民国西康省司法改革的尝试：《西康民刑事特别法草案》

吉正芬

（西南民族大学马克思主义学院 四川成都 610041）



民国西康省司法改革的尝试：《西康民刑事特别法草案》

吉正芬

（西南民族大学马克思主义学院 四川成都 610041）

摘要1939年，西康建省，西康省政治、经济及社会改革全面拉开序幕。1941年，国民政府国民参政会建议在川康建设方案内制定边区司法特别法规一案，经由立法院法制委员会函请司法院，交司法行政部拟定草案，称为《西康民刑事特别法草案》。该草案将国民政府现行法律法规与西康省风俗习惯相结合，期望有效解决现行法律法规在西康省贯彻执行难的问题。该草案虽然最终没能付诸实施，但是体现了国民政府在民事、刑事习惯法与现行法律法规相结合处理民族地区事务的原则和尝试，具有一定的现实意义。关键词 民国时期；西康省；民刑事特别法草案

建省前的西康地区介于四川、云南与西藏之间，是连接青藏高原与内地的过渡地带，是汉藏两种文化最先接触和交融的地带，地理位置十分重要，有“治藏先治康，稳藏先稳康”之说。1939年西康省建立后，以康定为首府，辖“康属”19县和泰宁设治局、“宁属”8县和宁东设治局、“雅属”6县及金汤设治局，涵盖今四川甘孜州、凉山州和雅安地区，面积351521平方千米，人口150万。西康省社会、政治、经济等方面的建设与变革逐步展开。1941年，国民政府讨论制定《西康民刑事特别法草案》（以下简称《草案》），①见四川省档案馆《历史资料目录》11-121，任乃强主编《西康通志·司法志》附录三《西康民刑事特别法草案》。以下引用任乃强主编《西康通志》资料皆来自四川档案馆收藏手抄稿本，不另作说明。根据西康省边远贫穷、少数民族杂居、风俗习惯特异的实际情况，推进西康省的司法建设和改革。

一、西康司法的沿革

西康地区可考的司法制度史可以追溯到唐代藏王松赞干布制定颁行的康藏法典，在西康地区也广为奉行。该法典共四十条，涉及刑律、僧律和民律，其中民律占四分之一左右。其为康藏成文法之始，历代沿用。清代雍正十一年（1733），清政府颁发了《番例六十二条》，内容不分条目，各项规定错杂，涉及军事、刑事、民事等方面的内容，其中刑事和民事占多数。

