刑法中意志自由论之提倡

肖 洪， 汤思淼

(重庆大学 法学院， 重庆 400044)



刑法中意志自由论之提倡

肖 洪， 汤思淼

(重庆大学 法学院， 重庆 400044)

意志自由论；决定论；刑法学；社会伦理；社会秩序；人权

随着自然科学的发展，以科学结论否定自由意志的决定论日渐强势。但科学的发展无法否定自由意志的存在，那种试图否定自由意志的决定论也仅是一种假说；而自由意志的存在经过人类长期普遍社会实践的检验，具有决定论无可比拟的科学性。同时，与决定论对于指导司法实践的局限性相对，意志自由论具有不可替代的重大意义——它是维护社会秩序的要求，更是自由与人权的基础。相对的意志自由论是恰当的，但它的核心仍是对自由意志的肯定。因此，意志自由论应当是刑法的思想基础。

意志自由论和决定论之间存在长期的争议，虽然这一争议首先属于哲学范畴，但它对于法学，尤其是对刑法学来讲是不容回避的基础性问题。笔者认为，不可否认，人的意志受到客观条件的限制，但更为关键的是，人仍然具有一定程度的意志自由，现代刑法中的责任与刑罚必须以这种意志自由为基础。要说明这一点，就必须首先回答自由意志是否存在的问题，这是意志自由论与决定论争议的焦点；而另一方面，抛开自由意志的存在问题，从功利的角度比较意志自由论与决定论对于刑法的意义也是很有必要的。

一、自由意志存在吗？

自由意志的存在问题是意志自由论和决定论的核心。“如果意志是有原因的，那么，意志就是被决定的；如果意志是没有原因的，那么，意志就是自由的。”〔1〕自由意志是指人的意志可以不受因果法则的支配，意志的存在不需要原因。意志自由论认为人有自由意志，在内外环境的影响下人仍然可以自由决定自己的行为，其在刑法学领域为古典学派所主张。“可以说,自由是意志的根本规定,正如重量是物体的根本规定一样……重量构成物体，而且就是物体，说到自由和意志也是一样，因为自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”〔2〕与此相对，决定论认为，人没有自由意志，人的意志是因果法则的必然结果，完全由人的生理素质和外在环境决定。“目前的行为是由你的欲望和信念引起的。这些欲望和信念反过来又由你以前的欲望和信念而起，由此追溯到遗传和环境因素。你现在的行为是因果链条的一部分，这个链条可以延伸远至你出生之前，而链条上的每个环节决定了链条上的下一个环节。”〔3〕决定论在刑法学领域为近代学派所主张。“在任何特定的时候，决定我们意志的都是内部和外部条件的力量。但是，自由意志的观念，无论在哲学还是神学方面，都背离了因果关系的规律。”〔4〕

(一)决定论只是一种假说

近代学派的决定论因其具有大量的科学研究结论的支撑而被很多人视为真理，而古典学派的意志自由论，由于没有科学依据而成了完全的谬论。“实证科学……依靠人类学以及对环境的研究取得的证据，得出如下结论：我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心中存在的幻想，则并非人类心理上存在的实际功能。”〔4〕随着近年来神经科学①〔5〕的发展，决定论的观念似乎更加有力。“新的神经科学的研究成果也显示，大脑的活动没有颠覆物理学规律……我们没有理由认为能量守恒定律等相关的物理学定律在大脑中不起作用。”〔6〕

事实上，虽然一些学者试图通过科学实验从自然科学角度彻底否定自由意志的存在，但至今他们仍无法做到这一点。他们凭借实验数据认为“自由意志纯属幻想”，并得到了很多人的认同，但实际上这些数据尚不能支持这一结论。神经科学在解释简单的精神活动中可以得出明确合理的结论，如感觉、记忆；但在解释高级、复杂的精神现象时却遇到了困难，如信仰、权衡。“不同于肠胃只能这样消化、肺叶只能这样呼吸，我们的大脑却绝不是只能这样决断：我们可以权衡、犹豫、选择，更可以变更我们的决定。这些包括道德心理在内的复杂的精神活动并非是神经科学可以描绘分析的，也并非是任何先进的仪器设备可以显示、测量和解读的。”〔7〕我们可以解释大脑运作的生物学原理，可是至今我们仍然不知道人的意思究竟是如何从大脑中产生的。人确实受到自然或社会环境的影响，但是人在面对这些环境因素时的一切行为是否只是生物学意义上的被动反应，还不能给出肯定的答案。

