论金融消费者与投资者的界分标准

曾 威



论金融消费者与投资者的界分标准

曾 威

厘清投资者与金融消费者的关系是界定金融消费者概念中的最大难题。目前，学界普遍认为应当将部分投资者纳入金融消费者予以倾斜性保护，但具体哪些投资者可以被看作金融消费者，两者之间界分标准众说纷纭。从学术研究和立法实践的现状来看，现有界分还存在着标准模糊、不公平等问题。要克服这些缺陷，必须彻底抛弃主观标准，并以考察投资者与金融机构之间经营服务关系为基础，引入更为清晰、确定的客观标准。

金融消费者 投资者 界分标准

一、金融消费者与投资者界分的理论与实践

随着社会经济的发展，原有的投资者“买者自负”原则正在被打破。在研究投资者与金融消费者的“新界线”中，近年学界的主要观点中，郭丹(2010)认为自然人投资者都应被视为金融消费者，于春敏(2010)也秉持类似观点，但她认为应将购买高风险投资产品的自然人除外；*于春敏：《金融消费者的法律界定》，《上海财经大学学报》2010年第4期。方平(2010)界定的金融消费者概念范围最广，他认为无论投资风险高低，所有主体(包括单位、组织)都可以被纳入金融消费者的范围，但他又以“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”为标准做了限定；*方平：《我国金融消费者权益保护立法相关问题研究》，《上海金融》2010年第7期。刘迎霜(2011)将投资中的不同行为区分开来，认为在资本市场中投资者在券商处购买的是“金融服务”，可以被视为金融消费者；但是在发行公司处购买的是“投资产品”，这种情况下其不是金融消费者；*刘迎霜：《我国金融消费者权益保护路径探析——兼论对美国金融监管改革中金融消费者保护的借鉴》，《现代法学》2011年第3期。周荃(2011)的观点与方平相似，认为应以主体是否处于弱势地位来界定其是否属于金融消费者。金融消费者可以包括处于弱势地位的企业和其他社会组织；*周荃：《金融消费者概念之提倡》，《浙江金融》2011年第11期。李明奎(2011)也主张以考察消费过程中主体是否处于弱势地位，并导致其易受损害为判断标准，但应以自然人为限；*李明奎：《制度变迁视角下金融消费者保护机制刍议》，《法律适用》2011年第1期。王振栋(2011)的观点比较独特。他提出“资信授予”标准，即如果自然人投资者依据金融合同关系，以资信授予方身份交付投资款并按合同获得投资收益就应被视为投资者；*王振栋：《论金融消费者与投资者的识别标准》，《上海金融》2011年第6期。谢九华(2012)独辟蹊径，从交易注意义务合理配置角度出发，将机构类金融产品的买入者、复杂投资产品的个人购买者排除在金融消费者之外；*谢九华：《金融消费者概念扩张于证券投资者的理论困境及其解决》，《金融与经济》2013年第12期。杜晶(2013)认为金融消费者是指与金融服务商建立金融服务合同关系、购买金融商品、接受金融服务的自然人或法人。其中有些消费者由于其自身具有金融专业知识和相当的经济风险承受能力，购买或接受某些高风险性的金融商品或服务，可被归为投资者。*杜晶：《金融消费者的界定及其与投资者的关系》，《中国青年政治学院学报》2013年第4期。

我国并没有界定金融消费者的立法，因此只能考察域外立法实践。国外的金融消费者保护立法与两次世界性的金融危机密切相关。20世纪90年代亚洲金融危机之后，一些国家和地区开始将金融服务纳入消费者权益保护领域。英国在本世纪初颁布了《金融服务和市场法》，采用最为宽泛的金融消费者定义，将存款人、保险服务的买受人、金融信息服务的购买者、投资人等所金融活动个人参与者都纳入了“金融消费者”群体，并将“确保对金融消费者适当水平的保护”*英国《金融服务和市场法》。作为法定监管目标之一；日本的《金融产品销售法》和《金融产品交易法》规定，“业余投资人”用生活费用进行投资的，该类投资也属于生活消费。