光绪三十二年（1906）七月，督办川滇边务大臣赵尔丰推行改土归流，颁布《乡城改流章程》。该章程内有设官、支差、举首、头人名额及职责，正梁、粮限、垦田、派杂、词讼、命案、劫案、窃案、奸案、常案、案费、传票、期限、展期、销案、换票、纸张等规定，其次有修建、学堂、葬亲、婚姻、坟墓、财产、辨族、平等、薙发、净面、冠服、着裤、戒烟、粪除、中厕、佣工、乌拉、计里等条款。《乡城改流章程》既有司法性质，又兼具社会管理和治理功能，是赵尔丰治理西康地区的施政纲领性质文件，旧的司法观念和治理理念色彩鲜明，规范、引导和晓谕的作用突出。该《章程》纯用汉族地区律法来规范和管理西康事务，只对少数风俗体现出了宽容之意。如“设官”条规定：“乡城从此改流设汉官，管辖地方汉蛮百姓及钱粮词讼一切事情”，①《西康通志·司法志》附录二《乡城改流章程》“设官”条。将地方所有权力统统收归官有，“汉蛮僧俗教民人等，皆由地方官管理，无论何人不得干与其事。”②《西康通志·司法志》附录二《乡城改流章程》“词讼”条。《章程》对西康地区宗教信仰取“禁绝”态度。如“修建”条规定：“桑抵寺现已铲除，乡城地名自应由官建立载在祀典庙宇，其余稽之庙概不准建修，亦不准再有喇嘛在庙居住。”③《西康通志·司法志》附录二《乡城改流章程》“修建”条。又如财产继承方面，西康区旧习，家中财产只长子承受，如长子为喇嘛，只次子承继。而《章程》认为这种财产继承陋习使康区“一家之中弟兄有五六人者，半皆出家，甚至只有一子一女者，子为喇嘛，以女赘婿，承受家财，出乎人情之外”，“须知不孝有三，无后为大，为喇嘛则宗嗣绝灭，女婿非可承宗继嗣者也”，于是规定“此等无情无理之事，永远禁止，凡有财产，均兄弟均分，以免出家”。④《西康通志·司法志》附录二《乡城改流章程》“财产”条。这项规定也是欲从法理上斩断康区僧人出家的根源性问题。在丧葬、婚姻、辨族、平等等方面，《章程》都力图改变康区旧有习俗，提倡汉人棺葬，废除天葬；废除一妇多夫，实行一夫一妻；辨别亲族关系，明确姓氏传承；废除康区奴仆等不平等习俗。《章程》对康区风俗习惯的宽容不多，惟“各乡村之喇嘛，并未滋事，自应照旧，各喇嘛还俗者听”，⑤《西康通志·司法志》附录二《乡城改流章程》“修建”条。“凡尔蛮民有愿改汉人冠服者听，不愿者亦从其便。”⑥《西康通志·司法志》附录二《乡城改流章程》“冠服”条。

赵尔丰之后，康区司法少有变革。辛亥革命后民国成立，由县知事建立司法，适用现行法令，司法经费也没有专款，以征收讼费补充。这一时期，康区司法机构建设还是取得了巨大突破。四川曾在雅安设高等法院第一分庭，受理康、宁、雅三属及洪雅、夹江、乐山、犍为、峨眉、峨边、浦江、邛崃等县初级管辖上诉案件，第一审司法机构仍属兼理司法的县政府。民国二十四年秋，四川高等法院第五分院改组高等法院第一分庭，同时成立雅安地方法院，分院管辖区域除减少犍为、乐山两县外，其余照旧。1939年西康省成立，同时成立了西康高等法院，后经逐渐推广，司法机构在各地逐步成立，审判案件均适用现行法规。特别是1940年，鉴于西康部分地区路途遥远，交通不便，依据《法院组织法》关于临时开庭的规定，经过批准，西康省分南北两路各择二县作为开庭地点，派员前往该两县临时开庭审理附近各县上诉案件。西康省上报《临时开庭办法》并获核准，使西康地区实行异于内地的司法制度有了法律的依据。

二、《西康民刑事特别法草案》的制订

西康省成立后，刑事和民事审判均适用现行法规。而民国时期的现行法规则主要是指自清末至民国时期所形成的“六法体系”，即由宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法为主体构成的法律体系。民法典完成于1930年，施行于1931年。该法共分5编，29章，1225条。其中，《总则编》共7章，152条；《债编》2章，604条；《物权编》10章，210条；《亲属编》7章，171条；《继承编》3章，88条。民法典的制定是西方先进法律文化与本土法律资源结合的产物。《民事诉讼法》成于1935年，共分9编12章636条，历经1911年的《大清民事诉讼律草案》、1922年的《民事诉讼条例》、1932年的《民事诉讼法》、1935年的《民事诉讼法》，迭经更易完善，使之在结构上更加合理，更加便捷，体现了立法者对提高诉讼效率和保障当事人诉讼权利的重视。《刑法》（《新刑法》）完成于1935年，共分2编，47章，357条，其中总则12章99条，分则35章258条，历经1911年的《大清新刑律》、1915年的《修正刑法草案》、1918年的《刑法》、1928年的《刑法》，最后到1935年的《刑法》。刑法典的逐次修订体现了从繁杂到简洁的立法趋势，不仅批判继承了以往刑事立法的成果，而且移植了世界各国最新立法体例，在本土性与国际化方面做了充分的协调。而1935年的《刑事诉讼法》（《新刑事诉讼法》）共分9编24章516条。历经1911年的《大清刑事诉讼律草案》、1922年的《刑事诉讼条例》、1928年的《刑事诉讼法》，最后到1935年的《刑事诉讼法》。①以上法律参见中国法规刊行社编审委员会.六法全书［M］.上海：上海书店出版社，1948.这部新制定的《刑事诉讼法》在“结构上更加合理，扩张了自诉范围，力求程序更加简便，这样可以使结案较快，减少讼累，防止延滞”。②厉广雷.论中国民国时期法律体系的建构［M］.长春：吉林大学，2011.

