我国网盘的法律规制探析——以2015网盘新规的出台为背景

金璐



我国网盘的法律规制探析
——以2015网盘新规的出台为背景

金璐

[摘要]互联网科技的发展带动网盘服务的创新，也带来了互联网秩序的冲击和著作权人权益的损害。大部分国家关于网络平台的共享与著作权保护有以下共同点：通过“避风港规则”免除特定ISP的责任；确立中立的ISP监管义务。然而，网盘立法位阶过低，如何化解“私域”的网盘与隐私权的冲突，众口难调的著作权实施机制如何完善的问题均有待进一步解决。创新著作权保护机制需要从意识形态层面和制度建构层面着手，这包括运用协调的思维合理构建“著作权人一网盘平台服务商一网盘用户”三维一体的数字著作权生态系统，调解配置冲突各方的利益；制度层面通过购买著作权的方法改变网盘商业模式，更新网络配套措施使之服务于网盘服务商的风险责任分担，构建多元化的侵权冲突化解机制，以利于共同推进网络著作权的创新和产业发展。

[关键词]网盘；法律规制；著作权；信息网络传播权；保护机制

一、问题缘起

著作权人与互联网侵权的斗争似乎永无止息：网络侵权演化路径从网络视频分享平台到网络盒子和集成型视频App，直至2014年遭受政策红线和限播令后，以网盘为主战场的新一轮网络侵权威胁逐渐抬头并有泛滥成灾之势。作为互联网刚需的应用技术平台，向用户提供文件存储、访问、备份、共享等文件管理功能的网盘竞争激烈。诸如百度云、360等互联网服务巨头纷纷推出网盘。然而，网盘发展看似繁花似锦实则危机四伏。据新媒体内容搜索技术服务商冠勇科技的研究监控数据显示，2015年上半年部分院线影视作品中网盘侵权事件占据各类传播渠道侵权量的20%左右[1]。网盘俨然成为热门视频侵权的重灾区。以信息存储空间为代表的ISP在通过存储-分享模式提供信息传递的同时，也为侵犯知识产权的行为提供了技术支持。数字技术一方面使得信息共享成为可能；另一方面使作品创作和传播日益常态化并增大著作权保护难度。

二、比较法视野下网盘法律规制之略考

“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。”[2](P67)网络服务商（简称ISP）免责制度作为知识产权法一项重要制度，是衡量国家现代产权发展状况和知识产权制度保护目的和价值的重要标识。自互联网形成之时ISP就承担信息传输储存压力①网络服务商通常承担三种法律责任：单独承担侵权责任；对扩大损失的部分承担连带责任；对侵权损害承担连带责任。。世界上许多法治国家规定了ISP免责内容，但各国在网盘服务领域不尽相同。

(一)美国网盘使用法律规制的考察

1.避风港规则的考察

1998年美国通过了《数字千年著作权法》(简称DMCA)，该法第512条(c)款规定了著名的避风港规则。网络用户个人起诉往往费时费力甚至回报无果，因此，著作权人通常会选择网盘提供商作为责任人。为了应对无所不在的网络侵权，该规则为ISP划定了法律责任范围。该规则将谨慎和善意的ISP予以保护，免除其侵权责任，进而使其致力于网络空间技术的研发。规则鼓励ISP与著作权人积极配合共同承担遏制和打击侵权盗版等不法行为的责任。双方达成协议免除ISP的直接侵权责任；同时，ISP应合理注意与著作权人合作阻止侵权发生。善良管理人要求“采纳和合理执行政策，对重复侵权的用户或帐号持有人给予及时通知并终止服务，并且在不干预著作权人识别和保护其作品的情况下ISP应采取系列标准技术措施”①《数字千年著作权法》第512条(i)款第1项。。善良管理人采用著名的红旗标准，即能否发现侵权事实。侵权事实的发生可源自侵权通知或其他理性人借以判断侵权信息的红旗。