在这一阶段，各国对金融消费者只是做了一个宽泛的界定，并没有规定具体的金融消费者保护规则，金融监管仍然以审慎监管而不是消费者保护为主要目标。在美国，根据2010年颁布的《华尔街改革和消费者保护法》设立了消费者金融保护署，以确保消费者在购买金融产品、接受金融服务时得到清晰、准确和易于理解的信息，遏止不公平或者欺诈性的行为。

对于“金融消费者”的范围，各国主要根据购买金融产品、接受金融服务的民事主体在信息、专业知识和能力等方面与金融机构相比是否处于弱势地位来界定。

二、现有界分标准的构成及缺陷

(一)现有界分标准的构成

目前理论中所主张的、立法实践中所使用的金融消费者与投资者的界分标准都可以按照投资者内在心理动机和外在特征或行为分为主观、客观两大标准：

1.主观标准，是以投资者投资目的来判断其是否具有金融消费者身份的标准。主要包括：是否具有消费目的，考察该投资者是否是为了个人、家庭生活消费目的(排除经营、生产目的)而进行投资的；是否有盈利目的，考察投资者是否以营利为主要目标进行投资行为。

2.客观标准，是以投资者本身所固有的特征或实施的行为作为区分标准。主要包括：是否为自然人；是否具有专业金融知识；是否处于信息严重不对等状态；投资的金融产品是否属于高风险金融产品；投资失败的损失是否会对其个人和家庭基本生活造成影响；投资者是否具有一定抗风险能力；以资信授予为判断标准；以购买的对象产品是服务还是资产为判断标准；以投资额度或个人资产为界分标准。

(二)现有标准的缺陷

从对现有标准的梳理中可以发现其具有两个特点：第一，现有标准主张同时结合主观标准与客观标准对金融消费者身份进行综合判断；第二，投资者的弱势地位是判断其是否具有金融消费者身份的基本出发点。比如投资者是否具有专业金融知识，是否为自然人等都是从这一基本点中衍生出来的。现有标准有其自身的合理性，但是也存在着一些严重不足：

1.标准模糊

第一，主观标准难以认定。主观标准需要考察投资人的投资目的。然而目的属于一个人的内心活动，有时一个目的可以导致多个行为，一种行为也能反映多重目的。例如储蓄行为，有人将钱存入银行是为保障资金安全，而有些则是为了获得可靠的利息收益，更多的人则两种目的兼而有之。主观标准如此模糊，以至于专业学者之间就同一问题或现象也会产生不同的认识。比如郭丹(2010)在论证自然人投资者都应是金融消费者时说，自然人投资者投资获利后的最终目的是为了消费。因为“投资是为了在未来获得可能但不确定的收益而放弃现在的消费，并将其转换为资产的过程”*郭丹：《金融消费者之法律界定》，《学术交流》2010年第8期。；但就同一问题，魏琼和赖元超(2010)就有不同见解，他们认为只要赚取利润就是“商”行为，不能将从事这种商行为的自然人投资者纳入金融消费者范围。*魏琼、赖元超：《论我国金融消费者的概念及其特权》，《金融理论与实践》2011年第7期。由此可见，模糊的主观标准很难承担界定金融消费者与投资者的任务。

第二，客观标准的模糊性。客观标准以投资者的某些外在特征或行为为判断依据，其确定程度远高于主观标准。然而即便如此，部分客观标准仍存在模糊性。比如有学者认为在交易处于严重信息不对等状态的投资者应被归入金融消费者，但是却没有(也不可能)界定何种状态的信息不对称属于“严重”；又如有学者提出以投资者是否具有一定的抗风险能力为标准，但却没有回答拥有何种财力物力的投资者才算得上具有“抗风险能力”。可见，如果客观标准不够具体、明确，依旧很难达到清晰界定金融消费者与投资者之间关系的目的。

