传统法治资源的传承体系建设与法治中国化



传统法治资源的传承体系建设与法治中国化

范忠信

(杭州师范大学 法治中国化研究中心，杭州 311121)

对于中国传统文化，新中国成立以来的政府官方态度是在逐渐变化的：前三十年基本上是全盘否定，中三十年是默许民间复兴，而近八年则是渐多的正面肯定。自2007年中共十六大报告中首次正式提出“弘扬中华文化，建设中华民族共同精神家园”开始，中国传统文化逐渐受到重视。2012年，中共十八大报告中又提出“建设优秀传统文化传承体系，弘扬中华优秀传统文化”的任务。伴随着“加快中华民族伟大复兴，实现中国梦”的憧憬，对中国传统文化的重视超过了此前的任何时期。而从法律人的角度来看，这一任务就是建设“中华优秀传统法律文化的传承体系”。

一

新一届中央领导集体对中华传统文化的高度重视，系特殊历史大背景下各种因素影响的结果。这一大背景体现为以下三重因素的结合。第一，在当今全球政治局势或国际大格局下，为维护中国的政治体制和发展模式，应该对与西方政治难以区分的西方文化采取谨慎态度，因而特别需要中国传统文化资源的支持。第二，在对传统文化激烈反叛的立场(包括内在心态和外在姿态)已经趋于平静和反省之时，回归对传统文化的客观、理性和建设性立场乃为当务之急。第三，全面深化改革攻坚期急需文化资源的支撑，而西方式民主共和传统资源和苏维埃式工农革命传统资源已被判定“枯竭”或“药不对症”，此时，从民族传统文化中寻求资源就成了最自然而然的选择。

在这样一个历史大背景下，新的中央领导集体强调对传统文化的肯定和传承，用意有三个方面。第一，强调传统文化为“资治”今日中国之资源。在2013年8月19日全国宣传思想工作会议上,习近平提出“中华优秀传统文化是中华民族的突出优势，是我们最深厚的文化软实力”，强调了传统文化的“资治”资源或“正能量”属性。王岐山也在2014年11月3日的《人民日报》上强调，中国传统文化的“家国情怀和修齐治平、崇德重礼的德治思想，把社会教化同国家治理结合起来”，对任何社会都有指导意义。第二，强调坚持中国特色社会主义体制的理由。习近平在2013年8月19日的全国宣传思想工作会议上还强调：“宣传阐释中国特色，要讲清楚每个国家和民族的历史传统、文化积淀、基本国情不同，其发展道路必然有着自己的特色……独特的文化传统，独特的历史命运，独特的基本国情，注定了我们必然要走适合自己特点的发展道路。”2014年2月17日，习近平总书记在省部级领导干部专题研讨班上继续强调“一个国家选择什么样的治理体系，是由这个国家的历史传承、文化传统、经济社会发展水平决定的”。第三，强调民族精神纽带以重建自信。2013年3月17日，习近平在十二届人大一次会议上强调“把我国56个民族13亿多人紧紧凝聚在一起的……是我们共同培育的民族精神”，“全国各族人民一定要增强对中国特色社会主义的理论自信、道路自信、制度自信，坚定不移沿着正确的中国道路奋勇前进。”2014年10月15日的全国文艺工作座谈会上，习近平继续强调“中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉”。这三个方面的用意体现了新的中央领导集体对文化与国运关联的深远考虑。

二

在强调中国传统文化有“资治资源”“精神纽带”等作用或意义时，一定会加上“优秀”之限制，这也就是说，对传统文化中的精华和糟粕应有所甄别。在2014年10月13日中央政治局的学习会上习近平强调，对传统文化“不能采取全盘接受或者全盘抛弃的绝对主义态度”，“要对传统文化进行科学分析，对有益的东西、好的东西予以继承和发扬，对负面的、不好的东西加以抵御和克服，取其精华、去其糟粕”。