2. ISP监管中立义务

对于ISP安全港保护的取得，美国DMCA不要求ISP对其提供的网盘服务进行监督预防侵权。这并不意味着ISP需将侵权通知作为注意义务承担的唯一前提，从而消极或被动地应对网络用户的侵权行为。在美国，对技术供应商提起的间接侵权诉讼越来越难以胜诉。于是，通过征税补偿著作权人的制度应运而生。这种称之为著作权税的作品使用费被自动负担在可能被用于侵权的软件或硬件设施的零售价内。此外，2015年美国联邦通讯委员会修订了《维护互联网开放性指令》，大力推行网络中立管制三原则。一是透明性原则，即网络运营商需及时披露网络服务的相关信息。二是禁止屏蔽原则，即禁止对P2P等程序的特定用户采取封堵、截流措施。“该原则突出内容中立与发送中立的要求，防止运营商擅自筛选传输内容。”[3]（P125）三是禁止不当歧视原则，即为了保障网民有分享网络资源的公平机会，禁止网络运营商对特定群体采取价格歧视。

(二)欧盟网盘使用法律规制的考察

1.《电子商务指令》的考察

欧洲理事会第2000/31号指令第四部分《电子商务指令》引用安全港条款来保护ISP免受传统信息侵权责任。这为欧洲ISP免于侵犯著作权提供了根据，但前提是他们对其平台的网络资源内容需保持消极中立。该电子商务指令否决了ISP对其平台上网络内容的一般监控义务。相反，对网盘管制的法律框架是基于消极反应的模式。只有ISP明知或应知侵权活动的存在，其才有义务干预侵权行为，但通常要求著作权人通知ISP具体的侵权行为。否则，ISP需仍保持中立和被动。

2.德国关于ISP主动监管责任的分歧

虽然德国法院承认《电子商务指令》对ISP的保护，但德国强调对ISP的主动监管义务并依据指令序言第48详述，欧盟成员国可要求ISP就其网络用户上传的信息提请注意义务，并合理期待他们根据相关国内法，监测和阻止特定的违法活动。2013年8月，德国法院在GEMA v. Rapid Share AG案例中指出，Rapid Share公司作为ISP有义务主动监管是否存在著作权侵权。尽管公司履行了“通知与移除”程序并采取了反侵权措施，但法院认为其没有采取一切可能的措施阻止网络用户分享有著作权的网盘资源。法院要求该公司采用其他反侵权措施并对侵权文件的链接主动开展市场监管。侵权责任主体很大程度上归咎于ISP并且寄希望于其能提供一切可能的科技主动监测和应对涉嫌侵权的网络用户上传内容。德国法院在处理网盘侵权案件时与欧盟其他案例似乎无法很好的调和，德国法院迄今也没有对该案的裁判作出回应。

(三)其他国际公约的考察

2）耕地的重心向北偏移，由庐江地区转变为肥东地区，结合巢湖流域土地利用类型分布表和土地利用转移矩阵，分析是由于人类活动的影响，巢湖流域北部的部分草地被开垦为耕地，而南部的耕地开垦已接近饱和，变化不大；

不同网络侵权的情形是否能构成合理使用，国际公约给出的具体的检验标准有学者总结为三步检验标准，即《与贸易有关的知识产权协议》第十三条之规定“将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益”。因此，网盘服务倘若可得合理使用也须符合国际公约规定的“三步检验标准”。《世界知识产权组织版权条约》在第8条的议定申明指明仅为促进或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。这确定了作为应用技术服务的免费网盘服务商不会侵犯著作权人的网络传播权，而作为提供信息存储空间的网盘服务商而言，网络用户信息的上传、存储和分享的行为不构成其对著作权人信息网络传播权的直接侵权。侵权的网盘内容并不是由网盘服务商提供，网站仅仅提供信息存储空间并不等同向公众传播侵权作品。

三、我国网盘规范存在之问题

（一）网盘立法位阶过低

至今我国没有专门针对网盘侵权的法律法规。2013年1月1日起正式施行《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对涉及侵犯信息网络传播权的侵害信息网络传播权行为认定和成立侵权的过错要件作出规定。在互联网经营业务规范方面，《关于规范网络转载版权秩序的通知》、《关于规范网盘服务版权秩序的通知》有进一步细化，但其性质属于行政规范性文件。互联网视频正版化联盟发布的《互联网视频正版化联盟自律互助公约》是行业组织的内部规范，虽然对互联网ISP进行具体指导规范，但不具有法律强制执行力；由于网盘服务领域尚未形成自由市场，依托网络平台巨头的自律管理也难以保障著作权机制的有效实施。为有效地保护互联网领域的知识产权，明确网盘服务商在提供网盘服务中应当履行的义务和承担的责任，亟待进一步提高网盘规范的位阶。

