浅析电子银行存在的风险及法律监管

智绪鲁　王　敏

(山西大学 法学院，山西 太原 030006； 山西大同大学 政法学院，山西 大同 037009)



浅析电子银行存在的风险及法律监管

智绪鲁王敏

(山西大学 法学院，山西 太原 030006； 山西大同大学 政法学院，山西 大同 037009)

电子银行是随着互联网的发展而兴起的一种方便快捷的金融服务手段，在互联网时代，小到网上购物、转账，大到商务交易，电子银行扮演着很重要的角色。然而，在我们享受着便捷的同时，电子银行自身也携带着很大的风险。近年来，关于消费者信息被盗用、受到诈骗等案件越来越多。电子银行遭受风险时，受到影响的不只是消费者的合法权益，还有银行的利益，更重要的是国民经济的发展。因此，加强对电子银行的法律监管就显得十分必要了，只有提高立法层级，建立国际通行的监管体系才能有效地保护消费者以及银行业自身的利益；同时也有利于维护金融体系的正常运转，为国民经济的稳定运行提供有力的保障。

电子银行； 法律风险； 电子银行法； 消费者权益

0　引　言

从上世纪70年代开始，发达国家银行业研发出了各种电子系统，利用这些系统进行资金转账，它们称之为电子资金转账系统。[1]信息技术革命之后，计算机和互联网不断发展，银行涉及的范围不断扩大，这种电子系统逐渐使各个区域甚至是全国成为一个系统。经济的全球化和信息技术的更新促使电子银行在全球范围内发展。电子银行在我国也迅速发展，现在人们通过电子银行可以完成网上付款，网上转账，甚至是国际交易。我国各大银行也逐步开发自己的电子银行系统和业务。因为电子银行业务渠道为人们提供了很大的便利，如突破了时间和地域的局限，具有效率优势，同时银行也降低了边际成本和经营成本，具有低成本、高回报的优势。近几年，我国商业银行的电子银行业务迅速增长，各大银行目前都已加大了对电子银行产品的研发投资和推广的力度，争取在新兴产业中占得一席之地。而电子银行的便捷性、安全性和个性化等优势已成为电子银行迅速发展的原因。

任何事物都有两面性，电子银行也不例外。它虽然为银行提供了一种新的发展渠道，也让我们体验着其所带来的便捷，但其自身所携带的风险却不可忽视。电子银行相对于传统银行业而言，有着更大的风险和更高的安全要求，同时也对相关的法律法规的建立提出了更高的要求。

1　电子银行的风险及其法律监管的必要性

1.1电子银行的风险

由于电子银行运行的基础、交易的方式都有别于传统银行，所以其在营运风险上也有着与传统银行业不同的特点：

第一，投资风险。电子银行初期的建设资金投入比较大，作为金融服务系统必须对其系统运行的每一个环节都进行电子化改造，这需要大量的资金支持。如果电子银行没有在发展方向和发展策略上作出正确的选择，那么其前期巨额的资金投入将难以得到回报。又因为其在探索电子银行新兴的经营模式和业务发展上超出传统银行所被授权的范围，也将会面临巨大的法律风险。

第二，运行风险。电子银行的运行完全依赖电子设备以及互联网，这就使得电子银行在运行过程中面临不可避免的风险，这些风险可能是电子银行产品在设计之初就存在的风险和缺陷，而设计者没有考虑到后续使用的问题，也可能是使用者的疏忽大意造成了风险。另外，电子银行对于网络的依赖性很大，如果其使用的网络遭到黑客攻击、病毒破坏等都会对电子银行的安全运行构成威胁。因此，电子银行必须及时维护其系统，加强安全防护并保持各项数据的及时更新，只有这样才能保证其平稳运行。

第三，法律风险。当前我国对电子银行的立法还不全面，当很多纠纷发生时，现存的法律不能及时有效地保护交易主体的合法权益。因为电子银行及网络技术发展相当迅速，而现存的法律大部分只适用于传统的银行，且法律法规的制定和执行又需要一定的时间和程序。在争议发生后，传统的银行法不能解决现实的问题，而新的法律又没有出台，因而导致了法律与现实的脱节。电子银行的业务具有虚拟性的特点，因此在人们的使用过程中，可能会将自己的信息无意间泄露，或者被他人盗用，产生因侵犯客户隐私权的问题。在客户了解自己权利义务的情况下，如果其隐私权遭到侵犯，客户会用法律武器来维护自身权益。

