涉公诽谤罪存废的历史传统与现实考量



涉公诽谤罪存废的历史传统与现实考量

周东平

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

近些年，公民以短信、网文、微信、微博等方式揭发官员丑行因而被以诽谤罪嫌立案侦查、公诉甚至审判的现象时有发生，引起了社会公众的关注。在当今各国刑法中一般被视为“对私人犯罪”(受害人自诉、不告不理)的诽谤罪，中国刑法附加了“严重危害社会秩序和国家利益的除外”之但书，于是就有了在追究私人诽谤之外追究“涉公诽谤”的官方行动。人们常常会看到一种现象：被百姓揭发的官员个人尚在犹豫应否起诉之时，公安机关常积极地认定批评者“危害社会秩序”而立案侦查、拘捕或提起公诉。近几年，这类“涉公诽谤”案件常成为社会热点，引起了人们对宪法第41条规定的公民批评、建议、申诉、控告、检举等宪法权利实现的担忧。有鉴于此，应对现行刑法“涉公诽谤”罪条在多年实施中的得失利弊进行全面反思。宪法关于公民个人行使这些权利“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”的法定限制应该是更能防范公务员滥用公权压制批评、抵制监督的民主法治实施方式，从这一立场出发完善中国的诽谤罪立法、执法和司法乃为当务之急。

一、现行刑法中的涉公诽谤及其尴尬

中国现行《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”这一规定是从1979年刑法典第145条变化而来，仅删去了原条文“方法”二字之后“包括用大字报、小字报”九字，并在刑罚中增加了“管制”。这一条文确立了侮辱、诽谤两个罪名，又将诽谤分为对私诽谤和涉公诽谤两大类。按照这一规定，一般诽谤或对私人诽谤，是自诉罪，不告不理；但涉公诽谤是公诉罪，即使诽谤对象仅是官员个人，但只要公诉机关想要追究，则无须他本人出面提起诉讼，就可以追究告讦者的刑事责任。

对于刑罚增列“涉公诽谤”并列为公诉罪，法学界一直是有争议的。这一规定实际上是更多地为方便公务人员利用公权打击批评监督者提供了手段机会。对一般诽谤者作刑事问责本来已非最佳选择，对揭发官员公民进行“涉公诽谤”问罪则更有不妥之处。诽谤本来就是对私人名誉权益的侵害，主要应由民事侵权加以规制，甚至应予除罪化。即使在某些情形下对官员个人问题的攻讦有严重危害国家社会公益的附带效果，也不应是以“诽谤”罪嫌由国家公诉的问题。既然其损害的法益超出公民个人名誉权范畴，已上升到严重危害社会秩序和国家利益的层面，那么就不是刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的法益保护范围了。“涉公诽谤”罪条在此时要保护的不再是特定被害人的名誉法益，实际上此时溢出了诽谤罪的立法初衷，其主要犯罪客体也发生了变化。如果认定国家机关有“名誉权”需要保护，那么也应该是刑法第一章、第二章、第六章、第七章关于国家社会公共法益保护的任务，而不是第四章的任务。如果认为揭发公务员个人丑行的言论构成“危害国家安全”“危害公共安全”“妨害社会管理秩序”，认为国家社会利益能够成为个人诽谤的犯罪客体，认为国家机关能够成为诽谤罪的犯罪对象，那也就超出了现代的民主法治思维逻辑。

公务员个人不等于公务机关，对诽谤的自诉权足以保护官员个人的名誉权，那么，又何必为官员多设一道“涉公诽谤”的特别保护网呢？这种使官员比一般公民高出一等的规定，显然有违法律平等原则。执掌公权的官员本应受到更严厉的监督，其隐私权范围应小于普通公民，受揭发的官员若不愿依法自诉而执意滥用公诉程序，正说明其意图掩盖真相，实施打击报复。

对于“涉公诽谤罪”的刑事立法，应适时进行反思。尤其是“严重危害社会秩序和国家利益”的规定抽象模糊，这一但书作为兜底性条款的非闭合特点极易被官员不当地扩张解释，使法律公器随时沦为掌权官员的私用之器。法律规范的设计和运作本应闭合而没有缺口，就犹如城池设计只能由预定的通道进出，而诽谤罪但书(“涉公”)兜底条款的非闭合性，等于在城池的常规通道之外另设了一扇只有官员才能随时进出的大门。这样一来，该条规范原初设计的运作逻辑被轻易打破，规则对于特殊人而言犹如虚设。在公权机关肆意的操纵下，对涉公诽谤构成要件的随时罗列更会使得这一条款的精神发生异化。这与现代诽谤罪立法的谦抑性、民事化文明进步趋向是不相适应的。

二、诽谤罪的历史传统

在中国历史早期，“诽谤”没有贬义。尧舜时代就有“进善之旌”“诽谤之木”“敢谏之鼓”，以广言路、以通上下。在原始社会后期，“诽谤”甚至是权利，“士传言谏过，庶人谤于道，商旅议于市”是“君得闻其过失”的正常途径。至秦代始创设“诽谤”“妖言”“非所宜言”等罪名。“诽谤妖言之律，汉本于秦，前古所无”(沈家本语)，旨在打击指斥皇帝和朝政者，以巩固君主专制。汉高祖反秦入关，急忙废除“诽谤者族，偶语者弃市”之苛法以取悦关中父老。此后诽谤罪复废无常，如汉文帝时曾“除诽谤妖言之罪”，汉武帝时又“有腹诽之法比”，汉哀帝时又废除“诽谤抵欺法”。至唐律虽不再有诽谤、非所宜言之罪名，但保留了“情有觖望，发言谤毁，指斥乘舆，情理切害”的“大不敬”罪，这实际上是诽谤皇帝的专有罪条。同时，唐律也注意保护人们议论国政的权利，规定凡“论国家法式，言议是非，而因涉乘舆(皇帝)者，与指斥乘舆情理稍异，故律不定刑名，临时上请”，亦即正常议论国政是非而对皇帝附有褒贬者，司法官不得擅自定罪处罚，应将案件上奏皇帝临时圣裁，由皇帝决定是否给予处罚。宋元明清历代刑律规定大致类似。