然而，西康地区因地处深山，民性较狭，受宗教、习俗影响极深，“文化落后，人民智识异常简单，故对于一切事务，均系故步自封，不思改进，衣食居住均守祖先之遗教，服力、农耕咸袭千年之古法。而迷信之深，尤非可以理喻者。”③杨仲华.西康纪要［M］.北京：商务印书馆，1937：255.在司法诉讼案件中，“惟康人生活习惯信仰均与汉族不同，适用法律殊感困难”，“倮人生活习惯又复不同，无论民事刑事，概不诉诸法律，尤无诉讼之可言。”④《西康通志·司法志》“三、西康司法之诉讼”。据统计，民国二十八年（1939）至民国三十五年（1946），西康省共有民事案件24125件，刑事案件22156件，大部分是汉族之间的纠纷。⑤据《西康通志·司法志》统计。在西康建省之前的情况更可想而知。因此，民国时期西康地区的治理，怎么将现行法规和当地的民俗习惯结合起来，成为当时的一个重要问题。

西康省成立之时，正值中国抗日战争时期。为加强抗战后方建设支援前线抗战，重庆国民政府非常重视川康两省的建设。1939年2月17日，第一届国民参政会议长蒋介石在第三次大会上提议，

“选择熟悉川康各地情形及对各项建设有特殊学识经验之参政员同人……组织国民参政会川康建设期成会，由期成会组成川康建设访视团，立赴川康各地视察，并根据视察情况，拟定川康建设方案，建议政府采纳施行”。⑥孟广涵.国民参政会纪实［M］.重庆：重庆出版社，1985：463.这项提议在大会上原案通过，川康建设视察团正式成立，国民参政会议议长蒋介石任期成会会长。视察团分五组，分赴各地视察，历时半年左右，编写了《川康建设视察团报告书》，就视察过程中发现的各种问题提出建设意见，川康建设期成会按照该意见拟定川康建设方案，提交国民参政会表决，并在国民参政会第一届第四次大会上获得通过。川康建设方案共有关于吏治、兵役、治安、禁烟与禁毒、财政民生、经济建设、夷务、司法九部分组成。其中，关于司法，提出了三个方面的内容：第一，制定适合康倮民情的特别法规；第二，用康倮文字翻译实用法典，使康人、倮人深知法律为何物，减少无谓的纠纷；第三，向康、倮、汉人普遍宣传法律常识。⑦黄天华.国民参政会川康建设期成会述论［J］.四川师范大学学报，2007，34（2）：133.

为此，经由国民政府立法院法制委员会函请司法院，交司法行政部拟订《西康民刑事特别法草案》。司法部将该草案及蒙藏委员会意见经西康高等法院分别函送西康省政府、西康省参议会查阅。不久，西康省参议会函复谓“此项特别法应极端慎重，非有翔实缜密之调查与研究，认其习尚确有保存之必要，而又与现行法不相抵触者不宜轻制为法，盖现行法实际未全部在康区施行，尚难判别其滞碍难行也”等语。①任乃强.西康通志·司法志［G］//四川省档案馆《历史资料目录》11-121，收藏手抄稿本.因此，该草案最终并没有付诸施行。但是，《西康民刑事特别法草案》的制订，反映了民国时期国民政府在西康省司法建设和改革中既注重现行法实施，又注重尊重保留民族习惯的精神，具有非常重要的现实意义。