第四，信誉风险。在电子银行的发展过程中，不可避免地存在一些漏洞或瑕疵，容易使对电子银行存在较高期望的客户出现不满意的情况，因此会对该银行的信誉带来一定的损害。

1.2电子银行法律监管的必要性

电子银行兴起的前提是互联网的高速发展，电子银行的风险具有模糊性、不确定性、不可预见性以及跨国性。[2]电子银行是一种新兴的产品，而现存的法律规章有很多不适应其发展的地方，所以应当适时对其进行修改。另外，电子银行在交易过程中，客户之间、客户与银行之间是无法直接沟通交流的，其交易环境的复杂化、交易速度的瞬间化都要求我们必须对其实施严格的监管，否则无论是银行，还是客户均将面临巨大的交易风险。我国各大银行的电子产品不断发展，人们的使用量也逐渐上升，传统银行适用的法律已经完全不能覆盖所有的业务，对于电子银行的监管，以及其内部的管理更是无法适用。另外，我国一直将公平竞争作为市场经济的基本准则，对电子银行进行监管更有利于形成公平的竞争环境，使我国的大小银行都能在平等的外部环境下发展。

2　我国电子银行法律监管的现状

2.1我国电子银行法律监管制度

由于立法的相对滞后性，虽然我国在传统银行业有着相对完备的法律，但这些法律却不能直接适用于电子银行业务，这就使得消费者和银行面临的风险加大。因此，需要对相关的法律法规进行修改和完善，使其能适应电子银行的发展。

(1)法律。我国《合同法》(1999 年)*《合同法》第16条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第16条对电子合同的送达时间作了明确规定*《合同法》第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。，第26条对承诺生效时间作出规定，并对电文形式的承诺到达时间的规定。第34条对合同成立地点作出规定，对于采用数据电文形式成立的合同，主营业地为合同成立地点。上述关于电子合同的条款，就是为了适应电子网络的发展而修正，它使电子合同具有了法律效力，使电子银行的发展有了法律依据。

《中华人民共和国电子签名法》是中国首部真正意义上的电子商务立法。该法规范了电子签名的行为，使电子签名有了与手写签名一样的法律效力，这样的法律规定更好地维护了交易各主体的权益。它还确认了电子文件的效力，这样我国现有的法律也可适用于电子文件。这部法律的出台标志着我国迈出了电子商务立法的第一步，从而极大地促进了我国电子行业的发展，电子交易有法可依，也使电子交易更加安全。

(2)部门规章。《电子银行业务管理办法》(以下简称《办法》)共九章99条，第一章首先对电子银行作出解释，并且对电子银行的范畴，以及电子银行业务的范围作出规定。同时规定其他批准设立的金融机构在开展具有电子银行性质的业务时也适用该法。第6条还规定了该法应坚持的原则。第二章对开办电子业务的条件作出规定，同时还规定申请和变更的要求和程序。第三章是关于风险管理的规定。规定了风险管理的原则和基本措施。第四、五、六三章对电子银行业务的具体内容作出规定，并且对跨界业务作了管理规定。第七章和第八章则分别对监管和法律责任作出了规定。《办法》规定了相关机构对电子银行监管的范围和内容，并且对各主体责任进行了划分。

《电子认证服务管理办法》首先规定了该办法的适用范围仅限于在我国境内。其次，对电子认证机构应当具备的条件，以及申请程序作了明确规定。第三，规定了电子认证服务的内容，电子认证机构的义务，以及该服务暂停和终止的相关内容。该办法还规定了电子签名证书应包括的内容，以及撤销其电子签名证书的情况。最后，对电子认证服务的监督管理和惩罚措施作出规定。该办法重点围绕电子认证机构的设立、监管以及罚则作出规定。同时还对细节方面的问题作了阐述。

(3)其他规范性文件。《电子银行安全评估指引》共 5章，总则首先规定了该文件颁布的意义，是为了金融秩序的稳定以及电子银行评估的及时、全面和有效，同时明确了评估的适用范围及内容，第二章主要对安全评估机构进行了规定，规定该机构应具备怎样的条件，以及申请的资质。第三章规定了评估实行的程序，以及对电子银行系统安全性、业务连续性等各个方面评估时的内容及评估报告应包含的内容。第四章主要针对安全评估活动的管理作了规定，规定了应进行评估的情况，并且对安全评估的过程进行明确规定。

