论刑事扣押的司法控制*

李 蓉，邹啸弘

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105)



论刑事扣押的司法控制*

李 蓉，邹啸弘

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105)

在刑事诉讼中，由于财物持有人与权利人分离的可能性，以及财物价值的利益引诱等缘由，刑事扣押在干预公民财产权利、破坏司法信度的风险上高于其他程序性措施，并且因为刑事扣押的复杂性，难以依靠确立扣押规则等单一手段控制这一风险。管控刑事扣押风险应当构建综合性司法控制体系，首先应以程序性目的为控制原点，其次应依比例原则合理确定扣押客体范围，选择强制力程度适当的扣押手段，再次，须注重刑事扣押决定主体和实施主体之前的权力制衡，最后，考虑设立弥补扣押干预的救济体系，完善对刑事扣押的事后控制。

刑事扣押；风险管控；程序目的；比例原则；权力(利)制衡

刑事诉讼法是“宪法的测震器”，实现和保障公民人身自由权、财产权等宪法权利。我国《刑事诉讼法》1996年修正完善了对人强制措施制度，但与财产权相关的刑事扣押制度仍存在着法律定位不明、权利性质不清、财物保管不当等诸多问题，饱受社会各界诟病。[1]151《刑事诉讼法》2012年修正突出了扣押对象的财产性质，但依然没有建立起对刑事扣押的风险控制系统。刑事扣押权具有极强扩张倾向，财物持有人与权利人的分离可能性是刑事扣押权扩张的外在环境，财物价值的利益引诱是刑事扣押权扩张的内在驱动。刑事扣押是限制公民财产权最危险的措施，一旦实施即产生如下风险：给犯罪嫌疑人、被告人的合法权益造成损害；给第三人合法权益造成损害；破坏司法权的信度。鉴于刑事扣押存在以下复杂性：第一，对象和客体复杂，扣押对象既可以对犯罪行为人非法占有的违禁品、犯罪所得财物作出，可以是公民合法所有的财物；第二，相对主体范围宽泛，包括被追诉人本人，以及被害人、证人作出；第三，财物处理途径多样，刑事没收、用于执行财产性等判决、返还权利人等。因此，单纯依靠扣押规则的法定已难以管控扣押风险。有效管控刑事扣押风险应当选择法治化司法控制方向，构建包括目的、客体、手段、主体权力、权利救济在内的风险控制体系。

一、原点：刑事扣押之目的控制

原点是实践的出发点。刑事扣押的目的是扣押制度设计和运行的起点。目的定位错误，意味着制度设计的根本性错误和制度运行的方向性错误。因此，刑事扣押风险控制的原点是目的控制。目的控制包括两个维度，即在制度设计上应当把刑事扣押的目的设置为保证诉讼的顺利进行和预防犯罪的再次发生；在制度运行上应当把刑事扣押控制在程序性功能的发挥上。刑事扣押的目的和理由应当是程序性的，任何人未经正当程序定罪不得被剥夺财产权利，刑事扣押不能担负也不应担负预期惩罚、替代惩罚的功能，刑事扣押的正当目的应当是保证诉讼活动顺利进行和预防新的危害发生。

1.证据保全

追诉机关为了追诉犯罪可以扣押与犯罪事实有关联性的财物，与犯罪事实是否有关联性可以通过法律规定和逻辑推理、客观常识来确定。犯罪事实一般应以本案为限，原则上不得涉及其他犯罪事实。刑事扣押保障财物证据价值得以最大限度实现，其作用体现在以下四个方面，第一，将具有证据价值的财物置于侦查人员控制之下，有助于侦查人员全面、深入了解证据，获取更多证据信息；第二，保证证据原物在法庭上能顺利出示；第三，封存保管有利于保持案发时的证据形态，防止证据证明力因时间推延而递减；第四，国家机关保管财物，降低了证据被人为改变的可能，维系证据的证明能力。

2.犯罪预防

部分有组织犯罪、经济犯罪活动以一定的经济实力作为实施犯罪行为的基础，例如黑社会性质组织犯罪、资助恐怖活动犯罪、毒品团伙犯罪等。我国的刑事政策历来注重打击毒品犯罪和黑社会性质组织犯罪的经济基础，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中指出：“要依法运用查封、扣押、冻结、追缴、没收等手段，彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止其死灰复燃。”及时、全面地控制与犯罪有关的财物，可以防止犯罪组织或团伙的其他人员继续实施犯罪行为。