2.标准的不公平

消费者权益保护是以形式不公平维护实质公平，但一些现有标准却容易导致消费者与消费者之间的不公平。比如实践和学术中常见以投资者是否具有专业金融知识为判断依据，认为拥有专业金融知识的投资者不处于弱势地位。然而笔者却认为这一标准即不必要也不公平。首先，拥有金融专业知识并不意味着一定能在交易中取得和金融机构一样的平等地位。与强势的金融机构相比，弱小的个人没有太多议价的筹码。多数时候，经验和专业知识可能可以使投资者认清自己所处的弱势地位，但却不一定能使其摆脱它；其次，何种程度的金融专业知识足以排除金融消费者身份难以确定；最后，不同金融行业领域之间差别巨大，即便是最优秀的金融专业人士也很难精通所有业务。一位在股票市场非常成功的投资者很有可能无法在期货投资领域复制他的成功。

此外，还有一些标准以投资失败的损失是否会对个人和家庭基本生活造成影响或投资者是否具有一定抗风险能力为依据。笔者认为，对投资者财力的考察可以被视作区分不同类型投资者的标准(投资者保护制度)，而不应被视作判断金融消费者身份的标准(消费者权益保护制度)。适格投资者制度规定了金融机构应考察投资者财力，推荐与其经济承受力相适应的投资产品，从而达到保护投资者的目的。但是这个制度被照搬到区分投资者与金融消费者的时候就不一定合适了。如果依据财力来判断金融消费者身份只会出现一种结果：不论何种情况，有钱人将会被排除在金融消费者之外。其实，一个人获得消费者身份的主要原因不是因其财富少，而是因其进行了消费行为。况且一个人的财富量也不代表他在交易中就一定处于强势地位。不考虑政策因素，单纯从逻辑上来讲，判断一个人的行为是属于投资还是消费，都无需考察他的财力。我们可以想象，假使一个投资者没有专业金融知识、几乎没有抗风险能力，但他以直觉看准了商机，借钱孤注一掷投资，最后赚了钱，很明显这种投资行为是一种商行为，不属于金融消费；但如果以上投资亏损了，依据现有学说，其自身财力弱，风险承受能力差，应被视为金融消费者予以倾向性保护，这种“稳赚不赔”的结果既不符合逻辑又荒唐可笑。

3.忽视投资者与金融机构之间的经营关系

金融机构与投资者之间的关系并非单一的，不同的经营关系可能会导致投资者身份的不同。比如“把到银行存款，或者与保险公司签订保险合同的个人描述成消费者可能没什么困难，但是当我们将证券投资者也视为消费者时往往面临阻碍。”*何颖：《金融消费者刍议》，《金融法苑》2008年第3期。为什么会出现这种状况？这是因为我们能够很容易地判断出银行与储户之间的关系和传统经营者与消费者之间的关系(即商家对客户模式，或称B2Cusiness to customer模式)几乎完全一致；而证券市场中经营者与投资者之间的关系则与传统买卖模式不同。证券市场为保障交易的经济性与快速性普遍采用“多对多”电子撮合、集中竞价交易模式(即顾客对顾客/消费者对消费者模式，或称C2C/Consumer To Consumer/Customer to Customer模式)。在股票二级市场中，投资者是从其他股票持有者手中购买股票，而非从某个经营者手中购买。股票投资者支付给券商的费用是购买服务的佣金，而非购买股票的对价。从中我们可以看出，股票投资者如果能被算作金融消费者，不是因为其股票购买行为，而是因为其服务购买行为。为什么投资者购买股票的行为不能使其成为金融消费者，而储户的储蓄行为则可以呢？因为股票投资者购买股票时不存在与他对应的“经营者”，因此其丧失了成为“消费者”的可能性。由此可见，如果不明确投资者与经营者之间的关系，就无法判断其是否具有金融消费者身份。可以说，判断经营者与消费者之间具有何种经营关系是判断金融消费者身份的前提。然而当下的许多研究成果并没有分析这种关系，以至于在学术讨论中出现了许多谬误和不必要的争论。

