试论英国法中的衡平正义优先原则

海 静

试论英国法中的衡平正义优先原则

海 静

衡平正义优先不仅是英国法在长期历史发展过程中形成的一条有关法律价值的适用原则，而且本身就是独具特色的衡平法的存在形式。从法价值和法理念上来说，正义的矛盾性和作为社会资源需要分配的属性是衡平法极好的生长点。衡平正义优先原则的最终确立是借助衡平法对于普通法的胜利实现的，即衡平法优先于普通法，优先的方式则体现为“超越普通法，但通过普通法”。由于这一原则本身即孕育于衡平正义(法)和普通正义(法)的辩证关系中，因此，这也决定了其优先的限度。这种限度主要表现在大法官人选的变化，部分衡平法程序来自普通法和衡平法先例原则的确立三个方面。

衡平正义优先；普通法；衡平法；限度

一、导言：正义天生需要衡平

(一)正义的矛盾性

在法律思想史上，英国法的法律家一直被与大陆法的法律家们从法律思维和意识形态上区别开来，他们享有注重事实问题和讲求实际效果之名声，他们经常被说成是抽象准则和大胆宣告普遍原则尤其是形而上学的敌人。〔1〕有关这一观点的详细论述可参见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第241页以下；谢晖：《判例法与经验主义哲学》，载《中国法学》2000年第3期。英美法系的法官都享有崇高的声誉，被认为是当今社会真正的贵族。这是因为他们被赋予了主持正义的职责，而且正义也可以被他们所主持。因为，在英国人看来，维持正义的最佳办法是不在乎它的定义，承认正义是在平衡人类利益、道德要求中，甚至是在正义原则的冲突中具体地实现的。那种认为获得正确决定的最好方法是来自某种广泛，甚至绝对的原则演绎的观念，过去不是，现在大概也仍然不是普通法法律人的信念。在自然法理论家看来，这是一种应该让人极度警惕的实证主义的法律之路，它隐含了一种代替道德的怀疑主义和允许用法律推翻正义的思潮。其实，这样的看法实在有失偏颇。普通法的法律人的确更偏向于认为正义不是别的，而就是法律。〔2〕如奥斯丁就认为，如果正义对法律人具有任何精确和确定的含义，那么正义指的是与法律保持一致。但是，在英美法系，法官才是法律最终的发现者、宣布者。判例法的司法背景实际上又使这种发现、宣布成为了创制。〔3〕同前引〔1〕，第239页。换言之，这种带有实证主义色彩的路径不能被归纳为法条主义，也不能认为它割断了与它在其间操作的社会的道德感的联系。丹宁勋爵曾说，期望他们(即法官——作者注)“依法主持公道”并不是一种同义反复。法官实际上负有看守底线道德和纠正错误行为的基本责任与权力。当不存在其他方法时，这种责任和权力会帮助他填补法律空白或创制新的法律。

威廉在征服英格兰之后，却采取了尊重当地习惯和法律的统治策略。王室的派出法官与当地的陪审团相结合对案件进行审判。这些措施实际上反映了英国人对正义的基本看法。随着普通法的逐步确立，到13世纪初的布拉克顿时代，正义已是以皇家法院的所为为例证了，作为皇家法院的司法权的正义观念是普通法法学家和普通法的正义观念中的基础结构。*[澳]郑汝纯：《普通法之正义意识》，陈建福译，载《比较法研究》1998年第4期。正义的每一方面，包括其来源、程式、结果，在根本上都具有公共性质，不可让与，不可被私人垄断。这也是说正义最终必须是个别化的，个案的正义才能表征它的公共性质。这样的正义不可能通过概念、一般原则的机械应用而得到，只有“当争端或纠纷的审理属于某些公正准则范围和当法官是根据道德原则或以人类利益为出发点或是适用已确立的法律来决定案件时才能恰如其分地做到”，*F. E. Dowrick，Justice：According to the English Common Lawyers，London：Butterworths，1961，p. 29.真实的正义只能产生于对权利要求和权益冲突的适当平衡，而不是纯粹形式的分析。这是因为每一个个体都是独特的，都与其他个体存在极大的差异，这导致“人类的每一个行为都是一个独特的事件”，“不会有两起完全一样的疏忽案件”。*[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第52页。在英美法律理论上，个案衡平是作为法律的非正式渊源之一存在的。博登海默就指出：“在一起诉讼案中，有时会出现一系列具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按先存规则加以裁判，也不适于同早期的已决判决相比较。在这种情形中，正义之考虑会在一定的狭小范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。”*[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第480页。

正义的这种矛盾性质是衡平法极好的生长点。衡平法院的大法官以国王的名义审理案件，当他确认普通法对眼前的案件没有合适的救济手段时，作为一种慈善工作他便根据盛行于15、16世纪的教会法和罗马法传统中的自然正义原则来审理案件并使之合乎情理。但即使是在衡平法的发展史上，纯粹的正义原则也从未真正占据法律家的思想，法官们在声称这些原则的同时，背后实际上是一种对利益和价值的衡量和对社会、团体及同业的经验、情操、道德和经济判断的求助，而且其中的一些评价随着时间的流逝还逐渐标准化了。具体、个别的正义永远不会自动从某些抽象的原则中产生，那些原则——不论是自然法哲学，还是司法三段论的实证主义概念法学——都只是法官用以修饰的官方词藻，经久不变和无法避免的总是具体行为的合法性与其社会价值之间的关系。法官的工作就是衡量，妥协和调整伴随着他们做出判断的每一个时刻。这种矛盾性是一种辩证的运动过程，没有哪一个法律人会天真地以为法官的个案衡量就可以解决所有问题，并且不带有任何副作用。在任何法律体系当中，个案衡量的程序和方法总是冒着产生无秩序和无平等从而把人类由主体变为客体的危险。因此，在某些时候，形式的、普遍的正义规则也是创造实质正义所必需的要素。这种永无止境的辩证运动使得衡平法不可能完全离开普通法而发挥作用。只有在一般性规则存在的情况下，人们才会对具体案件中法官给予的衡平正义是否合适做出理性的判断。任何抽象的正义哲学，只要它还希望能够对人类社会有所裨益，那么它在性质上必须是敞开的和辩证矛盾的以便把任何属于利益的东西，任何使正义成为真实的东西都纳入其中。