3.裁判执行保障

刑事扣押能够从程序上保障刑事没收和财产刑的判决和执行。首先，犯罪所得财物和所用财物应当没收，但在法官保留原则之下，仅有经过开庭审理调查的涉案财物才能被判决没收，刑事扣押承载确定法庭财物调查范围的功用。其次，对于具有科处财产刑可能的被追诉人，其合法财物应被刑事扣押，否则判决执行时财物必定被转移殆尽；刑事扣押可以调查确定被追诉人合法财产情况，作为财产刑判决的参考。扣押决定应考量扣押财物与判决预期的对等以及财物被非法转移的风险。对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的，追究刑事责任。”对被追诉人合法财产刑事扣押的缺位，是导致我国财产刑判决空判率居高不下的根源之一。

4.犯罪损害弥补

对被害人及时补救，对于维护被害人权益，维护社会秩序十分重要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十一条规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。”在刑事附带民事案件中，被告人的合法财产应当优于执行财产刑用于赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，刑事扣押能起到民事诉讼诉前财产保全的作用。

二、界阈：刑事扣押之客体控制

刑事扣押的客体应控制在如下范围：可为证据之物、得没收之物，以及可用于刑事(含附带民事)判决执行之合法财物。[2]313刑事扣押的客体构成复杂，既可为被追诉人不当财物，也可为其合法财物；既可能是被追诉人个人所有财物，也可能是被害人财物，甚至涵盖案外人财物。“扣押措施应用与案外人财产权存在尖锐冲突。”[3]54扣押客体的复杂性导致立法者根本无法确立兼顾追诉及时与权利保障的完备的扣押规则体系，刑事扣押主体在确定扣押客体范围时拥有较大裁量权，这一裁量权应当得到妥当原则、必要原则和效率原则的控制。

1.妥当原则

妥当性原则,要求公权力行为必须适合所追求的目的或者所实现的目标。[4]99任何公民都有协助刑事追诉的义务，对刑事诉讼对自身物权的干预负有一定的容忍义务，但刑事诉讼应当将这种干预程度降至保证诉讼顺利进行的最低程度，兼顾追诉犯罪的诉讼功能和公民正当权利的保护，仅在必要时侧重对被害方的保护。首先，扣押证据性财物应当考量证据证明力和经济价值的对比，我国诉讼法只规定原物不易移动的可以不予扣押，但经济价值较高但证明力偏低的证据财物可以不予扣押；其次，扣押犯罪所用财物应当考量犯罪行为的严重程度、财物与犯罪的关联性，犯罪情节轻微、与犯罪关联程度不高的财物可以不予扣押；最后，扣押合法财物应当考虑财产刑或者附带民事判决预期，可以参考法定财产刑范围和犯罪行为造成的经济损失来确定扣押范围，但这不意味着扣押主体须进行精确推算，仅“大致相当”即可。

2.必要原则

作为公权力的刑事扣押必然干预公民自由，只有在不得已之下才可选择，但必须尽一切可能防止侵害后果的扩大。妥当原则与必要原则都属于比例原则的亚原则。第一，应当保护被追诉人共同生活人的必要权益。侦查初期，侦查人员难以准确区分非法财物与合法财物、嫌疑人财物与亲属财物，一般要为嫌疑人亲属的必要生活留有足够的余地。对于必要生活财物，徐国栋教授提出过生存财产和奢侈财产的概念，生存财产就是“维系最低限度的生存所必要的财产”。[5]185最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》要求法院不得扣押八种财产，其中与公民必要生活有关的包括：衣服、家具、炊具、餐具等生活必需物品；必需生活费用；完成义务教育必须物品；弥补身体缺陷必需的辅助工具、医疗物品。第二，扣押机关不得对财物权利人造成干预财产权利以外的其他影响，不得泄露、传播从扣押中获取的公民个人隐私、商业秘密。