三、投资者与金融消费者界分标准新论

(一)彻底放弃主观标准

在界定投资者与金融消费者之间的关系时必须彻底摒弃主观标准。首先，金融消费者的投资行为是一种消费形式，而这种消费形式只体现在消费行为上，与目的并无直接联系；第二，国内外消费者定义均存有瑕疵，其将“生活消费”作为“消费者”的限定词，却不能明确给出“生活消费”的具体含义。而由此衍生出的“金融消费者”更是不可能准确；第三，“生活消费与金融消费的关系紧密，金融消费可以充当生活消费的手段，既可能与生活消费结为一体，也可能与生活消费全无关系；”*邢会强：《处理金融消费纠纷的新思路》，《现代法学》2009年第3期。第四，诚如前文所述，主观标准具有极大的模糊性，缺乏可操作性，不益作为判断金融消费者的标准。其实，很多不必要的争论和谬误都源于将生活消费和金融消费对立起来。金融消费者与金融机构之间的经营服务关系已足以揭示金融消费者的一般属性，无需再考虑该投资者是否具有生活消费目的。

(二)厘清金融服务商与投资者之间的经营服务关系

没有经营者便不存在消费者。一个投资行为可能涉及投资者与经营者之间的多个法律关系，因此在判断投资者身份时还应该考察投资者与经营者之间是具体何种类型的经营关系。一般来说，两者关系大致可被分为以下三种：

1.普通买卖关系。最常见的如银行销售理财产品时，理财产品投资者与银行之间是典型的买卖关系。毫无疑问，此时有与投资者对应的经营者，其在满足其他条件时可被归入金融消费者范畴。

2.中介关系。当金融机构在投资交易充当中介者时，投资者并不存在一个向其支付投资对价的对应经营者。比如一些金融机构并不向客户直接提供资金，而是通过撮合资方与项目方获得佣金。对于投资者来说，购买金融中介服务的行为使其与金融机构之间构成买卖关系；但是对于其投资行为来说，金融公司只是中介者。

3.第三方平台，即经营者只提供交易的场所，并不直接参与交易。比如理想状态下的互联网金融众筹或P2P平台(排除异化的情况)。这些互联网金融机构只是为投资者提供一个交易平台，交易双方在此平台上可以自由达成投资交易。此时，投资者也不存在一个相对应的经营者。

然而需要注意，以上三种分类只能大致区分投资者与金融机构之间的关系，在实践中判断具体经营关系需要按照不同情况，区别对待。比如在现实中有的P2P平台打着人人贷的称号，但是却虚构借款人，建立资金池或者融资自用，此时第三方平台作用已经异化，金融机构在投资交易中的作用如何还需具体讨论；此外，很多时候这三种模式之间的界限并非泾渭分明，投资者与金融机构之间可能存在多重关系，因此，最终他们之间关系如何要根据投资者与金融机构之间具体的服务项目和内容来进行判断。

(三)引入投资预期收益率作为界分标准

现有界分常以投资风险大小作为标准，但是风险大小的程度却难以确定。我们必须找到一个既能客观反映投资风险大小，又能够被具体量化的指标作为标准。笔者认为，可以用投资的预期收益率代替“抽象”的风险大小。

“预期收益率”也被称为“期望收益率”，是指在不确定的条件下，预测的某资产未来可能实现的收益率。使用预期收益率作为界分标准有以下优点：第一，当投资者与经营者是普通买卖关系时，金融机构会与投资者约定预期收益率。因此在客观上，将预期收益率作为界分标准是完全可能的；第二，预期收益率是投资者自由意志选择的结果，不是其他第三方主观判断的产物。消费者接受金融机构给出的预期收益率，代表两者之间达成了合意，其投资风险是经过投资者对自身财力和抗风险能力进行充分评估，深思熟虑之后的产物。

若使用预期收益率作为界分标准，势必为其确定一个合理的数值或者范围。笔者认为可以以常见的消费级投资产品平均收益率为基础，也可以与基准利率相挂钩。这样一来，界分标准便不再是一成不变的数值，同时可让通货膨胀等经济因素对法律规定所造成的影响降至最低。