(二)正义是需要分配的

休谟认为，正义是对社会有用的，公共的效用是正义的唯一起源。*[英]休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2002年版，第35页。这意味着正义也是一种资源，因为它有效用。在必要性方面，正义如同空气，是每一个人的生命必需品。但它又完全不同于空气，因为肉眼看不着，伸手摸不到的正义还是具有高度稀缺性的社会资源。

正义的社会资源属性来源于它的效用特征，而它的稀缺性属性则源于其效用的指向对象——人以及人类社会的高度复杂性。我们假定人人都需要在基本公正的环境下生存，但是因为人与人在生理特征、身体素质、生存能力、教育背景、生活经历、价值观念、理想抱负等各个方面存在着极大的差异性，造成人们对同一事物是否符合正义产生极度不同的看法。男性可能会认为在有关就业的法规政策上给予女性较多的强制保障是有碍于公正的竞争环境的，女性则可能会认为这种保障并非是无偿的，相反它是对女性承担生育职能和相对男性更多照顾家庭的责任的合理补偿，正是对不正义的矫正。这只是一个极其简单的例子，人类社会的复杂程度远非普通人所想。例如，上述例子中，实际上所有男性的立场也并非铁板一块，具有较高就业竞争力的男性也可能会认同对女性强制保护的做法。甚至同一个人对同一事物是否符合正义原则在不同时间、场景也会产生不同的看法。同时，人类社会不仅仅只是由单个的自然人组成的，人与人之间还会结合产生各种各样的社会关系，亲疏不等、利益分化。除此之外，各种目的、属性不同的组织也极大地增加了社会结构的复杂程度。所有这一切因素造成了各种社会主体之间脆弱而紧张的关系，任何主体的生存和发展都会受到其他各种主体不同程度的影响。当个人所得税起征点或税率较高时，则意味着富人的生活水平下降，穷人则不仅因为社会保障、转移支付等因素而使得生活水平得到直接提高，还会因为富人生活水平的下降而有相对和间接的收益。社会主体之间复杂的情感、利益结构造成了正义在特定时刻或特定场合的高度稀缺性。

简要论证了正义属于稀缺性的社会资源之后，符合逻辑的结论就是正义是需要分配的。分配是一种人类的主观性活动，它必须涉及到一个分配的主体，即由谁来将正义分给大家。一般来说，在西方世界，创造正义属于神事，是上帝及其代理人的权责，世俗人不得染指。作为世俗社会的统治者，国王只能将由上帝创造的正义分配给世俗社会中不同的人。英国的谚语“国王是正义的源泉”实际上说的就是这个意思。但是在英国，国王也并不直接进行正义的分配，或者说他并不是正义的最佳分配者，他是通过法院来完成这一神圣使命的。之所以如此，是因为正义的分配过程是极端复杂的。它的复杂是源自于其绝不是一个机械分发、论功行赏，按人头配给的过程，而是一个任何时候都需要分配者运用高妙的智慧和娴熟的技术进行衡量的过程。柯克法官反对詹姆斯一世亲自司法的缘由就在这里。分配的过程中当然是需要一定的规则作为前提，但分配者的主观衡量作为分配行为的孪生兄弟是不可能被避免的。罗尔斯在提出社会正义的第一条原则，即平等的自由原则之后，也不忘分配正义天然具有的衡平性质从而提出了作为第二条原则的差别原则。这一原则实际上是告诫正义的分配者，应对社会差别进行主观考量和挑选，并以此作为标准处理分配问题，否则第一原则也将成为空谈。*何怀宏：《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》，山东人民出版社2002年版，第125页。

二、什么是衡平正义

正义天生需要衡平。那么，在概念的内容形态上，什么是衡平正义呢？这一问题需要从研究什么是“衡平”入手才能迎刃而解。对于“衡平”这一概念，我国法理学家沈宗灵教授曾作过层次分明，但内涵略显简要的解释，他指出：

“在西方法中，衡平一词也是多义词。主要有以下三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公正、公道、正义。第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定的情况下，要求机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须使用另外一种合理的、公正的标准。一般地说，法律中往往规定了某些较广泛的原则、有伸缩性的标准或通过法律解释和授予适用法律的人以某种自由裁量权等手段，来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾。古代罗马法中就承认这种矛盾并规定由裁判官对这种矛盾采取补救措施。梅因在其《古代法》一书中曾详细探讨这一问题。第三，指英国自中世纪开始兴起的与普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。衡平法或衡平法院这两个名称所讲的衡平也导源于以上第一种，特别是第二种意义上的衡平。”*沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第172-173页。

沈宗灵教授的解释当属学界对于“衡平”一词最当代、最一般的解释，但有关“衡平”的思想史考察却是没有涉及到的。

在思想史上，“衡平”的思想由来已久、源远流长，其思想萌芽早在古希腊时期就已朦胧出现。柏拉图是最早看到法律的刚性和不足的古希腊思想家。在柏拉图看来，正义就是意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”，每个公民对于政府按其特殊能力和资格而分配给他的任务必须恪尽职守而不干涉任何他人的事务。“各守本分、各司其职，就是正义。”*[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第154-155页。但这种理想的分配正义状态并不能通过法律来实现，因为“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正当的规定。人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。”*[古希腊]柏拉图：《政治家》，转引自张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第16页。在较后的一段文字中，柏拉图以相同的方式指出：“立法者……在其为整个群体制定的法律中，永远不可能准确地给予每个个人以其应得的东西。”张宏生主编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第16-17页。对此，柏拉图的解决方法是给予明晓统治艺术、具有大智慧的哲学王而非给予法律以最高权威。只有如此，方能随机应变，满足特殊的需要，最终实现高于法律正义的道德正义。这是思想史上最早的“人治论”。严格而言，柏拉图的这一理论并不能算作对“衡平”思想的阐发。因为所谓“衡平”乃是“衡”法律之不平，承认法律在一般情形下的作用乃是“衡平”思想之前提。柏拉图的贡献在于，他看到了法律的局限性。但他的理论缺陷也恰恰在于过分夸大了这种局限性，从而将人的自由裁量由本应属辅助的地位抬高到了主导的地位。

