论“党纪新条例”的法技术与法属性

周叶中



论“党纪新条例”的法技术与法属性

周叶中

摘要:现代国家治理需要“硬法”和“软法”兼行并施。相对于国家正式法源而言，作为党内法规的“党纪新条例”属于“软法”之范畴，其制定程序具有准立法程序属性，具备法的结构形式和构成要件，并具有明确的调整对象和范围，具有相应的拘束力和强制力。“软法”亦法，“软法”之治亦国家法治体系不可或缺之组成部分。

关键词:“党纪新条例”； 法定位； 法技术； 法运行

历经14个月修订并于2015年10月21日发布的《中国共产党纪律处分条例》(以下简称“党纪新条例”)是落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神，加强党内法规制度建设的重要成果*王岐山：《坚持高标准 守住底线 推进全面从严治党制度创新》，载《人民日报》2015年10月23日，第4版。。“党纪新条例”甫一发布，就吸引了多学科学者的共同关注。但对于“党纪新条例”的法属性和法地位，人们却存在着不同见解。从实证法的视角来看，我认为，“党纪新条例”具有法技术、法运行*曾粤兴：《立法学》，清华大学出版社2014年，第5~6页。的一般特质，并具有确定的拘束力和执行力，因而具备广义法的属性。

一、 “党纪新条例”的法技术审视

在其规范意义上，“党纪新条例”的创制过程是一个准立法过程，并有效运用了立法运筹技术、结构营造技术等立法技术——在动态意义上，法技术既包括立法活动运筹技术，也包括法的结构营造技术*周旺生：《立法学》，法律出版社2009年，第382~388页。。据此，我们不妨从以下两方面对“党纪新条例”作法技术审视。

其一，立法活动运筹技术层面。所谓立法活动的运筹技术，是指立法者如欲取得理想的立法效果，即应处理好法的立、改、废等工作，恰当选择立法时机，积极回应社会需要。诚如亚里士多德所言，法是凝固的智慧，为了秩序的缘故，法必须保持稳定性，不可朝令夕改*李龙：《法理学》，武汉大学出版社2011年，第284页。。但社会生活是不断变化发展的，倘若一项立法无视社会变化，故步自封，那么，即便其文字再完美，也必将为社会所抛弃。由此，以立法活动与社会之间的契合关系为导向，提升法对社会的适应性应成为立法者着重考量的标准*江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年，第285页。。值得肯定的是，“立法者”在“党纪新条例”的修改过程中，对立法活动运筹技术的运用比较到位。《中国共产党纪律处分条例》发布于2003年，历经十余年，社会各方面的发展变化都对该条例的适应性提出挑战。党的十八大召开后这种挑战更加突出。十八大以来，中共中央在党的纪律整肃上，各项措施力度更大，30余部廉政新规纷纷出台。因此，如何理顺廉政新规与《党纪条例》之间的关系，消除它们之间存在的抵牾，成为中央反腐工作进一步开展过程中必须解决的问题*马怀德：《党纪应与廉政新规一致》，载《文摘报》2015年6月16日。。正是在这样的背景下，“党纪新条例”应运而生。新的《党纪条例》顺应了当前的反腐要求，理顺了其与廉政新规、《中国共产党廉洁自律准则》等党内法规之间的关系，破解了自身的时滞性问题。

其二，法的结构营造技术角度。“法的结构营造技术，主要是法案起草技术。”*周旺生：《立法学》，法律出版社2009年，第384页。内容合理、结构科学、语言规范是结构营造技术的几个衡量指标。无论是国家法还是党内法规，符合法的结构营造技术，是其功能充分发挥的基本前提。从法的结构营造技术角度考察“党纪新条例”，至少有以下几点值得肯定：(1)理顺了其与国家法等其它规范的关系。效力突破党内范围、体例内容刑事化、与其它党内法规缺乏有效衔接，是原《党纪条例》存在的突出问题*参见马怀德、张瑜：《为〈纪律处分条例〉修订支招》，载《廉政瞭望》2015年第7期。。为解决这些问题，“党纪新条例”删除了旧条例中“国家工作人员”的表述，使得其效力仅限于党内；删除了旧条例中70余条与刑法、治安管理处罚法等国家法重复的内容，进一步凸显其作为政治纪律和政治规矩的特色；理顺了其与政纪处分及党内追责之间的关系。(2)修正了自身的内容排列结构。“党纪新条例”在剔除与刑法、治安管理处罚法等规范重复内容的同时，增加了《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》中的“八个禁止”“五十二个不准”等负面清单内容。在此基础上，对分则体系进行了重构，用违反政治纪律、组织纪律、廉洁纪律等六类行为囊括了党员可能出现的违纪行为，从而解决了旧条例分则概括性不强、政治式表述和刑法式表述杂糅的问题*“党纪旧条例”的分则共分为10章，既有“违反政治纪律的行为”、“违反组织、人事纪律的行为”这样的政治式表述，也有“贪污贿赂行为”、“破坏社会主义经济秩序的行为”、“失职、渎职行为”这样的刑法式表述。。除这些大的调整外，“党纪新条例”也进行了很多微调，比如条例第1条对立法依据和立法目的予以明确等等。这些微调都有助于其逻辑结构上的自洽以及对立法基本体例的遵循*“党纪新条例”第1条规定：“为维护党的章程和其他党内法规，严肃党的纪律，纯洁党的组织，保障党员民主权利，教育党员遵纪守法，维护党的团结统一，保证党的路线、方针、政策、决议和国家法律法规的贯彻执行，根据《中国共产党章程》，制定本条例。”。(3)语言表述更加注重法的可操作性和明确性。“党纪新条例”作为党内法规，“政治化语言”和宣誓性文字是其不可避免采取的表述形式。这也是其与国家法相区别的因素之一。然而，为了法的贯彻实施，并进而实现立法的目的，“党纪新条例”在保持政治特色的基础上，尽可能地提升了语言的可操作性和明确性。当然，在对“党纪新条例”的立法营造技术给予肯定的同时，也应承认其仍然存在诸多不足。比如条例通篇都没有规定党员的权利救济机制，这不利于党员在受到不当惩戒时的权利保护，等等。

