国有企业并购中外资参与的法律分析

石崇吉

(沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034)



国有企业并购中外资参与的法律分析

石崇吉

(沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034)

当前外资企业并购国有资产已经成为外商在华投资方向的热点，所以为了促使并购规范有序地进行，也同时为了保障外资企业和国有企业的权益，相关部门必须加强监督，完善法律。本文将会剖析当前外资并购国有企业层面上涉及到的法律问题与国家利益问题，这将对维护我国国有企业的合法权益具有现实意义。

外资并购;国有资产

1　国有资产流失，资源流失

在外国资本参与国有企业兼并收购的案例之中，一定会初级国有资产的转让价格这一方面，对于国有资产的评估是制定转让定价的根本依据，所以，国有资产评估工作将直接关系到整个国家的利益和整体经济的发展。因为国有资产管理体制改革和监督立法的相对落后，外资参与国有企业并购的过程中，资产评估存在不准确现象，这将导致国有资产流失。而主要问题就是：国有企业产权界定模糊，兼并和收购的产权主体不准确和错误。依据中国的法律和法规，国务院代表国家行使对国有企业产权，国务院是由各级国有资产治理部门实现其所有权，决定让外资并购国有企业的重要内容所有者处分权。企业经理，其他部门(包括当地政府主管部门的企业)，地方政府的行政管理人员可以决定国有企业兼并和收购。然而，在实际操作中，往往是企业经营者，企业主管部门作为企业的兼并和收购外国投资者谈判代表。在“一对一”的谈判，外国投资者往往压低投标，与当地政府和企业经营者由于吸引渴望，极容易低估国有资产的价值。此外，国有资产评估方法不够科学，往往忽视了国有企业在长期的经营形式，商业信誉和价值的无形资产，造成国有资产实际上低估和损失。

2　外资并购国有企业存在法律程序的争议

外资并购国有企业的基本方式有2种，一种是通过股票市场买国有控股公司股票部分，来控制的国有公司；二是通过谈判购买部分或全部资产的国有企业。前者是“股权参与的”或“资本”，后者作为一个纯粹的企业并购。前者主要由《公司法》和《证券法》的规定，虽然外商收购国有控股大型上市公司实例尚未发生，但会出现。现行《公司法》和《证券法》并没有外资收购国有股作出特别规定。

当前发生的外资并购国有企业事件都是通过谈判的“正牌并购”，而所依据的法规是《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》与《关于企业兼并的暂行办法》。并购过程中存在的主要问题是：

(1)在确定被并购企业时，法律明文规定可以出售的是国有的小型企业；重点方向在于资不抵债和濒临破产的公司；长期经营状况不佳，连续多年亏损或微利的企业；为了优化产业结构，当地政府认为需要出售产权的企业。大型国有企业能否向外资出售，以及出售的方式等并无明确规定。

(2)并购方的选择上，外资与内资实际上处于不平等的地位，没有通过产权交易市场，通过招标、投标的竞争方式确定并购方。其次，凡是向外商转让国有企业产权，都要由产权出让方报经国有资产管理部门和对外经贸主管部门审批，但目前审批权限、审批标准等规定不明确，出现了地方政府擅自批准出售国有企业，国有资产流向失控的现象。再次，在办理产权转让清算手续过程中，对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题法律无明确规定。在并购实践中，外资不到位的情况时有发生，这必然使企业资本不实，影响国家利益，影响社会交易的安全。

3　外资所谓的超国民待遇

关于外国投资者的待遇，国际投资协定一般规定必须是公平和合理的治疗，禁止差别待遇。在具体的应用，其中包括2个方面：一是对外国投资者和外国投资者都是平等的；二是平等之间的外国投资者。改革开放以来，我国吸引外资，给外商投资企业远远优于国内企业，让他们享受“超国民待遇”。一些地方政府吸引外资发展当地经济，但也对行政首长的“成就”，推出了各种优惠措施，实行“特殊政策”。内部和外部的待遇不平等，使目标并购国有企业，国内外处于不平等的地位，同样的条件下，国内企业目标的国有企业。同时，我国对国际金融资本进入中国很少受到限制，难以避免境外投机资本投入使用中国的“超国民待遇”和“特殊政策”的收购、兼并国有企业，损害国家利益。鉴于此，收购、兼并国有企业的过程中，继续让外资享受“超国民待遇”，这是不利于国民经济的发展，也对世界贸易组织确定的“国民待遇”的原则，应该制定一些政策。

4　行业与地区垄断问题

作为一个发展中国家，我们的经济还很脆弱，我们必须支持和保护民族经济的过程中，不断吸收先进的生产技术。外资并购国有企业应是渐进式的，必须防止行业或区域垄断。中国允许外资并购国有企业的外国资本是国有企业的资本和技术，并利用各自的优势，相互合作，共同发展。外资并购国有企业的直接目的是利润，通过兼并和收购，消除国内市场竞争，才能在市场上取得优势和主导地位，从而获得高额垄断利润。中国仍然是适应市场经济的发展，“反垄断法”限制形成垄断。由于立法的滞后，一些重要的国有企业兼并和收购外国容易保持，甚至整个行业，该地区国有企业被外资并购控股情况。

5　关于债权人的保护问题

外资并购国有企业，国有企业不可避免地会影响债权人利益的，债权人可以实现。由于历史和现实的原因，国有企业拥有一大批国有企业不良债务，国有商业银行的最大债务人，恶劣的工作条件，甚至造成巨大的不良债务，商业银行不良资产，这样下去，势必影响我国金融体系的健康运行。企业共同债务的情况相当普遍，在外资并购国有企业的过程中，必须依照法律对债权人利益的保护。然而，在目前的法律程序的设计的情况下债权人保护程序没有规定，外资并购国有企业无论债权人异议，如果债权人异议，如何确保债权人的利益。1994国务院办公厅发出《关于加强国有企业产权交易管理的通知规定：“国有企业产权转让收入偿还银行债务，并找到一个工人。这一规定国有商业银行和企业债权人处于不平等的地位。同时，为了偿还银行贷款，后安置工人在实践中与本法是矛盾的，所以这一规定不够科学合理，需要修改。

[1]曹秋菊.经济开放条件下中国产业安全问题研究[D].湖南大学,2007.

[2]李孟刚.产业安全理论的研究[D].北京交通大学,2006.

石崇吉(1995.12-)，辽宁东沟人，沈阳师范大学法学院法学专业。

D922.29

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1671-1602(2016)18-0120-01