百科全书式的思想家亚里士多德是准确阐发“衡平”思想的第一人。首先，亚里士多德主张法治，反对人治。因为“虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向”，然而，“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”。*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第163页。在亚里士多德看来，柏拉图最主要的错误，在于他的哲学割裂了个别和一般，认为具体事物总是个别的。否定了一般、共相就不可能有知识。在个别、特殊之中，存在着一般、共相。建立了对一般、共相的承认这一哲学基点，对法治的主导地位的承认就是必然之事。因为法治就其主流内涵而言，就是利用事物存在着一般性和共相的特点对其实行能带来效率的规范性调整或类的调整。但是，亚里士多德并非无条件地主张严格的法治。正是因为他完全了解个别与一般之间的辩证关系，因此他认为并不存在什么普遍的、绝对的、永恒的善，承认法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不可能规定一切细节，总会存在因法律规定过于原则而不能解决的特殊问题，从而导致司法的不公正。为解决这一矛盾，亚里士多德在此明确提出了衡平司法的方法。他在《尼各马可伦理学》中写道：“当法律确定了一项一般性规则而此后发生了该规则的一个例外情形时，那么立法者的声明因具有绝对的性质而有其不完善和错误的一面，所以执行法律的人士就应当首先确定如果立法者本人处于现在这种情形中会做出什么决定，如果立法者知道这一情形的问题所在又会颁布什么法律，然后再据此对原有法规的不完善性加以修正。”*[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，转引自前引〔7〕，第334页。不仅如此，亚里士多德还更进一步探讨了衡平司法的方式和限度。他之所以会更加深入到这一步，还是因为他对人的兽性的一面的警惕。他认为，如果具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行，*同前引〔12〕，第51页。以此来规范衡平司法方法的使用。总体来说，古希腊时代是一个属于思想家而非实干家的时代，*学界通说认为，古希腊“并未留下衡平实践的任何痕迹。最先将衡平原则与方法应用于司法实践的是罗马人。”程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第152页。但笔者以为此一断言不一定合理。正义、理性的自然法理路是衡平思想的肥沃土壤。

对于“衡平”一词的词源学的研究，也存在不同的观点。一般认为拉丁文意义上的衡平法是来源于希腊文íσóτηζ，意思是“均分”。但英国法律史学家亨利·梅因认为，“衡平”一词不是来自希腊文，意指平均或按比例分配的原则，而可能来自拉丁文，带有平准的意思。*Henry Sumner Maine，Ancient Law，London：John Murray，1870，p. 58.因为前者的含义偏重于“平等”，这并不是罗马人的衡平观念所关注的基点。罗马人是法律的实践者，他们不愿意外国人或归化人与他们一同分享“市民法”上的公民权，但作为一种维护治安和发展商业的手段，他们愿意给予外国人或归化人“万民法”上的公正。“万民法”在各种阶级的人类和各种类型的财产之间进行了大量武断的区分。当这种界限模糊、普遍性强的法律被裁判官加以施行的时候便产生出了一种对平准或排除不规则的需求。此时的这种需求是一种不带有任何伦理色彩的纯粹的对技术的需求。当古希腊的自然法思想被介绍到罗马的时候，原来意义上的“衡平”便充当旧“万民法”和“自然法”之间进行接触和混合的连接点，罗马人的衡平观念遂发生了质的变化，使得这一观念逐渐向希腊人的思想靠近。而“由自然理性指定给全人类的”这一部分法律——“万民法”——则被假定为由“裁判官告令”带入罗马法学中的元素。罗马裁判官担负着通过法律实践贯彻自然理性、实现自然正义的重要责任。“裁判官告令”遂成为衡平法律学的渊源。*有关历史记载表明，罗马裁判官最初出现之时，并非由职业法律家担任，这一传统在以后一直保持着。但到古典时期，已有大量的法学家担任了裁判官一职。然而，即便裁判官本人不是法律专家，他也非常尊重法学家的意见——这也是罗马社会的一大传统，因为在罗马人的观念中，法始终是掌握在法学家(从祭司到世俗)手中。正因为如此，我们可以断言，裁判官法发布的某些告示、拟定的某些程式直接来源于法学家的意见。参见李中原：《欧陆民法传统的历史解读》，法律出版社2009年版，第89页。乌尔比安就曾说过，“裁判官给予衡平。”但罗马裁判官法作为一种衡平的法律，与后来作为典型衡平法律的英国衡平法也存在着一个重大的差异：*亨利·梅因爵士曾经总结了英国的衡平法和罗马的衡平法共同的两个特征：1. 当新的道德原则进入到法律领域后，这些道德原则变得与法律一样生硬、没有伸缩性，最后同样落后于道德的进步；2. 原来用以辩护衡平主张比法律规定优越的这个假定，是虚伪的。同前引〔17〕，第68-69页。英国早期衡平法主要是大法官衡平司法的产物，然而罗马裁判官不仅可以通过司法的方式，更可以通过立法的方式——颁布“告示”——来创造衡平法。在衡平司法方面，罗马裁判官通过拒绝诉讼、抗辩、拟制诉讼、扩用诉讼、附加诉、根据事实赋予新诉权等方式来实现当事人的衡平权利。*黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第10页、第11页、第19页、第106-108页。除裁判官法之外，法学家法与皇帝敕令也都是罗马衡平法的渊源。他们实现衡平的权力来源与方式也都值得进一步研究。

截止到这里，“衡平”的观念在人类文明史上完成了它从思想到制度的演变过程。罗马法以后，“衡平”的观念在两大法系依然经久不衰，只不过两大法系形成了不同的衡平机制：英美法系逐步在普通法之外通过以大法官法院为代表的衡平法院的法律实践活动形成了当代典型的衡平法律制度——衡平法，而大陆法系则是通过对“严格法”和法典迷信思维的超越，形成了以系统的法律规范条文与灵活的法律原则适用相结合的衡平司法模式。当然，英美法系衡平法的发展历程是很漫长、很复杂的。早期英国的“衡平”观念“都只是把罗马的自然法学理加以改头换面”，*同前引〔17〕，第72页。法官主观色彩浓重。自16、17世纪之后，衡平法的实体规范逐步充实丰富，并朝着规则化的方向发展，实证主义色彩日渐增多，“衡平”逐步从一种主观性、伦理性的价值衡量转变为一种实在性、技术性与伦理性并存的法律机制。通过对“衡平”观念由思想演变为制度的过程的简要考查，笔者以为可以总结出“衡平”观念的几点特征：