3.效率原则

为了避免权利人财产权利益因诉讼周期过长而被扩大，应当允许刑事扣押后财物留存期间对扣押范围作出改变。首先，为了保障被害人权益，应当构建裁判前发还机制。符合以下条件的财物可以在裁判前发还被害人：第一，犯罪事实清楚，财物发还不影响诉讼；第二，被害人财物所有权有证据证明；第三，没有利害关系人异议；第四，返还价值与被害人损失相当；第五，被害人提供担保。国家机关按照诉讼阶段对应的认定事实和证明标准依照前述条件即可作出决定，无需进行额外的实体审查。有学者认为裁判前发还属于涉案财物先予执行制度，[6]165-166笔者认为，裁判前发还是刑事扣押的执行措施之一，不是对财物的实体性裁决，是否正当仍然属于司法裁决的范围，最高人民法院在《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中对此予以明确。有学者认为“对于案件需要移送审查起诉或提起公诉但涉案财物不需要在法庭出示的审前返还程序，宜由被害人向法院申请裁定。”[7]95笔者认为，由法院提前裁决与我国法院不介入审前程序的制度安排不合，法院未对犯罪进行审理即对财物作出实体性质的裁决与正当程序理念不符，也不合诉讼经济原则。其次，为了保障财物原持有人利益，应当构建先行变卖机制。国家机关可以在判决生效前将财物变卖，将变卖价款留置于诉讼中待判决处理。根据财物的不同，先行变卖包含应当变卖和可以变卖两种情形。对于易霉变、腐烂的物品，如海鲜、蔬菜等，财物价值迅速下降甚至可能瞬间丧失，财物保管机关应当主动决定及时变卖。对于价值持续缓慢下降的财物，如汽车等，财物保管机关可以决定变卖或者拍卖，但应当符合以下要件：第一，犯罪事实清楚，财物权属明晰，财物变卖或拍卖不影响诉讼；第二，没有利害关系人异议；第三，由利害关系人提出申请。财物保管机关不得主动决定变卖或者拍卖，应由被告人、被害人等利害关系人提出申请，但对方当事人不同意变卖或者拍卖的意愿也应当得到尊重。最后，在刑事民事诉讼案件中可以建立对原告人的提前赔付机制。从诉讼功利角度来看，现代刑事诉讼制度早已抛弃私力救济，对被告人定罪量刑的裁决对于被害人或近亲属实质上只能起到心理安慰作用，相比之下及时的经济赔偿更有利于缓解社会矛盾，修复受损社会关系。

三、门径：刑事扣押之手段控制

财物本身并无善恶之分，刑事扣押必须以犯罪行为为基础，故扣押手段也与侦查行为联系紧密。在英美法系国家，扣押基本来源于搜查权，在有证搜查中，搜查证本身就写明了何种物品可以扣押，不需要另行签发扣押证。大陆法系国家一般规定扣押需要单独签发扣押证或单独作出决定。在我国刑事诉讼法中，刑事扣押被视为一种“证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”的侦查手段。有学者提出，刑事扣押应被界定为一种对物强制措施或者强制处分，应参照人身强制措施设置对物强制措施。[8]10-19但我国强制措施并非特殊侦查行为，忽视刑事扣押与侦查行为的融合性是不适当的。我国刑事诉讼法应尝试赋予刑事扣押手段的独立地位，同时另行建构对物侦查手段体系。对一般财物采取调取的手段获取证据信息，以检查的手段获取不可移动财物的证据信息，以查询的手段获取财产性权利的数额、交易记录等证据信息。对物侦查手段对公民财产权利的侵犯程度低，无需给予过多控制，一般可以由侦查机关决定，适用限制也要小于刑事扣押，例如刑事扣押一般不宜在夜间进行，对物侦查行为则不受此限制。

在传统理论中，刑事扣押的手段主要有扣押、查封和冻结三种，三种手段的区别在于对象物的不同。但传统的手段划分在法律后果上并没有明显区分，不同手段之间在方式和后果上存在趋同性，不符合刑事司法的需要，因此笔者提出，应当根据对物权限制程度的不同，为刑事扣押设置改变占有的扣押、限制使用的扣押、限制转让的扣押三种手段。

1.改变占有的扣押

改变占有的扣押使权利人丧失对物的直接占有，是干预程度最强的扣押手段。将一般动产、实施登记管理制度的汽车、船舶等置于国家机关控制之下，以及将银行存款划扣至国家机关专用账户的行为都属于改变占有的扣押。为了避免改变占有的扣押造成扣押物价值的灭失，扣押机关可以在特定条件下变卖扣押物保存价值。美国联邦涉案财物没收程序有诉讼中间出售措施，在拟没收财物损耗或被告人停止提供担保损害拟没收财物的价值时，允许审前出售拟没收财物以保存其价值，我国也应建构前述先行变卖机制。