对此，决定论者认为，这并不能否认一切精神活动均可由科学解释，因为随着自然科学的进步，高级、复杂的精神现象的原因终会被揭示出来。但问题是，这种“坚定的科学信念”也不过是一种当然的推论而已。决定论者常常标榜科学，但实际上决定论本身也只是一种假说，它根据目前已经认识到的事实都有因有果来推定那些尚未被认识的事物也都有因有果，进而假定一切事物都处在无限的因果链条中。“决定论是一种观点，认为如果有一种存在物在任何时候都能知道宇宙中每一颗微粒的位置以及作用于每一微粒的力量，那它就能够绝对肯定地预测每一个未来事件。必须清楚地指出，这种决定论的说法并不需要这样一种存在物实际存在，它只是想象出来以便生动地说明如果决定论是真的，那么世界会是怎样。”〔3〕这种假设在近现代作为自然科学研究的基础思想而被愈加广泛的宣扬，并延伸至社会科学领域。因此在某种程度上可以说，“科学”与宗教类似，它们都是作为一种信仰而存在。事实上，即使对于科学研究而言，彻底贯彻决定论也是不可能的，因为这意味着否定科学本身存在的可能性。“科学研究活动本身便蕴含着意志自由。科学研究中存在着用论据来说服别人这样一种举动，即通过论辩来让对方信服自己的观点……如果没有意志自由，一切都是被决定了的，则科学研究活动本身根本就没有进行的可能。这表明否定意志自由者所坚持的决定论的立场，与他们所从事的科学研究的方法论之间是矛盾的。”〔7〕

(二)意志自由论是人类的经验共识

自由意志的存在虽然无法经由科学得到严格的证明，但是也不能就因此而否定它的存在的可能性。实际上，自由意志的存在是贯穿人类一切活动的一种普遍观念，从古至今，我们每个人的行为都是在自由意志存在的假定下进行的。即使是那些否定自由意志存在的人，在现实中也必然会按照意志自由论的方式去生活。自由意志存在这一结论是人类历史活动的经验总结，也就是说，自由意志的存在经过人类长期的、普遍的社会实践活动的检验，进而才能成为一种为人类所信奉的普遍观念。可见，对意志自由论的证明，不是通过单纯的科学实验，而是通过长期、广泛的社会实践。对于指导刑事司法活动的理论而言，显然以社会实践的方式进行检验是更为可靠的；而且无论从时间还是空间来看，对意志自由论的社会实践检验程度都是无与伦比的。“批判意见认为，自由意志的存在是没有办法证明的。但是，人们至少是具有自主决定的自由意志的，所以说，每个人正是在这种自由意志的基础上，自觉意识到对自己行为的责任，所以，社会秩序才得以维持下来。相对的意志自由论，尽管不具有自然科学意义上的完全的实证证明，但是，它是以一般人的信念为基础的，从这一意义上来讲，它也比决定论更具科学性。”〔8〕

反观决定论，不仅至今仍不能由科学实证证明，而且在实践的层面也未得到人们的广泛认同。“既然犯罪是宿命的行为，也就不能予以非难即不能成为刑罚的对象。可是，这种宿命论的犯罪观显然与我们的经验法则不相一致。即使经验表明素质与环境在一定程度上决定我们的行动，仍应该说，认为是自由意思决定人的行为的观点是妥当的。这并非是‘根据国家的要求所作的拟制’，而是由经验知识所决定的。”〔9〕综上，肯定自由意志的存在比否定它更具合理性。

二、意志自由论与决定论的刑法意义比较

退一步讲，即使自由意志最终被证明并不存在，意志自由论也不会就此失去意义。“即使认为自由意志是一种假定，这种假定也和社会契约论一样，具有积极意义。”〔10〕自然状态实际不存在，但社会契约论没有因此就失去了意义。即使是主张自然状态的卢梭本人也清楚这一点。“不应当把我们在这个主题上所能着手进行的一些研究认为是历史真相，而只应认为是一些假定的和有条件的推理。这些推理与其说是适于说明事物的真实来源，不如说是适于阐明事物的性质。”〔11〕“为了认识世界的需要，必须构想出一些理想类型，并根据理想类型建立起若干逻辑推理，从而在理论上把握一种纯粹的现象。”〔12〕自由意志从某种程度上说，就是这样一种人造的概念构想，它为人们理解复杂的社会现象提供了一种有效的方法。