第一，早期“衡平”的观念总是涉及到某种伦理色彩，研究“衡平”观念不得不对“正义”概念进行探讨。正义总是会存在一般与个别的矛盾。“衡平”观念之所以往往给案件当事人和旁观者更加深刻的印象，乃是因为它的着眼点在于寻求此案与彼案的相异之处，注重思考此案的当事人在此案的情形中更应该得到什么。

第二，近现代“衡平”观念更多地属于司法官的领地，更多地表现为一种法律解释、适用的方法。这是因为议会代替了衡平法院的功能，“昔日说明大法官的干预是正确的那些理由今天不复存在。英国法如需修改，有议会可以干预。如果法官以公平为借口同意重新研究已经确立的法律规范，则法律关系的安全稳定和法的至高无上地位将受到威胁。”*[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第309页。法官不再以“正义”、“公平”这样的宏大叙事作为提供救济的理由，而是通过技术性更强、伦理性较弱的解释、推理等法律方法来达到他们的目的。可以说，近现代“衡平”观念在性质上更多地表现为一种政治体制问题、意识形态问题以及社会利益问题。

第三，“衡平”是有底线的。这不仅是亚里士多德所揭示的真理，也为衡平法的实践史所证实。笔者以为研究衡平法最重要的不是探究法官应当给予当事人什么，而是探究法官应当如何给予。驯化法官的“良心”，规范“衡平”规则和方法的适用是更为紧迫的课题。社会生活必须是中庸的。当事人需要衡平，但不需要肆意的、无规则的“衡平”，这种社会心理需求决定了衡平法必然发展为道德法与实在规则的结合——在英国，表现为向普通法的靠拢与两者的融合。

总结以上对衡平观念史的简要考察，并结合上文关于正义的论述，笔者以为衡平正义在结果上是一种具体的，而非抽象的正义，当事人可以明确地感知到它的存在，并从中获得一种愉悦感和满足感。对整个社会而言，它是对利益关系的再度整合与调整，对公众情绪的一种相对积极的回应，为某一类社会关系提供了更加切合实际的运行规则。就具体过程而言，衡平正义必然具有一种有限的超越性与革新性。在此过程中，作为个案的司法者必然会感受到作为立法者立法时的艰难与立法后的忐忑，因为新的规则将给整个社会带来难以预料的变化。但这也正是可以成就伟大法官的时刻。对法官而言，他们有一些恐惧但却仍然期待不已。不过，衡平正义并非法官将其私人垄断的正义拿出来予以分配，法官只是在正确的时间与场合正确地思考和回应了当时社会整体的需求。这种个别化、个案性的衡平正义一经作出就具有了公共性质，经过模仿和遵循，它逐渐成为普遍正义或一般正义的一部分。现代衡平法已经远不再局限于像早期衡平法那样作为弥补普通法缺陷，实现个别的实质正义的工具，而是力图在给定的社会环境条件下对法律关系做最符合帕累托最优的安排，它通过“超越普通法，但通过普通法”的方式来达到矫正形式正义，以达到保证社会基本制度与体制的正义的目标。相较于早期的法律史，现今的衡平正义更具有法律技术的特征，而更少法官私人正义感的参与。这并不是说衡平正义已经没有伦理色彩，而是说它完全可以通过法官对有关法律解释和推理的技术方法的运用以及对社会利益的比较和判断来作出，是一种相对于普遍正义或一般正义而言更具有司法技术色彩和社会功利色彩的正义形态。但是，一个真正伟大的法官尽管十分期待应当对正义作出衡平考量的机会，却仍然会保持清醒的头脑和保守的立场。司法应当提供规则之治，*参见苏力：《司法的变迁：走向规则之治》，http://www.sfyj.org/list.asp?unid=2080，最后访问时间：2015年5月13日；苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》1999年第1辑，法律出版社1999年版，第80-99页。但却不能代替民主政治的选择。在英国，以大法官法院为代表的衡平法院是衡平正义最重要的分配者，他们在英国法律史上实际创造了这一正义形态，并努力将它融入到了英国的法律制度和英国人的良善生活中。

三、衡平正义优先原则的确立

(一)确立之过程：借助衡平法的胜利

在15世纪以前，由于衡平法院有效地矫正、弥补了普通法法院的缺陷与不足，两种法院组织之间的关系还是相当和谐的。普通法法官和律师普遍认为，对于当时国内的混乱局面来说，以强大的王权为后盾，以自由裁量权为手段的大法官法院有利于尽快恢复法律秩序。*冷霞：《英国早期衡平法概论——以大法官法院为中心》，商务印书馆2010年版，第388页。他们对大法官的特殊司法权不但未提出任何异议，而且给予积极支持。另外，两种法院还经常邀请对方法官参与帮助自己法官的审判活动。有的普通法法官甚至偶尔被任命为大法官。*程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第69页。

但自15世纪开始，管辖权的重叠及由此导致的争夺使得大法官法院与普通法法院之间的冲突初露端倪。大法官法院激怒普通法法院的最主要原因在于普通法禁令的使用。该禁令用以禁止某人及其律师继续在普通法法院诉讼或禁止他们执行普通法法院的判决，以制止此人利用普通法的僵化侵害当事人的应有权利。到16世纪，大法官法院的管辖权被进一步扩展和巩固，由此引发了普通法人士更为激烈的反抗。大法官、枢机主教沃尔西过于轻率地授予禁令及其对待普通法法官的粗暴行为使得两种法院组织之间的冲突和矛盾逐渐升温，到16世纪末期，以“斯罗克莫顿诉芬奇案”为核心，冲突的结果以王室法院的暂时胜利而告终。其原因在于伊丽莎白一世对普通法法院的实际支持。但这一阶段两者的冲突还未达到白热化的程度。两者之间最引人瞩目的司法管辖权冲突发生于17世纪初期。

1603年，衡平法院与普通法法院由于一起案件的司法管辖权而发生了公开的斗争。这是一起非常简单的案件，其基本案情如下：王室法院判决了一起到期的债务纠纷，由于事实简单明了，即在未正式起诉前，债务得到了清偿，但是后来，债权人作为原告以债务人欠钱不还为由，将债务人告到了王座法院。由于收据遗失，被告在法庭上无法提供债务已经清偿的证据，王座法院于是判决原告胜诉，且此判决为终审判决。被告不服，遂向衡平法院请求救济。