2.限制使用的扣押

限制使用即查封手段的本意，限制财物占有人以获取收益为目的使用财物。《德国刑事诉讼法》第111条c规定，扣押债权或者不适用不动产强制执行规定的其他财产权，以查封为之。限制使用的扣押主要针对无法移动的不动产和知识产权等无形财产，如禁止商标权、专利权授权使用，但对于部分不宜移动的动产也可以原地封存，例如在涉税案件、走私案件中，对涉案公司的账本、账簿进行原地封存，禁止使用。

3.限制转让的扣押

限制转让的扣押是干预程度最弱的扣押手段。财物原占有人仍可占有并使用财物，但不得将受到限制的财物予以交易。美国联邦涉案财物没收程序中的财产管制措施值得借鉴，法院通过发布管制令或禁止令的形式，要求财物占有人以交纳保证金、指定管理人、看守人的形式，保证不转让、消耗财物。该程序中还设置未决诉讼提示，将不动产被没收之可能予以公告，避免他人受让不动产后以善意理由提出抗辩。《澳门刑事诉讼法典》第二百一十一条和二百一十二条也规定，财产担保措施有两种，经济担保和预防性假扣押。[9]378

以上三种手段的区别不在于扣押对象的不同，而在于手段强制程度的强弱。三种手段之间没有绝对的排斥关系，彼此可能交叉，对一项财物可以采取二种以上的扣押手段，如对车船可以在改变占有的同时限制交易，对不动产可以在查封的同时限制交易。

四、核心：刑事扣押之主体权力控制

控制刑事扣押的归宿在于保障公民财产权利，围绕这一核心内容，应当追求和实现刑事扣押权力的均衡配置。抑制权力膨胀的理想路径即为分权制衡，“分权制衡机制所构筑的三角形结构，是实践中程序安定的保障机制。”[10]58刑事扣押权一般可以分设为刑事扣押实施权和刑事扣押决定权。刑事扣押实施权和刑事扣押决定权在配置上的均衡体现在以下两个方面，首先，在刑事诉讼构造实质上应当实现各权力主体的利益保障，刑事扣押实施权主体代表对犯罪的国家追诉职责，刑事扣押决定权主体代表对公民正当财产权利的保障；其次，在刑事诉讼程序形式上,体现为刑事扣押实施权主体和刑事扣押决定权主体之间保持长久、稳定的控制、作用、制约关系，扣押实施权主体受到扣押决定权主体的有效控制，但扣押实施权主体有相当手段对抗扣押决定权主体。

1.扣押决定权主体对扣押实施权主体的制约

扣押实施权一般依附于侦查权，扣押实施权主体多为侦查主体，扣押决定权的赋予则存在两种模式。第一种是司法审查制度，刑事扣押由法官决定。西方刑事诉讼体系多采用令状主义，如德国《刑事诉讼法》第111条e的规定，“扣押仅法院有权命令，迟延就有危险时亦允许由检察院及其侦查人员命令，但必须在一周内申请法院确认命令。”[11]96-97在日本，强制收集物证分为有令状的搜查和查封以及无令状的搜查和查封，以令状主义为原则，没有基于正当理由签发的，并且写明搜查地点和扣押物品的令状，就不允许强制收集物证。[12]69-75令状主义下，扣押以“合理的根据”作为证明标准，英美法系称为“相当理由”，即“有合理讯息使一个谨慎的人相信”，大陆法系除了“有事实认其存在”，还包括“依照逻辑演绎或经验归纳，可以推测其存在”。程序上保障权利人知情权和陈述权，提升其程序参与度。第二种是检察控制制度，检察院享有刑事扣押的审查权和事后撤销权。遗憾的是，我国的侦查机关享有扣押实施和决定的完整权力，缺乏权力制衡。我国检察机关、审判机关仅在相应的审查起诉阶段、审判阶段拥有对扣押后财物留存状态的必要性审查权力。在审查以下内容后有权作出改变扣押的决定：第一，追诉犯罪事实是否根据侦查的进展发生改变；第二，财物与被害人关系是否明确；第三，被追诉人悔罪表现及家庭状况；第四，继续危害社会的风险；第五，司法机关对财物的管理情况。