（二）“私域”的网盘与隐私权的冲突

网盘在某种程度上属于用户的“私域”，对于内容检测稍有差错就可能侵犯用户的隐私权。网盘新规要求网络用户禁止违法上传、存储及分享未经授权的热播热卖作品、专业机构出版制作的作品及包括海外英美剧等在内的其他明显感知属于未经授权提供的作品。网盘新规的发布，包括我们今天所见的保护著作权人要优先于分享精神的结果并非盖棺定论。我们无法预料对于互联网技术的未来发展会否出现其他新的分享方式。但作为法律人而言，焦点在于分享只会攻击著作权人而无法带来新的商业收益的环境下，法律所能做的就是保护著作权人所有人的利益。这会否与互联网行业精神背离，阻碍行业发展甚至侵犯用户的隐私权？

（三）众口难调的著作权实施机制

对于大多数网民而言，有效的著作权实施机制应该允许网民以尽可能低廉的成本接受到互联网著作权作品，同时“对于其自身上传的信息享有充分的隐私权保护”[4]。网民也更倾向于宽泛解释“合理使用”。宽松的著作权保护机制是网民的立场。于ISP而言，有效的著作权机制首先应该“提供明确的规范指导，明晰合理使用与侵权的界限”[5]。他们更倾向于柔性的可得协商的著作权实施机制。ISP与著作权人的协商，以合理的市场价位获得著作权人的许可或授权，以便网民下载和分享，“通过这种合法传播著作权作品方式在竞争激烈的网络服务领域获得竞争优势”[6]。ISP追求低成本而切实可行的著作权实施机制。对于著作权人而言，其追求的是“通过销售和著作权许可实现经济效益的最大化”[7]。著作权法在其中扮演的角色当是“有效辨别侵权，阻止并惩戒侵权行为”①Bomsel & Ranaivoson [EB/OL].supra note 30.。权利人实施著作权权利救济的费用要小于可得的补偿。所以于著作权人而言，有效的著作权保护机制需要结合规范性的措施。在法律适用中，通过法律对个体行为的指引和教育，就著作权作品实现合法的付费市场运作和信息获取渠道的畅通。

四、我国网盘法律规制之构建

（一）意识形态的纠偏

在解决基本权利之间的协调问题时，“对于受到宪法保护的法益，必须按照使所有法益都能够得以实践的原则来对其进行配置。如果出现了规范冲突的情形，要求两种相互冲突的法益的边界必须被划定出来，从而使两者都能发挥其最佳功效”[8]（P50）。面对基本权冲突，我们通常处理的方法是依据各基本权利本质属性确认具体个案中哪种权利的位阶更高而应受保护。但在我们进行基本权利的价值位阶权衡后，往往不能进行非此即彼的零和选择，而要进行兼顾冲突各方的调解性配置，使各方利益均衡。这就涉及一个重要的法学理论问题：在民法和刑法的司法上，直接判断某一法律事实是否符合规范的要件思维无法适用在宪法的解释和应用的问题上，后者涉及一项原则性规范之间相互权衡与比较的事务。对于宪法中基本权的保障，宪法条款在解释和适用过程中要用协调思维。在网盘侵权的问题上，通过构建著作权权利人一网盘平台服务商一网盘用户三维一体的数字著作权生态系统，即通过为网盘用户与著作权人的良性互动构建双赢的平台。在保持创意与分享的良好环境的同时发展多层次互利共赢的机会，鼓励用互助替代对抗、用商业合作的方式解决困扰网盘分享过程中的著作权问题，是顺应时代共享精神的同时与著作权规则漫长博弈的道路上和互联网产业发展过程中的正确选择。著作权管理的资本化及模式化有助于引导网络共享文化由分享向再创作的演进。

（二）制度层面的建构

1.改变网盘商业模式

现有网盘营运模式基本没有利润，故多由有较强实力的互联网公司提供网盘服务，而购买著作权意味着这些网盘服务商需要付出更多的资金上的代价而改变网盘商业模式。首先，著作权人若发现侵权信息，可通知网盘服务商删除侵权内容或容忍其存在，也可选择从许可协议中获益。著作权人通过从消极对抗向积极合作的心态转换可鼓励创作。整体上，许可模式的转变可大幅降低著作权人著作权执行的成本，并给予他们补偿及利益的机会。其次，许可模式对用户也会带来诸多好处。进行实名注册的网盘用户可合法获得更多高质量的网盘资源；创作型用户可在更为自由且合法的场域内使用受著作权保护内容并从事创作，而无需逐一同权利人谈判以获得许可。对网盘服务者而言，数字著作权内容管理技术可有效降低网盘平台对著作权信息监测和执行的成本，并且吸引更多ISP加入到网盘的商业模式运营中，引入竞争机制。这不但客观上降低了市场准入门槛繁荣网盘服务行业，也为网盘产品的创新与网盘的技术性研发注入活力。