当时的大法官是著名的埃尔斯密尔勋爵，他于1596年至1603年间担任掌玺大臣，于1603年至1617年间担任大法官，*《历任大法官及国玺大臣列表》，http://zh.wikipedia.org/wiki/歷任大法官及國璽大臣列表，最后访问时间：2015年9月6日。是17世纪最有名望的两位大法官之一(另一位是被誉为“衡平法之父”的诺丁汉勋爵)。埃尔斯密尔勋爵受理了该被告的请求，对案件进行了审查。他认为王座法院的判决违背了良心，于是，发布禁令终止了这一普通法法院判决的效力。

作为普通法法院首席法官的科克爵士闻讯后非常气愤，认为衡平法院的决定是对王座法院司法管辖权的任意干涉。然而埃尔斯密尔向其解释说，衡平法院的决定只是针对当事人作出的，并非要针对王座法院。但科克拒绝接受这一解释。

其实，1603年王座法院与衡平法院之间的冲突只是两种法院体系后续激烈冲突的一个小序曲。最激烈并在英国法律史上具有里程碑意义的冲突是由王座法院判决的“考特尼诉格兰维尔案”引发的。该案的基本案情如下：

理查德·格兰维尔是一名缺乏诚信的珠宝商。他于1606年卖给了弗朗西斯·考特尼一块黄宝石，该宝石价值20磅，但格兰维尔伪称这是一颗钻石，最终以360磅的高价出售。考特尼认为价格太贵遂拒绝付款。格兰维尔便将考特尼起诉到王座法院，并以合同规定为依据，要求考特尼付清货款。经审理，王座法院判决格兰维尔胜诉。后来，考特尼知道了事情真相，认为自己上当受骗了，于是提出普通法上的纠错令状要求推翻原判决，但该请求最终被王座法院驳回。考特尼只好向大法官法院提出申诉，大法官下令格兰维尔收回珠宝并放弃普通法上的判决。但是，大法官法院要求格兰维尔放弃普通法上的判决的命令遭到了王座法院的攻击。原因是，大法官法院在此之前从未主张过干预判决本身的权力。在1613年，大法官法院以格兰维尔拒绝遵守该院判决为由将其逮捕并投入监狱，而到1614年，该案根据人身保护令被移送回王座法院，首席法官科克爵士以对人身保护令的回呈没有给出监禁原因为由将格兰维尔释放。1615年5月，大法官埃尔斯密尔再次将格兰维尔监禁。但1616年初，科克爵士签发了一份新的人身保护令再次将格兰维尔释放。*See Coutney v. Glanvil Croke Jac 343，79 ER 294；J. H. Baker，The Common Lawyers and the Chancery：1616，in The Legal Profession and the Common Law：Historical Essays，London and Ronceverte：Hambledon Press，1986，pp. 211-212.

两家法院就这样在格兰维尔身上你来我往、一来二回，斗争不断升级，再加上两者在“阿普利斯案”、“艾弗里诉拉斯维尔案”等案件中的争执，两家法院的关系似乎已经水火不容。但在这些案件中，双方围绕的问题基本都是人身保护令的回呈内容的问题。在“艾弗里诉拉斯维尔案”中，科克直接以该问题作为武器向埃尔斯密尔发起了攻击，后者做出了妥协。*同前引〔24〕，第398页。

但普通法法院并未就此罢休，他们所要的不是在一个案件上的“胜利”，而是希望能够彻底否定大法官法院发布禁令权力的合法性。为此，他们将注意力转向了既判力——希望借助《藐视王权罪法》的力量否决大法官法院有权在普通法法院判决之后继续诉讼。这一方面的争议在著名的“莫德林学院案”、“牛津伯爵案案”、“国王与古奇案”这三个具有内在联系的案件中得到了生动的体现。*有关这三个案例的详细论述，可参见Mark Fortier，Equity and Ideas：Coke，Ellessmere and James I，51(4)Renaissance Quarterly 1255(1998)；D. M. Kerly，An Historical Sketch of the Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery，London：Cambridge University Press，1890，pp. 111-113.

这样，普通法法院和衡平法院之间围绕管辖权问题展开的冲突和斗争不断升级，最终达到了势不两立的地步。由于双方法院互不让步，科克与埃尔斯密尔之间的冲突已经无法自行调和。*同前引〔25〕，第71页。科克最后还宣布，如果律师中有人参与反对普通法法院判决的衡平诉讼，他将拒绝参加有这些律师出席的法院审判。科克的这一决定实际上已经危及衡平法院的存在。为了维护大法官法院的衡平司法管辖权，埃尔斯密尔只能求助于国王詹姆斯一世。为了解决普通法法院与衡平法法院之间的冲突，詹姆斯一世命令成立一个以弗朗西斯·培根为首的四人委员会对此提出处理报告。

1616年7月18日，詹姆斯一世在四人委员会提交的报告的基础上做出了最终裁决。他选择了支持大法官法院，站在衡平法一边，并做出如下裁决：

“现在，既然仁慈和正义是我们王国的真正支撑；关心并且规定我们的臣民拥有平等、无差别的正义是归属于我们国王的恰当职责；并且当他们的案件应当在我们的大法官法院的诉讼中根据衡平法予以救济的时候，它们不应当被抛弃并暴露在我们的普通法的严格和极端之下而招致毁灭，我们……确实赞成、认可并且确认，在首份证书中所表达的大法官法院的实践，就像我们支持在它们后来的证书中所提到的基于制定法那样……我下令，我们的大法官或者掌玺大臣此后将不会终止给于我们的臣民(基于他们现在或者此后所作的数个抱怨)此类衡平法上的救济(尽管先前的普通法上的诉讼与它们相反)，从而与它们的案件真相以及正义相一致，并且与大法官的先前古代的遗迹持续的实践有优先性相一致。”*The King’s Order and Decree in Chancery，Cary 132，21 E.R. 65(1616).

在裁决书的最后，詹姆斯一世总结性地写道：“在今后的案件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法优先。但是，衡平法必须尽可能地遵循普通法规则，只有在普通法未能提供足够的救济时，衡平法才能干预普通法。”*D. G. Cracknell，English Legal System Textbook，London：HLT Publications，1995，p. 7.