2.扣押实施权主体对扣押决定权主体的对抗

在我国未来的刑事诉讼体制改造中，无论采取司法审查机制抑或检察控制机制，都只能为侦查机关留下扣押实施权，但同时必须也为扣押实施权主体保留必要对抗手段。第一，扣押实施权主体享有对财物的一定期限内的临时留置权，因为无论司法审查还是检察院批准都存在时间滞后性，增设过多审查程序又会降低诉讼效率。不过，临时留置权在侦查机关内部应由高级警察(县级以上侦查机关负责人)决定；第二，扣押实施权主体受到的控制也是受控的，预防监督权失控。扣押实施权在刑事诉讼程序上只受法定的扣押决定权主体监督，不受审计、舆论等其他途径的监督控制；第三，对扣押实施行为的审查可以及于扣押合法性和合理性，但扣押实施权主体不对合理性审查的结果承担不利后果。

五、转圜：刑事扣押的救济

刑事扣押的权力均衡理应还包含财物权利人与扣押权力主体之间的权力(利)平衡，在司法审查制度下，财物权利人有参与扣押决定程序的程序参与权，由于刑事扣押决定在司法审查制度下完成而具有裁判性质，故财物权利人不服刑事扣押决定仍有司法救济途径。而在我国扣押制度中，财物权利人仅有行政权属性的复议申请权利，财产权利的救济只能依靠审判权在案件审理过程中进行裁判审查的事后控制。审判权对扣押行为的事后审查可以及于刑事扣押的合法性和合理性两个方面，对于不同审查结果财物权利人可以采取相应救济措施。

1.违法刑事扣押的救济

违法刑事扣押包括违反程序的扣押和实体错误的扣押。违反程序的扣押指违反诉讼程序规定的扣押，如立案前扣押、无见证扣押等，对于未经法院作出没收裁决的财物，扣押机关有在判决生效后及时发还的义务，逾期发还行为也属于违反程序的扣押；实体错误的扣押则指法院未确认财物可没收性的扣押。在诉讼过程中，财物权利人有质疑扣押合法性，请求确认违法扣押取得的物证无证明能力的权利；对于经法院确认违法的扣押，有提出国家赔偿的权利，赔偿请求可同时及于因保管不当造成的财物价值减少。赔偿以直接损失为限，即财物使用价值的损失，机会价值的损失即间接损失不应属于赔偿范围。例如在破坏市场经济秩序犯罪案件中，侦查机关扣押涉嫌犯罪的公司帐簿、收据、支票、合同、会议记录等，使公司营业活动难以维系间接遭受损失，这一损失不予赔偿；权利人对未确认扣押行为违法的判决有上诉和申诉的权利。

2.不适刑事扣押的救济

经审判程序确认为犯罪所用财物的裁决应采取裁量主义，在实质主义法治观念影响下，法官应当对扣押裁量权进行实质合法审查，即合理性审查。法官根据财物与犯罪行为的关联程度、犯罪危害性、被告人及家庭经济情况可以作出不没收犯罪所用财物的裁决，在此情况之下，财物权利人可以参与诉讼申请退还财物，但由于扣押行为没有违背法定规则，财物权利人无权提出赔偿申请。此外，当涉案财物之上含有案外人合法物权时，案外人可以异议申请途径，以有消极确认请求权的当事人身份参与诉讼，主张权利。

刑事扣押的复杂性和高风险性意味着扣押制度法治化道路面临着更多障碍，在尚未设置检察控制的我国扣押制度现行框架之下，建构扣押前目的控制为目标，扣押中客体控制、手段控制为内容，主体权力控制为机制，扣押后权利救济控制为保障的司法控制体系，无疑是务实选择。但司法审查无疑是理想方向，本文所述控制模式应沿正当化、诉讼化方向予以改造，逐步引入司法审查因素，如第三方财物保管及保值机制等，以提升刑事扣押行为的正当性。

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责任编辑：饶娣清

On Judicial Control of Criminal Detention

LI Rong, ZOU Xiao-hong

(FacultyofLaw,XiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

There is risk of intervening civil property rights and destroying judicial trust in the detention of property involved in the criminal cases in the previous phase.Hence,it is obligatory to establish system to control the risk.Under the full control of goal of procedures, it is necessary to confirm the detention object according to the principle of proportionality, then construct the system of means which is composed of shift and possession, restricted use and transaction, afterwards, establish the mechanism of judicial review including decision of criminal detention, rationality of retained state of property and efficient control on ending detention.

criminal detention;risk management and control;detention purpose;the principle of proportionality;power balance

2016-07-01

李蓉(1968—)，女，湖南邵阳人，湘潭大学法学院教授、博士生导师。 邹啸弘(1978—)，男，湖南石门人，湘潭大学法学院博士生，长沙市中级人民法院法官。

DF718

A

1001-5981(2016)06-0032-04