选》，中国人民大学(校内用书)，1986。转引自张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载《清华法治论衡》2005年第2期。以房抵债协议便是一个很好的典型。在现行法律体系下，商人创造性地以签订买卖合同的方式来保障融资安全，并且该类协议在类型和内容上呈现极度丰富的多样性。法院在审理该类案件时，应当遵循私法自治原则，充分考虑当事人的主观意图，对“以房抵债”的性质及效力作出审慎判决。

作者简介：章晓英，浙江大学光华法学院民商法专业博士研究生。