由此可见，自由意志是否存在并不重要，无论自由意志是否存在，人类都必须按照意志自由论的方式去生活；无论自由意志是否存在，意志自由论都是一种人们认识世界、进行实践所需的有效的、重要的方法。当然从这一角度讲，决定论与意志自由论一样，也是一种认识研究社会现象具有指导意义的方法，但这种方法不应当被拓展到一切领域，特别是哲学以及与之相关的法学领域。不论在社会生活的其他领域如何，至少在刑法学领域，意志自由论具有不可替代的重大意义。“事实上，即使不(完全)承认自由意志或者不使用自由意志概念的刑法学者，其理论也往往以人具有自由意志为前提。”〔10〕

(一)决定论对刑事司法实践指导的局限性

首先需要指出的是，决定论对刑事司法实践的指导作用是存在疑问的。决定论认为，行为总是由特定的客观因素决定。这一结论过于简单化，而引起一个人行为的因素极其复杂，因此这一结论的现实意义值得研究；更大的问题是，这一结论是从事后回顾中得出的，在众多的因素当中，究竟哪些因素是重要的，哪些因素是不重要的，每种因素对于人的行为到底起了多大的作用，只能依赖行为的事后判断，而且很多时候事后判断也不能得出明确的答案。“历来的刑事政策，均是从生物学、心理学以及社会学的角度来说明犯罪原因，并由此而探讨以刑罚为中心的犯罪对策的，但这种研究方式不仅难以查明犯罪原因，而且即使查明了犯罪原因也不能采取有效的犯罪对策。”〔13〕因此，决定论的现实意义不得不令人怀疑。将决定论运用于刑事司法领域，大力强调犯罪人的特殊预防，其效果也远不能令人满意。日本的再犯统计数据生动地表明了这一点：“2001年的出狱者中，有一成多(10.2%)的刑满释放者在同年又再次入狱。从整体上看，这6年间(2001～2006)有近一半的人又重新回到监狱去了。而且，初次入狱者也并非都是作为初犯而入狱的。其中，受过判处自由刑缓期执行的人占60%，这中间，曾被判缓期执行附保护观察者达20%，被判缓期执行但未实际执行而终了，后来又因犯新罪而进入监狱的人占新入狱者的半数以上。”〔13〕美国也因此产生了反社会复归的思想，“该理论认为任何人道的改善都必须对受刑者给以一定的强制，以改善为目的的处遇个别化只不过是不平等处遇的别名，应明确承认形式平等优先，该理论在一定程度上具有向康德、黑格尔等的报应刑思想复归的意味”〔14〕。我国在1996年以后虽然没有在全国范围内进行再犯罪统计，但根据一些地方的监狱调查数据，情况也不容乐观，主要省份再犯率均达到两位数且呈现增长状态〔15〕。

(二)意志自由论是维护社会秩序的要求

只有立足于自由意志，道德才能存在，因为只有基于自由意志做出的行为，才能被作为道德判断的对象。“意志自由是人的所有德性的无条件的根基与基础，是一切道德原则的可能性的根据，是一切伦理道德之所以存在的前提。”〔16〕“没有选择的自由也就没有人的尊严和责任，而没有责任担当就没有好坏之分、善恶之别，从根本上说也就没有道德世界可言。”〔16〕否定意志自由就是在否定道德的存在，就是在否定刑法中的道义责任论。