总而言之，国王詹姆斯一世的这份裁决的核心意思可以用一句话概括，那就是：衡平法优先于普通法。

(二)确立之简评

由于特定的法律文化与历史环境，在英国，衡平法院的救济相对于普通法法院的判决而言，是一种对不顾社会实际利益状况和案件实质公正的普遍正义规则的矫正和衡平，它更多地从实际情况，而不是历史上流传下来的僵硬不变的规则出发，是对个案公正的追求。国王詹姆斯一世也在其裁决中认为衡平法上的救济是与案件的真相与正义相一致的。因此，在当时的法律环境下，衡平法院的胜利其实就意味着衡平正义在特定案件的处理中取得了对一般规则的优先地位。

毫无疑问，“1616年是英国衡平法的权威确立的一年。”*杨兆龙：《大陆法与英美法的区别究竟在哪里？》，载杨兆龙著，陈夏红编：《大陆法与英美法的区别》，北京大学出版社2009年版，第26页。在这一年，衡平正义获得了它本身应当具有的优先地位。但是，这并不意味着衡平正义从此就可以凌驾于一般正义之上。“实际的情况是，从此大法官们不能单凭自己的良心去干涉普通法，而只能是在客观上普通法确实不能提供足够的或者有效的救济时他们才能挺身而出。”*唐丹：《英国普通法与衡平法之比较研究——以救济方式为视角》，西南政法大学硕士学位论文，2007年，第16页。詹姆斯一世在他的裁决中也特意表达了这种意思，这说明他对正义的确有着深刻的见解和领悟。*詹姆斯一世被法兰西亨利四世的宰相苏利称为“基督教世界最聪明的蠢货”，其在位时期，确实做了诸多愚蠢之事，如宣扬“君权神授说”、迫害清教徒、靠卖官和封爵来增加收入、对抗与解散议会等。参见阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第180-182页。但是从他针对普通法法院与衡平法法院冲突的裁决来看，他也并非是个一无是处的昏君。不过，我们也完全可以将詹姆斯一世对衡平法的支持看作是其对普通法法院及其同盟军议会的政治较量。这样，衡平法实际只能沿着普通法这条规则之路向前发展了。如此看来，19世纪70年代的司法改革中，衡平法之所以能够与普通法融为一体，其端倪在此处已开始显露。从这个意义上说，普通法也并没有失败，普遍正义仍然是人类社会所需要的主导的正义形态。

四、衡平正义优先的方式与限度

衡平法所代表的衡平正义具体通过什么样的方式来体现它对普通法的优先地位呢？笔者以为可以简单概括为“超越普通法，但通过普通法”。“超越”体现衡平正义的优先性质。除了上文反复提到的，衡平正义其实就是个案正义、实质正义，是法律的灵活性，是“道德的法律化”或“法律的道德化”之外，其对普通法的优先或超越还表现在以下两个方面：(1)“对人不对物”，衡平法强调对行为人思想动机的调查；(2)大法官法院不受传统教条与程式的束缚，审判程序较为简单，方法相对灵活、快捷，法官拥有较大的自由裁量空间。*同前引〔25〕，第67-68页。

然而，笔者以为，研究英国衡平法的一个重点课题却是要关注衡平法作用的范围与极限，即衡平正义优先的限度。如果一味将衡平法的作用抬得过高，则必然给衡平正义与普遍正义之间的辩证关系带来损害，有碍于法律与社会秩序的稳定。

这样的道理其实也并没有被取得胜利的衡平法院大法官抛诸脑后，大法官的明智之处就在于他深知衡平法要想发挥自身的作用，就必须遵循普通法。衡平法院在取得胜利后，反而更加刻意地保持低调。衡平法院的许多独特的术语十分清楚地表明了大法官对于普通法法院这种有意无意的态度。比较法学家勒内·达维德对此进行了一一列举：不是向它提起“诉讼”而是通过一项请求向它提出某些“事情”，主张的是利益而不是权利，在诉讼结束时，大法官不是作出“判决”而是下达一道“命令”，在命令里必要时他可以给予一笔“赔偿金”而不是“损害赔偿”。*同前引〔22〕，第313页。衡平法在很大程度上实际是“通过”普通法来完成自身的使命的，这就是衡平正义优先的限度。

(一)大法官：从教士到普通法律师

诺曼征服时，许多精通普通法和罗马法的诺曼底教士跟随征服者威廉来到了英国，后来便在国王和国王的后代的议会中掌握了大权。*[美]莫里斯：《法律发达史》，王学文译，中国政法大学出版社2003年版，第227页。因此，教士任王室高官的传统由来已久。

由于教士是那个时代唯一的知识阶层，因此，教士成为法官便是理所应当的事情。布莱克斯通曾说，沿袭诺曼人的做法，法官通常都是由宗教命令加以任命，并且所有的低级官员都由低级的神职人员出任，致使时至今日，这些人仍称为“教士”。*William Blackstone，Commentaries on the laws of England，vol. 1，Oxford：The Clarendon Press，1765，p. 17.这些神职人员虽然仍占据大法官的高位显职，但也是因为当时这一职位其实并没有什么司法权力。但随着其职权根据法律规定越来越大，他们开始依自己的见解对世俗法院的诉讼程序进行改造。*同上引，第20页。

早期的大法官几乎都是教士出身。据统计，到1530年，教士出身的文书大臣不下160人。*同前引〔33〕，第28页。虽然在担任大法官的神职人员中不乏精通罗马法和教会法之人，但在当时，精通法律从未作为任命一名大法官的必要条件，而且即便大法官的任职者具有一定的法律知识，可真正具有法律实践经验的却少之又少。但是正是这些外行人却对英国法作出了极其重要的贡献。丹宁勋爵用自己的切身体会，肯定了外行大法官的价值。他说：“在本案中，我把我自己比作没有受过法律方面训练的大法官。他站在远离白马的白马谷中向前看，马就在他的视野中出现了，身上各部位比例协调，好像是一匹真正的马。如果他走近离白马不远的地方看，他就看不到马，也看不到马的部位。既然如此，我这位大法官没有受过法律训练，那么当一桩诉讼案提到他面前时，就成了一个良心问题，一个改革问题。之所以如此，是因为他远离对法律的了解和法律方面的知识。如果他走近普通法方面的知识并了解它，那么他也许就掌握了它的知识和精华，提到大法官法院的这桩诉讼案所包括的问题就不是一个改革的问题了。”*[英]丹宁勋爵：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第72页。丹宁勋爵的这番话实际上也从技术的角度说明了为什么衡平法早期会带有伦理色彩，被称为“良心法”。15世纪中期以后，随着大法官的司法职能的日益重要，大法官一职的法律学识得到了重视。但此后担任大法官的仍以罗马法学家为主。