2.及时更新网络配套措施

鉴于当前用户在未经核实个人信息情况下擅自在网盘上发布侵权内容的常态化，提供此类网络产品的网盘服务商理应采取实名制、网络分级屏蔽技术、过滤技术等加大审查力度等配套措施规避产品风险，对存在设计缺陷的网盘服务适当承担产品风险责任。针对网盘用户，网盘服务商应在系统或网盘的明显位置上刊登相关声明，向用户提醒违法侵权行为及其相应的法律后果。从网盘行业来看，技术上的创新及与著作权人的合作可将著作权侵权防患于未然。比如，网站的系统对于用户上传的内容启动识别及过滤技术，通过音视频的音轨自动交叉比对滤掉侵权内容。另外，网盘服务商可与著作权人如唱片公司或著作权保护机构等主体达成一揽子使用许可协议。如此，网络用户可自由在网盘上传、下载作品，该网盘服务商按照一定方式向这些享有著作权或委托授权的公司或机构支付著作权使用费。共赢的理念可使搜索引擎网络经营者渡过难关，而这也正是知识产权法追求的根本目的。

3.构建多元化侵权冲突化解机制

网盘侵权冲突化解机制理应多元化。一种化解方式是以间接责任为由起诉网盘提供商。但随着技术不断进步，直接侵权责任与技术提供商的归属关系越来越远。“一项权利的救济，是以明确其法律责任为前提”[9]，已有的间接侵权法律责任规则难以给予著作权人有效及时的法律救济。即便在美国，对间接责任制度研究颇为深入，但美国的法官们对此也无可奈何。若起诉实施直接侵权行为的网络终端用户并对他们施以民事制裁乃至刑事制裁，这种追责方式虽然能够对网盘侵权行为产生实质性的阻碍，但会引起广大网民的反感甚至招致舆论谴责。起诉侵权网民个人也会大大增加权利行使的成本，经济上得不偿失。第三种途径是建立数字权利管理体系。这种技术保护措施在网盘规制中具有重要作用，但它需要与法律救济相结合双管齐下。第四种是借鉴美国做法，通过收取著作权税给予著作权人公平报酬，同时使数字化著作权作品下载和传递无需授权而成为合法行为。补偿金制度之所以行之有效，在于其设计理念体现了著作权法的核心目标，即通过鼓励创作、促进作品的传播带动知识的进步。补偿金制度追求的是一种积极而协调的利益平衡：权利人顺利取得其创作作品的回报，网络用户或网盘服务商获得授权许可后方便使用作品，社会总体福利最大化。

[参考文献]

[1]国家版权局.侵权影视：藏身云盘躲不开法网[EB/OL]. http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/4509/ 256134.html,2015-10-9.

[2] [日]大木雅夫.比较法[M].范愉，译.北京:法律出版社，2006.

[3]吴亮.网络中立管制的法律困境及其出路——以美国实践为视角[J].环球法律评论，2015，（3）.

[4] Principles for User Generated Content Services[EB/OL ]. http://www.ugcprinciples.com,2016-1-2.

[5] Cf. Peter K. Yu. The Graduated Response[J].FLA.L.REV. 2010(62).

[6] Owen, John M.Graduated Response Systems and the Market for Copyrighted Works [J ]. Berkeley Technology Law Journal , Annual Review, 2012 (27) .

[7] OEA Bomsel, O Bomsel, H Ranaivoson, O Bomsel, H Ranaivoson. Decreasing Copyright Enforcement Costs: The Scope of a Gradual Response [J]. Review of Economic Research on Copyright Issues，2009，（6）.

[8]德康拉德·黑塞.联邦德国宪法纲要[M].李辉，译.北京：商务印书馆，2008.

[9]覃冠文.职务犯罪初查侦查化问题的法理探讨及规范路径[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2016，（1）.

[责任编辑：索原]

[基金项目]国家社科基金课题“中国特色社会主义法律体系与基本权利保障研究”（11CFX005）

[中图分类号]DF2/75

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2016)03- 0105 -04

[作者简介]金璐，中国政法大学2013级人权法学博士研究生，北京100088