三、《西康民刑事特别法草案》的内容和特征

《西康民刑事特别法草案》是民国时期重庆国民政府在抗日战争背景下着重川康抗日大后方建设的尝试。该草案共分4章，103条。第一章为“总纲”，共有5条；第二章为“关于民法部分”，共有12条；第三章为“关于刑法部分”，共有30条；第四章为“关于民刑事诉讼法部分”，共有56条。在制订该草案时，制订者在每条法规下面必要时都会有“说明”或“按语”，以便审阅者便捷地理解制订该条款的依据或理由。纵观该草案内容，呈现以下主要特征。

第一，在拟定草案时，充分尊重现行法规的效力。这个特征是法规体系建设中必要的原则，当然在草案拟定中有充分的体现。如该草案第一章“总纲”第一条：“本法适用于西康境内之康族。西康境内之汉族与康族发生民事关系时，或犯本法规定之罪，而依其他刑事法令无处罚明文，或处罚较轻时，亦适用本法。本法关于诉讼程序之规定，于西康境内，前二项以外之民刑诉讼，亦适用之。”该条共3款，第一款规定了该法的适用范围为“西康境内之康族”，第二款对康族与汉族涉讼时该法的适用原则，第三款特别说明本法诉讼程序规定的适用范围，包括但不限于前两款规定的范围。在该条款下的“按语”中，制订者详细解释了制订该条款的原因和理由，谓：“西康境内之种族，大别为汉康倮三族，自应适用现行法令。倮族文化较低，既无文字，复罕与内地人民接触，一时亦无制订特别法之必要，故本法适用范围，原则上仅以西康境内之康族为限。但西康境内之汉族与康族间发生民事关系时，如一方适用本法，一方仍适用现行法令，则同一事件处置歧异，纠纷必多。又西康境内之汉族，犯本法规定之罪，如依现行刑事法令，不予处罚或处罚较轻，则不特不足以防卫当地社会之安宁秩序，且同一行为处罚之有无轻重，因民族而异，尤易引起误会，故本条第二项复规定此两种情形，亦应适用本法。”可见，草案制定者在拟定草案条款时，在现行法规和特别法之间尽量予以协调，在尊重现行法规的基础上制订特别法。又如第三条的规定，“本法未规定者，依民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法及其他有关之刑事法令”，也充分肯定了现行法令的法律效力。而在草案第三条的“说明”中，对现行法规和特别法之间关系的阐述更加明晰，其谓：“康族风俗习惯，虽于内地无异，但相同者亦复不少。如于现行法外，另订适用于该族之完备法典，不特包罗万有，编制为难，且不免妨碍法规之整齐划一。本法仅就现行规定，不适宜于康境者，加以变更。康境特殊情形，为现行法令所无者，加以补充，其余仍适用现行法令。”