教士大法官或者没有受过专门的法律训练，或者毫无司法实践经验，再加之衡平法作为新鲜事物，并无先例可循，他们的判决常常是五花八门。这种情况在1529年有了实质性的改变。那一年，普通法律师出身的托马斯·莫尔被任命为大法官，并且自他之后，教职人员被世俗人士取代，普通法律师成为担任大法官的主力军。这里有一个统计，从1529年担任都铎王朝第一位大法官的普通法律师托马斯·莫尔开始直至1649年查理一世统治结束的120年间，共有18任大法官，除4任由神职人员担任外，其余皆为受过专门的普通法训练的律师担任，即使是伊丽莎白时期的被人怀疑以精湛的舞技而非良好的法学素养而获得该职的大法官哈顿，*有关大法官哈顿的逸闻趣事，详见海林、梁葛：《英国史演义》，知识出版社1998年版，第178-180页。仍于1560年成为内殿律师会馆的一员。

因此，可以认为，自15世纪下半叶以来，大法官的担任者经历了一种世俗化和司法化的变迁，这种变迁在法律训练上的要求从早期的罗马法、教会法逐渐转变为后来的普通法。这使得在衡平法领域也出现了职业法律家群体，衡平法的性质由此发生了根本性的变化，具体表现为大法官法院的审判原则发生了变化，即衡平原则代替了良心原则，并且更为关注人定法的一般规则与特定案情之间的矛盾，*同前引〔24〕，第374页。更为关注现实的社会需要。这些职业法律家几乎都出自四大律师会馆。而律师会馆无论是教学内容，还是实践训练完全以普通法为中心。长期训练的结果使这些日后衡平法院的掌门人、衡平正义的看守人——大法官唯一拥有的是普通法的思维和观念。这不能不对衡平法与普通法的关系产生重大的影响。

(二)部分衡平法程序来自普通法

衡平法的部分程序来自于普通法的事实也在某种程度上划定了作为衡平法实践结果的衡平正义的作用界限。

衡平法的救济程序实际是为解决普通法的僵化而产生的。当普通法的僵化达到无法容忍的程度时，对由于普通法的僵化所产生的错误或不公正的判决，只能由国王通过大法官来进行个别干预，并通过这种干预实施个别或特定的救济，以达到具体案件中的衡平正义。

衡平法院实施的救济相对于普通法法院而言，是一种特别救济程序，目的在于解决个案纠纷。它只是一种例外，只针对那些被普通法的令状弹出的案件。这些案件主要包括：王室法院不能受理的案件，或不能提供诉讼人请求的公正补救办法，或无法指挥好某种诉讼程序，或作出有违公正的判决——依照中世纪的思想观点，个人有可能以良心的迫切为理由，请求国王干预，请他采取便利诉讼进行的决定或强制接受正义所要求的解决办法。*同前引〔22〕，第321页。

衡平法特别救济程序与普通法救济程序存在一定的区别，*较为详细的比较可参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2003年版，第150-151页；同前引〔25〕，第66-67页。衡平程序的基本特点是简单、方便。但总体而言这些区别都是形式上和程度上的，而非性质上的。因为衡平救济程序是为解决、弥补普通法的僵化问题而产生的，再加之英国法一贯的司法实践的面向，普通法的性质就决定了衡平救济程序的性质。诉讼法或程序法是普通法的首要属性，因此，衡平救济程序也是一种诉讼法，这种属性与其说是大法官创造的，毋宁说它是由普通法赋予的。这也就决定了衡平救济程序必然在某种程度上渊源于普通法的程序。

埃利希就认为，跟罗马的最高裁判官模仿和补充市民法的继承法部分一样，大法官的衡平司法程序也是效仿普通法的结果。*[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第308页。梅特兰也曾认为，衡平规则和好的良心从何而来？一些人会猜想，中世纪末期的教士大法官会在罗马法或教会法中找到它们，并且值得肯定的是，大法官们从宗教法学家那里已经借来了主要的诉讼原则。的确，直到最近的改革前，衡平法院的诉讼程序仍然是教会法院的诉讼程序。然而，就我们现在所看到的，大法官似乎从普通法中得到了大量主导性的思想。它们尽可能地模仿普通法，并且不情愿地离开自然法和一般诚实的召唤。*See Maitland，Outlines of English Legal History，in H. A. L. Fisher ed.，The Collected Papers of Frederic William Maitland，vol. 2，Cambridge：Cambridge University Press，1911，p. 494.

英格兰被诺曼人征服后逐渐形成和发展起来的普通法，其内部本身也包含矫正正义的机制。霍姆斯、亚当斯、梅特兰、黑兹尔坦等人都认为普通法中的衡平因素与大法官法院的衡平法之间具有前后相承的历史联系，前者可以被认为是后者的开端。*参见[美]霍姆斯：《英格兰早期衡平法》，载霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第146-165页。但著名的英国法律史学家霍兹沃斯对此持否定观点。

19世纪中期，两次针对大法官法院诉讼程序的改革更是让两者趋于接近。1852年的《大法官法院程序法》取消了封建的令状方式，改用送交原告起诉状抄本的方式传唤被告人出庭，起诉书上简要写明原告的起诉事由，以及要求赔偿的数额等。该法案还突破旧制，授权大法官法院可以决定诉讼过程中出现的任何法律问题，而无须将其提交普通法法院，从而避免了法院之间因相互转送案件而延误审判进程。1858年的《大法官法院补充法》授权大法官法院可以对侵权和伤害案件的赔偿金额作出裁定，而此项裁定权以前只属于普通法法院。该法案允许大法官法院在审理此类案件时，既可以由法官单独裁决，也可以采用陪审制。这些改革措施尽管只是零敲碎打，但毕竟促使大法官法院和普通法法院在诉讼程序上逐步接近，趋于统一，为不久以后的两套法院组织体系的合并铺平了道路。1873年至1875年，英国对其司法体制进行了旨在促使其现代化的整体改革，颁布了《司法组织法》，将普通法院、伦敦破产法院和大法官法院合并为由高等法院和上诉法院组成的最高法院。高等法院设有五个分庭，其中之一即为衡平分庭。实际上，这一次的司法改革并不曾改变实体法，不曾改变权利的性质，甚至不曾提供新的救济手段，它仅仅进行了程序上的变革，引进了新的诉讼规则。造成的结果是两种法律规则都在同一法院执行，并且当事人都是通过同一程序获得普通法上的救济与衡平法上的救济。由于在早些时候，普通法与衡平法在程序的繁简、严格程度上相差很大，因此改革造成的实际后果是衡平法的实行将变得更为严格，其与普通法发生冲突的可能性变得很小了。

这些都说明，衡平法从产生时起，不论内容和程序均受到普通法越来越具有决定性的影响，两者之间的关系正如一位英国学者所生动形容的那样：“普通法若没有衡平法就像是一件千疮百孔的衣服，而若衡平法没有普通法则无异于一堆漂浮在空气中的补丁了。”*Radcliffe，Cross，The English Legal System，London：Butterworths，1997，p. 132.