二、 “党纪新条例”的法运行考察

法的生命在于执行。无论党纪还是国法，在制定出来后只有通过有效执行，其效能才能真正发挥出来*虞崇胜：《国法与党纪：“双笼关虎”的制度逻辑》，载《探索》2015年第2期。。为此，我们不妨从其运行以及其在运行中与国家法的关系层面，对“党纪新条例”进行考察。

其一，“党纪新条例”先于国家法律发挥作用。“党纪新条例”先于国家法律发挥作用，是指在一般情况下，中共党员触犯党纪要先于违反国家法律，共产党员的任何违法行为必然违反党纪，关于违纪的党内审查也一般要早于国家法律和国家司法机关的介入*崔建洲：《“党规党纪严于国家法律”：理论依据、实践指向与实现条件》，载《理论探索》2015年第4期。。在适用上，之所以会产生这种先后次序，其原因有三：(1)党纪严于国法。由于党纪只适用于党内，国家法适用于所有公民，中国共产党的性质决定了党纪对党员提出的行为标准要高于国家法律。党员的行为可能尚未达到触犯国家法律的程度，但却可能已经违反了党纪的要求。(2)党纪广于国法。“法律不曾亦不能涉及道德的所有领域。若将一切道德的责任，尽转化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”*参见肖金泉：《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版社1992年，第402页。据此，虽然国家法律的调整对象广泛，但在立法时需要处理好法律和道德的关系，很多涉及道德的内容不适合或者暂时不适合在国家法律的层面予以规定，而党纪的属性则决定了其可以规定部分涉及道德的内容。(3)党纪的触发机制早于国法*黄继鹏：《准确把握党纪与国法的关系》，载《群众》2015年第8期。。党的纪律检查机关全面负责监督党员特别是党员领导干部的行为。一旦发现违法违纪问题，也是由党的纪律检查机关先行调查处理。待履行完党内调查处理程序后，才会将涉及违法犯罪的人员移交国家司法机关。

其二，“党纪新条例”在运行中不得违背国家法律。党纪严于国法并不是指党纪的效力位阶高于国家法律，更不是说党纪可以与国家法律相抵触*崔建洲：《“党规党纪严于国家法律”：理论依据、实践指向与实现条件》，载《理论探索》2015年第4期。。相反，包括党纪在内的党的任何行为和规范都应遵从宪法和法律，这早已被党章所明确。对此，《中国共产党党内法规制定条例》第7条又作了进一步规定：制定党内法规应当遵循党必须在宪法和法律范围内活动的原则。检视“党纪新条例”文本，党纪对宪法和法律的遵守亦有迹可循：(1)在效力范围上，“党纪新条例”将其适用范围限定在党内，删除了旧条例中有关“国家工作人员”的规定，对宪法和法律的效力边界予以尊重。(2)在义务设定上，“党纪新条例”对党员的要求虽然严格，但未违反宪法和法律的基本原则，要求党员实施违反法律强制性规定的行为。(3)在行为评价上，“党纪新条例”第7条规定，对于违纪的党员只可处以警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等几种处分，尊重了法律在行为评价上的设定权，比如自由刑、生命刑等刑罚的设定权*黄继鹏：《准确把握党纪与国法的关系》，载《群众》2015年第8期。。