第二，拟定草案时，充分考虑西康省的实际情况。上述关于特别法在西康省境内的适用范围其实已经包含了对西康省境内各民族实际情况的考量。又如第二条规定：“本法无男女宗教阶级之区别，一律适用”。依据《中华民国宪法》第七条的规定，“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，②中国法规刊行社编审委员会.中华民国宪法［M］//六法全书，上海：上海书店出版社，1948.本来无须强调，但是该草案中还是予以了强调，其在“按语”中解释说：“人民在法律上一律平等，本属宪法上条文，惟康境男女宗教阶级等不平之恶习甚深，故本条特作训示之规定，以促社会之注意。”又如第二章“关于民法部分”第六条的规定：“满十八岁为成年。为成年人独立营生者有行为能力。”依据《中华民国民法》第十二条：“满二十岁为成年”和第十三条：“未满七岁之未成年人，无行为能力。满七岁以上之未成年人，有限制行为能力。未成年人已结婚者，有行为能力”，③中国法规刊行社编审委员会.六法全书［M］.上海：上海书店出版社，1948.则该特别法所规定的成年人年龄要减低两岁。草案该条“说明”中解释说：“西康习惯，满十八岁应负兵役义务，即认为成年。而事实上，康族之发育亦较内地为早，故将成年年龄较现行法减低二岁，以适应该地之实际情形。又该地未成年人独立营生者颇多，在习惯上佥认为有独立行为能力，故本条第二项，复明白规定之。”又如第九条、第十条关于不动产登记的规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有特任未登记之不动产，得请求登记为所有人”，“以所有制意思，五年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意，并无过失者，得请求登记为所有人”，“说明”中谓“西康地广人稀，既经取得之土地所有权，往往抛弃成荒，社会经济受损非浅。现行民法关于原始取得时效为十年二十年，衡诸该地社会，未免过长。故本条缩短为五年十年，俾该省土地经济易于发展。”也是考虑西康省实际情况作出的折衷。

第三，草案充分尊重民族习惯和当地风俗。西康省交通不便，文化落后，风俗习惯和内地不同，各种习惯规约与国家所颁行的实体法和程序法多相抵触，使得国家法律在进入人们现实生活中会出现诸多不适，强制推行甚至会引起民间的对立甚至反抗。因此，该草案在制订过程中，在民族习惯、当地风俗与国家法之间作出了一定程度的调和。如该草案第三条规定：“本法未规定者，依民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法及其他有关之刑事法令，但民事契约另有订立，或另有习惯者从其订定或习惯。前项但书之契约及习惯，以不背于当地公共秩序或良善风俗者为限”。这其实是对1935年《中华民国民法》第一条“民法，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理”①《中华民国民法》第一编“总则”第一章“法例”第一条，见中国法规刊行社编审委员会.六法全书［M］.上海：上海书店出版社，1948.规定的推衍和细化。该条“说明”中解释说：“庶于适应特殊环境之中，仍保持法规之统一，惟民事关系复杂纷纭，如除本法所定简单条文外，一律适用现行法令，将来窒碍必多，本条第一项但书复规定，民事契约有订定者，从其订定，契约未订定而有习惯者，从其习惯，必至既无契约复无习惯，然后方依现行法令。”这里和《中华民国民法》规定不同的是，将习惯的地位置于现行法令之前，足见对于民族习惯的充分尊重。又如第四条规定：“依当地惯例从事公务员之人员，视为本法及刑法上之公务员”，这是因为，根据西康境内情形，“特殊无法令之依据而从事公务者，不一其例。如喇嘛、土司、头人等皆是，故特设本条，以确定其公务员之资格，庶免适用法律时发生困难。”又如第七条和第八条关于债务利息的规定，年利息为百分之十，超过法定利率百分之三十者法律不予保护，而国民政府现行法规规定的年利率为百分之五，最高限为百分之二十。特别法的规定要高于现行法规的规定。主要是因为“西康社会尚存中古农牧之风，其经济状况至为衰弱，既无定利率之习惯，而约定利率，普通每月约在三四成左右，甚有高至二十成者”，现行法规的规定“距离实际情形较远，故本条酌予提高，俾适应该地社会环境而免窒碍”。又如第十六条关于婚姻效力的规定，考虑到“西康婚姻在习惯上甚为自由，未具结婚仪式而事实上双方合意成为夫妇者，在在皆是，故本条对于结婚要件，兼采形式与实质主义，以期适应该地之风俗”，因此“结婚有公开之仪式者”或“有结婚之意思，并以永久共同生活为目的而同居者”皆规定为有效婚姻。