那么，什么是中国传统文化中的具体优秀成分呢？2013年3月1日，习近平总书记在中央党校建校80周年庆典上说：“中国传统文化博大精深，学习和掌握其中的各种思想精华，对树立正确的世界观、人生观、价值观很有益处。”“学史可以看成败、鉴得失、知兴替；学诗可以情飞扬、志高昂、人灵秀；学伦理可以知廉耻、懂荣辱、辨是非。”这段话告诉我们，可从“思想精华”“史”“诗”“伦理”等几个方面去寻找具体的优秀成分。在2014年10月13日的中央政治局学习会上习总书记又指出：“我国古代主张民惟邦本、政得其民，礼法合治、德主刑辅，为政之要莫先于得人、治国先治吏，为政以德、正己修身，居安思危、改易更化等等，这些都能给人们以重要启示。”这段论述比前一段更进一步，接近于直接列举传统文化中的具体优秀成分。王岐山同志在2014年11月3日的《人民日报》上将这一正面列举又向前推进了一步，他说“中华传统文化是伦理文化、责任文化，为国尽忠、在家尽孝，天经地义”。“中华传统文化的核心就是孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻八德”，“这些就是中华文化的DNA，渗透到中华民族每一个子孙的骨髓里，迄今为止还没有哪个人敢挑战这八个字”。“家国情怀和修齐治平、崇德重礼的德治思想，把社会教化同国家治理结合起来”就是中国传统文化的具体正面价值。

这一正面列举已经延伸或扩展至法律领域，习近平总书记提到的“礼法合治”“德主刑辅”就是传统法律文化的总纲式资源。在这一总纲之下，到底哪些又可称为“中华优秀传统法律文化资源”呢？或者说，在中国传统法律文化中，到底哪些对今天的法治国家建设具有正能量作用或意义呢？

在一个推崇变革和批判的时代，任何对传统资源或精华的正面列举都有肤浅或臆断之嫌。但是我们又不能否认，中华民族确实给世界文明贡献了许多普世价值或资源，这些东西不能不进行某种正面列举，在法治文明方面亦是如此。不列举、不认准、不阐明，所谓弘扬优秀传统文化就只是一句空话。这一列举只要坚持一个标准就可以，即可资今日法治事业利用的一切有益东西(或为法治之基因、元素，或为法治生存所需之条件)，都可以称为“法治资源”，就是传统法律文化中的“优秀”成分或“正能量”。对于这些优秀传统法律文化，笔者斗胆做如下列举。

从宏观法律思想认知方面来看，可以总结为以下十个方面： (1)国家为人民公业，人民拥护是政权合法性之本；(2)既定规则优于个人意志乃至君王个人好恶；(3)公共事业和公务活动应该依法办事；(4)任何人(包括君主)的私人生活都必须守礼守法；(5)法制必须“顺天”，即合乎自然法则；(6)法制必须“应人”，即合乎民情、民心、民俗；(7)法律面前应该平等(贵贱一体守法，平等公正执法)；(8)法制必须公开、明确、稳定；(9)法律缺陷漏洞须及时合理补救；(10)各类纠纷须有公正的仲裁化解机制。

从具体法律理念或原则来看，可以总结为如下二十点：(1)法律旨在禁暴止乱、定分止争。(2)惟刑之恤，恤刑慎杀，列用中罚。(3)义刑义杀，追求祥刑。(4)与其杀不辜，宁失不经。(5)眚灾肆赦，怙终贼刑(宥过无大，刑故无小)。(6)刑期于无刑，明刑弼教。(7)罪疑惟轻，功疑惟重；疑罪从赦从赎。(8)罚弗及嗣，赏延于世；罪止其身，罪人不孥；父子兄弟罪不相及。(9)非佞折狱，惟良折狱。(10)以法治国，任法去私，缘法而治。(11)法虽不善犹胜于无法，所以一人心也。(12)信赏必罚，赏罚必于民心。(13)法不溯及既往。(14)罪无正法不合致纠。(15)已赦之罪不得再究。(16)有限罪刑法定：正文名例不及者勿论；不得于告状外别求他罪。(17)究罪从旧兼从轻。(18)矜恤老幼妇孺笃疾。(19)官犯区分公罪私罪。(20)从严治吏，刑先于贵后于贱，急于贵缓于贱。