(四)判断金融消费者身份无需考虑投资者财力

现有界分投资者与金融消费者标准中很重要的一项就是以投资者的财力作为区分依据。在立法实践中，这些标准被称为“排富条款”*如我国台湾地区的金融消费者保护相关法律规定金融消费者仅指一般民众，不包括专业投资机构及符合一定财力或专业能力的自然人或法人；国外如日本法律亦规定个人净资产超过3亿日元的投资者会被认为不具备市场弱势地位，不能被视作金融消费者。。一般认为，资产雄厚的市场参与者相较于资产较少的市场参与者，其承受损失的能力和申诉的能力都更强，其投资失败不会给投资者本身带来毁灭性伤害。还有一些标准则是从侧面反映了投资者的财力，比如考察投资者是否具有一定的风险承受能力，考察投资失败是否会影响投资者家庭基本生活等。但是正如前文所述，此种界分方法会造成投资者之间的不公平，其实是对富裕投资者的歧视。学界也有一些学者发现了该标准中存在的一些问题，会造成金融消费者概念内部逻辑的混乱。然而，遗憾的是，他们反过来又认为“金融消费者更像是一个方便的提法，不是一个逻辑或整体概念，金融消费者的保护，有时候并不是一个逻辑周延的推理过程，需要牵扯到政策和现实的考量。”*叶林：《金融消费者的独特内涵——法律和政策的多重选择》，《河南大学学报》(社会科学版)2012年第5期。其实这些学者的担心是多余的，财力标准不仅会造成投资者之间的不公平，而且在承认本文所述的前三项建议之下还略显多余。

1.将投资者界定为自然人已经锁定了投资者的弱势地位。通说认为消费者的市场弱势地位体现在三个方面：一是消费者的经济弱势；二是消费者的信息弱势；三是消费者的分散性弱势。需要注意的是，消费者的弱势地位是指消费者与经营者相比处于市场弱势地位，而不是消费者与消费者之间的强弱对比。资产雄厚的自然人投资者相对于一般投资者来说具有财产优势，但其资产依旧可能无法与金融机构相提并论；另外他们拥有的财富虽然能够给他们带来投资上的规模优势，但却不一定能为他们带来特殊的信息优势；最后，作为自然人，他们也是分散的个体，和组织结构严密的金融机构相比显然处于下风。

2.在消费级的金融投资中，资产雄厚的投资者与一般投资者并无直接博弈关系。投资者与金融机构之间存在传统买卖关系这一标准就决定了能够成为金融消费者的投资者只能向金融服务商购买投资产品，因此资产雄厚的投资者和一般投资者之间(至少是该项投资之间)不可能发生直接的博弈关系。也就是说，没有必要以财力作为划分标准，将财力雄厚的投资者硬生生的推向一般投资者的对立面。

3.资产雄厚的投资者也有家庭资产保值增值需要。财力雄厚，还进行低风险、低收益的投资，很明显也是为了家庭生活。资产雄厚的投资者并不会只是进行商业活动，他们也需要对家庭生活资产进行保值增值的投资。如果因为一个人富裕就将其排除金融消费者的范围，无论从哪个角度来看都带有一定的“仇富”情结。假如一个资产雄厚的投资者没有将大部分资产进行再生产或者投入奢侈消费，我们是不是从感情上更容易接受他们也是金融消费者？我们需要注意一个事实：投资损失是否会对家庭生活造成影响不仅仅应该只看投资损失的数额，还应该考察到底是哪部分投资发生了损失。即便是资产并不雄厚的普通投资者一样会采取高低风险搭配分散投资的策略，这样就能在资金安全和利益最大化之间获得一种平衡。资产雄厚的投资者也是这样，如果投资损失来自于高风险投资部分，他们可能并不会过于慌张，因为这部分投资的风险高，投资失败的几率更大。然而当损失来源于风险相对较低的部分情况就大不一样了，因为这部分投资会影响一个家庭的根基。虽然也许资产雄厚的投资者相对与普通投资者来说投资量会大一些，但这也是其为自己相较于普通投资者更为高质量的生活所预留的资金。我们并不能对每个人的生活标准进行整齐划一的要求。

责任编辑：万小燕

*本文受2014年中南大学研究生自主探索创新项目“互联网金融消费者权益法律保护研究”(2014zzts004)资助。

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1009-5330(2016)03-0106-06

曾威，中南大学法学院互联网金融法律研究中心副研究员、信阳师范学院讲师(湖南长沙 410083)。