四、《西康省民刑事特别法草案》的意义

《西康省民刑事特别法草案》最终没有能够成为西康省的地方法规予以颁布施行。西康省参议会在审阅后的复函中主张“此项特别法应极端慎重”，其主要考虑基于以下三点：第一，对西康省内的民族习惯和风俗，应经过翔实缜密的调查研究才能确定其是否有保存的需要；第二，现行法规并没有全部在康区施行，还不能判别其在是否“窒碍难行”；第三，与现行法不相抵触者不宜轻制为法。与此种考虑相类，国民政府司法行政部康藏委员会在《草案》检送西康省高等法院前出具的意见中，罗列了该委员会第二九六次常会委员意见，其中也考虑到特别法在实施过程中可能遇到的问题，总结起来有以下几点：第一，西康境内汉藏倮杂处世居，汉族和藏倮各族若一律适用特别法，与制定特别之原意相违。若汉族仍适用现行法令，又有失国家待遇边人平允之旨；第二，西康省周边省份汉蒙回藏等族杂处，省内又种族林立，特别法应扩大适用范围，不仅限康族；第三，在西康省特别法实施之前，应统筹兼顾以实现边疆之法治；第四、西康民刑事特别法，应对康藏相沿最久之成文法及习惯之精彩处，应详加研究，酌予采择，期予充实完美；第五、西康文化低落，民众知识有限，一切行为纯以相沿之习惯，特别法之施行，有没有扞格，需要一再实地考察，审慎研究，以免有法而不能行，或多资纷扰；第六、西康境内汉藏各族杂居，风俗习惯均与内地不同，且素无法律观念，特别法之实施如果强制推行，恐发生歧异，多生纠纷，应先交西康省府暂由县府司法科试用，待有法律观念后再施行。

由于社会各界对《西康省民刑事特别法草案》的态度差异比较大，因此该草案最终并没有付诸施行。但是该草案在民国时期法律体系建设中，特别是中国近代法典化转型时期，针对民族地区特殊情形制定特别法规，本身就是一种有益的探索。《特别法草案》在国民政府现行法令的前提下，根据西康省的实际情况，尊重西康省的民族习惯和当地风俗，针对性地制订出西康省司法建设与改革的方案，在民国时期是处理国家法与习惯法关系的典型案例，在当时具有重要的现实意义，堪为抗战时期国民政府推行边疆司法改革的典型样本，对当前边疆司法研究极具理论和实践价值，对今日处理区域和民族关系也具有一定的参考意义。

参考文献

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［责任编辑：蔡秀清］

DOI:10.16249/j.cnki.1005-5738.2016.02.007

中图分类号D693.72

文献标识码A

文章编号1005-5738（2016）02-044-006

收稿日期：2016-02-12

基金项目：2016年西南民族大学中央高校基本科研业务专项基金项目资助，项目号：2016SZYQN68

作者简介：吉正芬，女，汉族，四川西充人，西南民族大学马克思主义学院讲师，博士，主要研究方向为中国近现代史。

Xikang’s Attempt on Judicial Reform in the Period of the Republic of China：Xikang’s Draft of the Special Civil and Criminal Law

JI Zheng-fen
（Marxist School，Southwest University for Nationalities，Chengdu，Sichuan 610041）

Abstract：In 1939，Xikang province was established.From then on，Xikanginitiated a comprehensive political，economic and social reforms.In 1941，Peoples’Political Council of the National Government suggested to legis⁃late special judicial law for the border regions，and the Ministry of Justice prepared the draft known as Xikang’sDraft of the Special Civil and Criminal Law.The draft gave attention to both the laws and regulations of the Na⁃tional Government and the folk customs of the Xikang province，and were expected to overcome some judicial dif⁃ficulties in Xikang.Although the draft failed to put into practice，but reflects the National Government’s princi⁃ple and attempt in the combining customary law and existing law in dealing with the affairs in ethnic areas，which had some significance.

Key words：the Republic of China；Xikang province；civil and criminal law draft