2.2我国电子银行法律监管制度的缺失

目前，我国致力于建设法治国家，因此对于法律的修改比较重视，能相对快速地建立起有效的法律系统来维护经济秩序。[3]我国关于电子银行法律的修改，已经能够解决相当一部分问题，如《网上银行业务管理暂行办法》是电子银行开展业务的基本规范，规定了许多原则性的问题，之后的电子银行的立法都应参考此办法；《电子签名法》是一部里程碑式的法律，该法颁布后，我国的电子签名具有了真正的法律效力，我国电子银行也逐步步入有法可依、有序发展的轨道。但是，法律有明显的滞后性，电子银行作为新兴事物，很难有配套的法律法规，涉及电子银行的法规在数量和质量上都还不够，在立法的各个方面都存在着诸多缺陷与空白，归纳起来，主要有以下几点：

第一，侧重银行利益，不够重视消费者的合法权益。现存的法规中，对于消费者拥有怎样的权利义务没有作出明确的规定，在消费者权益受到侵犯时，难以进行维护。各银行提供的服务协议是确定银行与客户之间关系的主要文件，这显然不利于对消费者权益的保护。

第二，大部分法规效力较低。我国现有的法规中，为电子银行专门设立的法律很少，大部分规章、文件等行政性较强，不仅没有真正形成完善的电子银行法律体系，而且各项规定难以做到协调统一。

第三，不能有效解决纠纷。法律具有滞后性，民事法律也当然滞后于现实的发展。现行的民商事法律中，对于银行与消费者如何承担责任问题没有明确规定。当消费者与银行产生纠纷时，不能明确划分责任。电子银行是一种新生事物，所以当电子银行提供新型服务时，现行法律明显具有缺陷。另外，对于电子银行如何收税以及电子票据规定不明确等问题，也需进一步研究。

3　电子银行安全保障监管的对策

3.1发达国家和地区电子银行法律监管的体制

美国是最早开始信息技术革命的国家，也是最早开发电子银行的国家。[4]15-17并且，美国从建国初始，就很重视立法及法律的作用。因此，美国的各项立法都比较成熟，体系完备并且适应性较强。其关于电子银行的立法也是如此。在联邦这一级，美国设立了 8 个监管机构。在州一级，与其立法体系相同，各州都有自己的法律，电子银行也一样，每个州都制定了自己的监管法律，各自发挥着作用。

新加坡是亚洲新兴的经济体。新加坡对于其电子银行规范的做法是值得我们学习的。一直以来，新加坡致力于发展自己独具特色的经济，在金融方面，更是发展开放自由的市场，这一政策大大促进其银行业的发展。

新加坡在2003年6月发布了新加坡《网上银行业务技术风险管理指引》，其选定了正确的方向，建立了自己的优势要素，明确管理原则，来实现自己维护金融安全的目标。这部文件有清晰的战略和构架，延续了其传统的监管框架，持续转型和创新，并把它作为基本准则。这份文件的作用也初见成效。

3.2我国电子银行法律制度完善的建议

(1)加强对消费者权益的保护。消费作为社会再生产的一个重要环节，它连接着生产、交换、分配，使经济能够循环发展。因此消费者权益，必须引起我们足够的重视。在电子银行业务发展中，影响电子银行发展的重要因素之一就是如何保障消费者的权益，只有在网络虚拟环境中保证交易的安全，并且减少或预防对消费者合法权益的侵害，尽可能为电子银行创造一种安全可靠的法律环境，才能使业务参与者保持对电子银行业务的信任，从而促进电子银行的发展。国外的相关立法十分注重对消费者的保护。而我国现行的法律制度对消费者的保护是很不利的，这样在发生纠纷时很容易使消费者不再信任电子银行，从而使电子银行业难以得到长久的发展。我们在立法以及对现行法律的修改过程中，应极其重视保护消费者的合法权益，以维护公平交易。只有当消费者能够明确预见自己使用电子银行的行为后果，并且法律能够提供一个相对公平且有利于消费者的金融交易环境时，消费者才会更愿意参与到交易中来，这样才能有利于电子银行业务的有效发展。

(2)完善电子银行法律制度。我国现有的对电子银行进行规范的规则以部门规章和行业协议为主，由于这些规章效力低下并且行政性强，使用时相互之间存在冲突，不利于问题的解决。因此适当提高相关的立法层级是必要的，在适用和操作时，应减少或避免冲突，建立统一、协调的法律制度。首先，在立法时要坚持统一的立法目的和立法原则，为构建健全的法律体系打下基础。再次，要针对电子银行的特点制定与之相适应的法律法规，使电子银行的交易和运营都处在法律的监管之下。只有建立起完善的电子银行法律体系，才能促进电子银行业的发展，同时避免电子银行的交易风险，保护交易双方的利益。