三、 “党纪新条例”的“软法”属性

学术界有一种观点认为，由于“党纪新条例”等党内法规在制定主体、调整内容、实施主体、实施方式等方面与国家法律存在本质区别，因此，“党内法规”这一提法以及进而将“党纪新条例”视为法的观点存有谬误*曾市南：《“党内法规”提法不妥》，载《中国青年报》2004年1月2日。。尽管在其现实意义上，“党内法规”与国家法律分属不同的规范体系，但无论是立基于法的渊源，还是从其实际效力及结构形式着眼，“党纪新条例”均可纳入罗豪才先生所提出的“软法”范畴。“软法”亦法，在国家治理体系*根据学者的观点，“当代中国国家治理涉及政治、经济、社会、文化、生态、政党等方方面面，国家治理体系即是由各个领域的指导思想、组织机构、法律法规、组织人员、制度安排等要素构成一整套紧密相连、相互协调的体系”。由此，如果“党纪新条例”属于法的范畴，其就应属于国家治理体系中的一个要素。参见许耀桐、刘祺：《当代中国国家治理体系分析》，载《理论探索》2014年第1期。中，“软法”之治具有不可替代的作用和功能。

其一，从历史演变来看，法的渊源不限于国家法律。在西方法治模式的影响下，“国家法中心主义”亦成为我国当前法学界的基本立场。基于该立场，只有那些经由国家立法机关制定或认可，并由国家强制力保证、由专业化执法和司法机构实施的法律才属于法的范畴。但是，回溯法的演变历史可见，法的渊源形式从来就不限于“国家法”。西方的自然法、宗教法、成文法、普通法、判例法和习惯法等，我国的宗教法、律法、礼法、祖宗之法、习惯风俗等，都曾经是甚或一直都是法的渊源形式*强世功：《党章与宪法：多元一体法治共和国的建构》，载《文化纵横》2015年第4期。。因此，在其实证意义上，将法等同于国家法的观点，属于法律现代化过程中衍生出来的一种偏见，其框定的只是狭义上的法的边界，忽视了国家法以外的社会法、国际法、习惯法等法规范存在并始终在发挥作用的事实。在我国，基于共产党长期执政的事实，诸如“党纪新条例”等党内法规，尽管不属于法律*姚岳绒：《论党章与宪法的关系》，载《河北法学》2012年第2期。，但却具有事实上的拘束力和执行力，其与国家法律分属不同的规范体系，各自分治不同的领域。故此，应当将其纳入广义法的范畴，至少不能用国家法的标准武断地否定“党纪新条例”的软法属性。

其二，从现实必要性和实际功能来看，作为党内法规体系中的 “刑法”*潘泽林：《中国共产党党内法规及其体系构建问题研究》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2007年第1期。， “党纪新条例”在“治党”方面具有法律所不能及的功能和作用。“治党”也是国家治理的重要组成部分。中国共产党作为我国唯一的执政党，其内部治理活动及其命运兴衰，势必会投射到整个国家治理中来。而党纪处分条例作为管党治党的一把戒尺，是党员的基本底线。修订后的“党纪新条例”在承袭旧条例主要内容的基础上，进一步突出了党要管党、从严治党的精神内核。中国共产党在“党纪新条例”确立的严格行为规则指引下，可以更好地做到带头守法、保证执法、支持司法。国家法律在与“党纪新条例”的协同配合中，也可以获得更有效的实施。

其三，从内容和结构形式来看，“党纪新条例”具备“软法”的基本特征。“党纪新条例”分总则和分则两篇。其中，在分则部分对党员违反政治、组织、廉洁等六大类纪律的行为所作的规定，理应属于一系列行为规则；作为党内的普遍遵循，“党纪新条例”对八千七百多万党员都具有普遍的外在约束力；此外，根据《中国共产党党内法规制定条例》之规定，“党纪新条例”的立、改、废等都要遵循特定的规划、计划、意见征询、民主表决等程序，因此，具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性*操申斌：《“党内法规”概念证成与辨析》，载《当代世界与社会主义》2008年第3期。。

四、 结语

英国著名法理学家哈特在论及“什么是法律”时总结出法的三个基本特征：法的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性；法律制度体现着特定的和基本的道德要求之宗旨；法律制度总是由规则构成的，而可预测的后果是法律规则的重要特性*哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，第1~18页。。以此论断为基础，北京大学法学院软法研究中心主任姜明安教授认为，法应具有三项特征：法是人们的行为规则；法是具有外在约束力的人们的行为规则；法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性*姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第3期。。从这个意义上说，“党纪新条例”虽不符合国家法律的部分标准*有学者将国家法律的基本标准概括如下：法律是调解人的行为或者社会关系的规范，法律是出自国家的社会规范，法律是规定权利和义务的社会规范，法律是有国家强制力保证实施的社会规范。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年，第172~179页。，但因具备了广义法的特征而获得了社会法和软法的地位。

DOI:10.14086/j.cnki.wujhs.2016.01.001