从中国历史上的“诽谤”罪立法及实践可以发现：古代的诽谤罪条几乎专为保护皇权而设，旨在打击直接攻击皇帝和朝廷的“诽谤”行为，仅攻讦各级官员官府者一般不构成诽谤罪；臣民私人间“诽谤”在古代中国尚未被视为犯罪，亦即没有一般性的“诽谤”罪条。至近代中国变革，“诽谤”罪名在扬弃专制属性后获得再生。《大清新刑律》草案虽未直接规定诽谤罪，但通过侮辱罪的规定承担了诽谤罪的部分功能。1935年《中华民国刑法》首次正式规定了诽谤罪。该罪被置于“妨碍名誉及信用”罪章即对私人犯罪章节中。该法第310条还规定：“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或者五百元以下罚金。散布文字、图画犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”这一规定使得“诽谤”作为对皇帝或朝廷之专有犯罪(亦即国事政治类犯罪)的传统宣告终结，顺应了世界各国仅将诽谤定性为对私人名誉和信用侵害的刑法潮流。

据此，只有以无关公共利益的私德丑事(且系不实)攻讦他人损人名誉者才构成诽谤罪；若其事与公共利益有关并证明系真实的，即使损人名誉也不构成诽谤。对公务员而言，显然监督力度加大，名誉保护力度减低。《中华民国刑法》第311条进而规定：“以善意发表言论而有下列情形之一者不罚：(1)因自卫、自辩或保护合法之利益者；(2)公务员因职务而报告者；(3)对于可受公评之事，而为适当之评论者；(4)对中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”这条关于“免责条件”的规定是要将合理指责揭发而易于被视为诽谤的几种特定情形排除在外，以保护公民的言论自由和对公共事务的批评权利。这一规定可以说继承了唐律“论国家法式，言议是非，不定刑名”的排除法之遗风。清末时期民国刑法确立的侮辱诽谤罪迎合了世界潮流，其追求公民言论自由与个人名誉保护之间的平衡，将诽谤仅定性为私人间侵害，否定了“涉公诽谤”，以防止国家机关和官员滥用公器打击报复批评指责者。这样的立法在当时是难能可贵的。这是西方传来法制与中国法律传统调和的结果，具有文化和价值上的适宜性。

三、诽谤罪立法的完善努力与改革建议

通过上述分析，中国现行刑法中的诽谤罪条款应该做全面的检视和改进。对此，笔者仅从司法和立法技术两个角度略作构想。

1.在司法上进一步明确并从严掌握公诉启动条件。目前“涉公诽谤”公诉程序启动过于轻易，一个派出所所长就可随时启动侦查，一个检察官就可随时启动公诉，公权滥用没有严格限制。

为从严掌握，公安部2009年发布《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》明确规定：(1)因侮辱诽谤行为导致群体性事件、严重影响社会秩序的；(2)因侮辱诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(3)因侮辱诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。只有这三种情况可以视为“严重危害社会秩序和国家利益”，可按公诉程序立案侦查。这一限定用意很好，但由于第三种“其他情形”语焉不详，又不具备法律解释(公安部没有法律解释权)的明确性和可操作性，仍容易做扩大解释和滥用。由于当前没有宪法诉讼途径，只能寄望于全国人大常委会做立法解释或最高法院做司法解释，将公诉启动条件规定得更加明确具体、更加严格，使其不容易做扩大解释和滥用。

2.在刑事立法技术上做进一步改进。立法必须设法杜绝公安检察机关可能因个别指令被迫利用诽谤罪条的非闭合性以实现打击报复的这种可能性。一方面，可以借鉴唐律至“民国法”等传统的“排除法”立法技术，更好地实现公民言论自由与个人名誉保护的衡平。可通过排除法立法技术留下出罪口，特别是以但书规定具体免责情形或条件，将现行刑法诽谤罪条的单纯、积极诽谤构成要件转变为积极、消极相结合的构成要件。即使保留涉公诽谤公诉规定，也应增列“消极构成要件”的阐明，以利于排除随意扩张解释滥用公诉权。另一方面，可以考虑借鉴其他国家刑事立法惯例，在诽谤罪条中完全取消“涉公诽谤”但书，将诽谤罪仅仅限定于私人间名誉和信用侵害上。同时，对于那些虽以诽谤官员个人形式出现但实际造成严重危害社会秩序和国家利益后果(或至少有显著危害可能性)的情形，通过完善并适用刑法其他条款相关规定，如《刑法》第105条关于“以造谣、 诽谤或者其他方式煽动颠覆”的规定， 第249条“煽动民族仇恨、 民族歧视”的规定， 第251条的“剥夺宗教信仰自由、 侵犯少数民族风俗习惯”， 第278条的“煽动暴力抗拒法律实施”， 第290条的“聚众扰乱社会秩序”的规定加以制裁， 没有必要在诽谤罪条中附设一个“涉公诽谤”口袋型兜底而潜在威胁公民宪法权利的危险条款。

作者简介：周东平(1961—)，男，教授,博士生导师，从事中国法律史学、犯罪学研究。

收稿日期：2015-09-10