(3)增加纠纷解决方面的内容。电子银行涉及的法律问题具有广泛性，有时候纠纷不是一部法律可以解决。[5]30-35电子银行法律系统也不是发布一两部规章便可完全实现的，还需各相关部门和立法机关相互协作，所以一个有效完整的法律体系，不仅需要及时地修改与完善，还需要相关部门有效地实施，只有这样法律体系才能发挥它应有的作用。如果相关部门不能有效执行，那么再完善的法律也是没用的。电子银行与传统银行虽然在本质上是一致的，但在交易形式上存在区别，所以使原有法律出现了诸多不足，在法律的适用上遇到了障碍。因此，必须在原有法律的基础上，对其进行修改与补充，将不适应电子银行发展的条款与内容进行修正，使电子银行能够适应修改后的法律规章。

在交易主体的责任划分方面，交易参与者承担民事责任的法律原则应当是不同的。在银行与个人消费者的交易中，如果消费者不存在过错，则推定银行存在过错。与消费者相比，银行毕竟处于优势地位，所以银行应当承担责任；在银行与法人的交易中，银行与法人的地位相当，都能承受比较大的风险，这时可以采用过错原则分担责任。在电子银行与消费者均没有过错的情况下，因网络服务商的原因造成损失时，银行在对客户进行赔偿后，可以对网络服务商进行追索。如果是因为客户的疏忽或失误，而银行又未告知相关情况时，也应采取过错责任原则分配责任。

(4)借鉴国际立法的先进经验。当今经济全球化促使各国的经济往来越来越频繁，跨国交易、跨国转账等也越来越多，因此在发生纠纷时应如何解决便受到关注。法律法规的适用问题，不是一国国内立法可以完成的，必须重视和加强国家间的合作与交流，注重参考国际组织以及世界上其他主要国家和地区有关立法中的先进经验，特别重视巴塞尔委员会的原则。但是在加强国际合作的同时，不能放弃我国的原则。我国在立法时应该多与有立法经验的国家进行交流，吸取其他国家在立法与适用过程中的经验与教训，减少或避免走弯路的情况，还应该多关注国际上相关规定的发展，使我国电子银行的立法与国际尽量靠拢。总之，在构建我国电子银行法律体系的过程中，应当考虑当事人的意思自治，以当事人的意思表达为主，来选择准据法和管理法院。如果当事人未做选择，可以结合具体交易的特点，根据最密切联系原则选择准据法和管辖法院。只有加强国际交流合作，才能使我国更快地融入到国际金融的大潮中，抓住电子银行业快速发展的契机。

[1]焦俊伟.关于我国电子银行法律制度的研究[D].北京：中国政法大学，2010.

[2]张政伟.我国电子银行监管法律制度研究[D].武汉：华中科技大学，2010.

[3]赵婷婷.我国电子银行监管法律制度研究[D].银川：宁夏大学，2013.

[4]王丹.我国银行业监管问题研究[J].金融与经济,2006(4).

[5]陈少湧.网上银行安全、银行责任与法律监管制度的问题研究[J].法制与社会,2013(1).

(责任编辑张亘稼)

Analyses on the Risk and the Legal Supervision of Electronic Banking

ZHIXulu,WANGMin

(LawSchool,ShanxiUniversity,Taiyuan,Shanxi,030006,China;SchoolofPoliticsandLaws,ShanxiDatongUniversity,Datong,Shanxi,037009,China)

Electronic banking is a new means of financial services with the development of internet,which is convenient and fast.In the Internet age,electric banking takes the important role in different trades,from small internet purchases and transfers to large business transactions.However,electronic bank itself also carries great risks when we enjoy its convenience.In recent years,more and more cases of consumer information theft and fraud appeared.When e-banking suffers the risk,not only the consumers ' legal rights and interests and the interests of the banks,but also the development of the national economy are affected.Therefore,it seems to be extremely necessary to strengthen the legal supervision for e-banking.Only by improving the legislation level and establishing the international supervision system,can we effectively protect consumers' and banks' own interests.In this way,it is beneficial to keep the financial system operating normally and offer strong guarantee for the stable development of national economy.

electronic banking;legal risks;electronic banking law;consumer rights

2016-03-20

智绪鲁，男，山西大同人，山西大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法。

DF41

A

1008-5645(2016)05-0053-05