(三)衡平法先例原则的确立

衡平法先例原则的确立是一个极端漫长的演变过程。早期的教士大法官根本就不会想到去建立什么衡平先例原则。在他们看来，衡平法依据的是上帝之法或“良心”原则，这是一种无形的规则。假如大法官依据的是人定的先例，则神圣的衡平法就不存在了。这种神法思想导致人们在很长一段时间里认为衡平法的正义与先例原则毫无联系。

在16世纪中期以前，“先例”一词在普通法中都还没有被使用过。这无疑是说，这时候人们几乎没有什么关于“先例”的意识。1557年大约是有记录的“先例”这个术语第一次被使用的时间，一个案例被编入了一个集子，据说在该集子里判决还是由“两个主持人”作出的。*Harold J. Berman，Law and Revolution，vol. 2，The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition，Cambridge：Harvard University Press，2003，pp. 273-274.按照伯尔曼的观点，在16世纪中期，“先例”一词才首次被使用。但在17世纪之前，人们认为案件中的特别的例子在以后的案件中，可以遵守也可以不遵守。但是，随着时间的推移，这种情况在逐步发生改变。最早试图发展附带意见和裁定之间区别的是1673年民事诉讼法院首席大法官沃恩作出的。*同上引，第274页。

十分清楚的是，衡平法先例的出现肯定晚于普通法的先例。庞德认为，“在衡平法院中，先例的出现是在1733年。”*[美]罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2007年，第428页。德国比较法学家茨威格特与克茨也认为，18世纪的衡平法也是通过判例确立的并变成技术性的法律规则。*[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第344页。

日本学者望月礼二郎对衡平法先例确立的过程作了具体的描述。他认为，由于大法官是根据其正义观念或良心来判决案件的，因此，衡平法表现出了很大的任意性，不同的大法官就会有不同的判决结果。大法官的这种自由裁量权从17世纪中期以后开始减少。因为，随着衡平法判例的不断累积，先例制度在判决时逐渐建立起来，这导致衡平法出现了一种结晶化的现象。衡平法的结晶化其实就是衡平法的规范化，具体说，就是由一种玄虚的衡平观念，变成一种固体的或实在的规则的现象。这样，到18世纪中期更为显著，衡平法越来越成为一种名副其实的实在法了。但是，衡平法的规范化并不等于其是一个独立的法律体系。因为，它必须以普通法的存在为前提，也就是所谓“衡平法追随普通法”。*[日]望月礼二郎：《英美法》，郭建、王仲涛译，商务印书馆2005年版，第23页。笔者以为，除了衡平法判例的累积因素以外，对普通法先例制度的模仿应该说也是导致衡平法先例原则确立的因素之一，否则难以解释两者时间上的紧密联系。

但在该问题上也存在不同看法。勒内·达维德认为17世纪以来，衡平法已经发展成一套真正的法律规范，其实施的条件与所依照的程序在形式上及细节方面丝毫不亚于普通法。*同前引〔22〕，第325页。但是达维德的这一观点显然与17世纪英国的塞尔登将当时的衡平法说成是“大法官的脚”的史实不相符合，不足采信。

总之，大多数学者都认为，衡平法的先例是在18世纪30年代出现的。到19世纪初，衡平法先例原则就完全成熟了。在1818年的“吉诉布里查案”中，大法官埃尔登伯爵指出：“本法院的原则应该像普通法那样获得统一的整理和制定，作出固定规则，但必须注意它们的适用要依每一案件的具体情况。”这一著名判例被普遍认为是衡平法先例原则最终确立的标志。*高桐：《试论英国衡平法的产生和发展》，华东政法学院硕士学位论文，1984年，第27页。从此，“大法官的脚”穿上了尺码统一的鞋子。

衡平法先例原则的确立，意味着衡平法在一步步地变成普通法。因为，只有当衡平法丧失了它原来的性质，严格说不再是衡平法而变成普通法体系的一套补充的或修正的“法律”规范时，先例原则才被认真地接纳。*同前引〔22〕，第357页。先例其实就是没有条文的规则，衡平法的先例实质上就是衡平法的实体规则。随着这些规则的不断累积，到19世纪后，现代的衡平法体系已经完全成熟了。那种认为衡平法只有程序规则而无实体规则的时代已经结束了。因此，霍姆斯说：“我赞同已故的亚当斯先生的观点，即衡平法法院最重要的贡献在于其(借用来的)诉讼程序。但是，我想驳斥一个错误，即其实体法仅仅是诉讼程序的产物。”*同前引〔49〕，第148页。这些规范化的实体规则为大法官的衡平司法活动事先划定了有限的自我发挥的空间。这也就是说，在先例原则的控制下，衡平法所特有的衡平正义理念所能发挥作用的空间就变得很有限了。

衡平法先例原则确立的另一层意义在于，衡平法正在从衡平正义或实质正义走向一种形式正义或普遍正义。为什么会发生这种转变？这与衡平正义的自身缺陷密切相关。随着法治主义伴随资本主义商品经济在18、19世纪的全面成熟，一种形式正义的规则体系完全建立了。但衡平法的骨子里仍是实质正义的东西，实质正义存在的目的是为了防止人们利用法律规则的漏洞或不公正侵犯、剥削他人。它与以形式平等为特征的法治主义格格不入。所以，衡平法先例原则的确立也是法治的必然要求。这从另外一个侧面证明了衡平正义是必要的好东西，但却必须是存在限度的东西。

海静，全名敖海静，武汉大学法学院博士研究生。