对于以上这三十条理念或原则，每一条都可以写成一篇数万字长文来列举证据、考察源流、分析进化过程、辨察成败得失、探讨贡献与局限，但这不是本文的任务，本文要做的仅是纲要性的列举就可以了。对于这些理念或原则，我们不能以“仅是说说而已，实践中很少当真”来加以否定，只要这些理性的判断或主张能成为哪怕是形式上的“标准答案”或“正能量”，就是历史的一种进步，就会或多或少影响不同时期的立法、司法、守法；而美好的理念、原则不能完全兑现于司法实践本来就是历史常态。今日法律中的一些美好法治原则，实践中也未必尽如人意，那么我们能以实践效果不佳为由否定这些原则本身的价值吗？当然不能。因此，我们也不能否定中国传统法律文化中的这三十条理念或原则的法治资源价值。

三

这些可资今日法治事业利用的传统理念原则如何传承？这正涉及新的中央领导集体所关注的“传承体系”问题。所谓传承体系其实就是规范、制度及其操作，就是传统文化资源在今日中国法治事业中的“消化吸收系统”。古人也曾试图建设过这个“消化吸收系统”。例如，为了把人民为本、规则高于君、公务应依法这三大原则转化为制度，古代中国设计了很多具体的操作体系，这些体系主要体现在“科学民主立法和决策”“保障人民控诉建言权”“约束君主和官吏权力”三个方面。就以我们认为古代实践做得最糟的“保障人民控诉建言权”这一方面而言，古人先后设计了 明堂制(黄帝)、衢室制(尧舜)、谏鼓或建鼓制(尧舜禹)、建幡制(禹)、进善之旌制(舜)、肺石制、谤木制(西周)、登闻鼓或鸣冤鼓制(唐宋)、邀车驾制(魏晋)、匦司制(唐宋)、特许越诉制(宋)、民捉拿害吏送惩制(明)、叩阍或京控制(清)，明清律典曾专设“告状不受理”之罪名以制裁怠职官吏。这些制度设计是否真的合理、是否真能有效保障百姓诉权，当然不可一概而论，但其中所体现的“制度自信”和对百姓的“管用性”，也许就有可以继承之处。

在现代中国如何建设优秀传统法律文化的传承体系，确实是值得深思熟虑的问题。笔者近年一直在倡导“法治中国化”工程。提出这一工程构想是基于这样的历史背景和事实判断：中国近现代法制变革，是以移植外来法制为主要特征的，是一个以仿行先进国家法制为主的历史过程。在这一背景下形成的法制即移植为主体的法制，与中国国情并不融洽，因而当然存在一个本土化、民族化的改良问题。

基于以上判断，笔者主张“历史法学”路径的“法治(制)中国化研究”。关于这种“历史法学”路径的学术研究，笔者特别认同德国历史法学大师萨维尼的“法律是民族精神体现”的基本判断。结合当下中国现实，笔者做了一个研究路径关节点的梳理，这种研究应该特别抓住六个环节或关节点： 第一，从现实生活中的热议(争议)案例出发，总结其背后的法律困境或漏洞；第二，阐发中国法律传统处理此类问题的伦理法理及制度设计智慧；第三，阐发国外法制对此类问题的基本处理模式和伦理法理观念；第四，分析中外法律传统中此种解纷智慧所赖以存在的社会基础；第五，分析考察中国法律近现代化在此一问题上的利弊得失及其根由；第六，融合中外法传统精华拟出解决此类问题的新制度方案(传承体系)。

总之，“法治中国化”工程包括两方面的含义：一方面，法制中国化或本土化，亦即自国外移植的法律制度必须进行中国化(民族化)改造；另一方面，法治中国化(本土化)亦即探索“法治”的中国道路或中国模式。法律史学人的任务就是要探讨百年中国法制“削足适履”之弊端的除弊之方，探讨外来法制在中国“水土不服”之窘境的改善之方，弘扬或传承中华传统法律文化中的法治资源，提出法治主义前提下的法制本土化具体实施方案。必须说明的是，所谓法制或法治的中国化或本土化，绝不是以任何方式恢复旧法制，而是要建设无悖于民族性格和文化传统的法制体系和法治模式。

作者简介：范忠信(1959—)，教授，西南政法大学博士生导师，从事中国法律史、中西法律文化比较研究。

收稿日期：2015-09-10