但是，道德在任何一个社会都必然存在。即使能够否定意志自由，也不应当否定道德的巨大意义，更不可能消灭道德的存在，结果只是给人提供了一种逃避道德谴责的借口而已，反而不利于道德作用的发挥。至于那种试图以决定论构建刑法而否定道义责任的观点，则是完全割裂了刑法与社会伦理道德的关系，难言妥当。“人们之所以遵守法律，并不仅仅是因为法律制裁威胁的存在，更是因为担心自身的违法行为引起所处社会群体的反对，同时也因为人们一般将自身视为希望按照其认为正确的方式行事的道德存在物。”〔17〕刑法的终极价值在于维护社会秩序，实现社会稳定，而要达到这一点刑法就必须和伦理道德保持紧密的联系。而只有坚持意志自由论，才能使刑法不脱离伦理道德，才能有效维护社会秩序。建立在意志自由论基础上的道义责任与刑罚的三大目的都息息相关。首先，报应的刑罚目的体现的是人类在历史长河中自然产生的朴素正义观——善有善报，恶有恶报的观念是一个社会最基本的普遍信念。“报应是一种以‘分配正义’(即视正义为各人得其应得的正义观)为基础的基本的社会伦理要求，或者说它是要求确认被违反的规范的具体象征。”〔18〕刑罚必须以报应为其目的之一，否则就会与人的常识相悖，与人民的意志相悖，从而造成人们对法律的质疑，维护社会秩序的目的就无法实现。其次，“只有对具有道义责任的行为人进行处罚，才能使一般人和罪犯接受刑罚是合乎正义的观念，才能发挥一般预防和特别预防的效果，才能保护法益并进而达到维持社会秩序的目的。”〔8〕刑法并非是推行某种“先进思想”的工具，否定意志自由论，违背社会的普遍价值信仰，实际上是背离了刑法的目的和价值。

(三)意志自由论是自由与人权的基础

意志自由论与决定论争议的问题，本质上是一个哲学问题：人是不是自然的奴隶？自由意志的核心在于“自由”，即每个人都可以自主地做出选择，每个人都是他自己的主人，而不是受制于他人或自然的外在强制。石头从山坡上滚落，即便它的下落与人无关，也不会有人认为石头是自由的，因为它的运动完全取决于物理定律；作为百兽之王的老虎在丛林之中觅食，但没有人会认为它是自由的，因为它的觅食活动完全取决于它的生物本能。人与动物不同之处就在于这种自由。意志自由论认为，人能够克服自己的自然本能，在不同的行为之间做出选择，这种基于理性的选择能力正是自由的根本体现。自然是被人利用的客体，而人本身是主体，是利用自然的目的。由此可见，意志自由论维护人的主体地位，是自由与人权的基础。人只能是目的而不能成为手段，将人视为客体，将人视为实现目的的工具，以对待自然的方式对待人，就是对人的自由和尊严最大的侵犯。“尽管在物理世界里没有好坏之分和善恶之别，但从通过剥夺人的自由而把人类降低到与其他动物一样完全受制于自然界因果必然性的制约，从而彻底消除了人的尊严的角度来看，这种对人的自由的否定便是一种最大、最根本的原恶。”〔16〕古典学派强调对自由和人权的保护，正是坚持意志自由论的必然结果。

然而，现代自然科学所坚持的决定论则对上述观念提出了重大挑战。按照现代自然科学所坚持的决定论，人不过是一种更高级、更复杂的动物，人自主做出的行为选择实际上早就被诸如人的基因之类的外在因素所决定了。既然人的一切都是被自然决定的，人没有选择的余地，也就没有自由，更不需要自由。人与自然、与动物的差异就会被淡化，人的主体性就会动摇甚至丧失，以对待自然的方式对待人的行为就会被正当化，人的权利与尊严都不可能得到保障。近代学派正是受到达尔文生物进化论等现代自然科学观念的巨大影响，它的理论在逻辑上对于自由、人权的保障存在缺陷。近代学派的代表人物李斯特就认识到了近代学派的理论可能对自由和人权的侵犯，因此他对决定论的贯彻只集中于刑罚论，而在犯罪论中仍然坚持客观主义；在刑罚论中，他虽然认为刑罚与保安处分二元论在未来应当向一元论转变，但也承认二元论具有现实合理性〔19〕。然而，李斯特的思想仍以决定论为基础，我们认为，他之所以不彻底贯彻决定论，是因为现有的社会条件、技术水平还未达到一定的程度，也就是说，李斯特虽然认识到了近代学派理论缺陷的存在，却忽视了这种缺陷产生的根源。否定意志自由论，就是在否定人的主体地位，就是在否定自由和人权存在的基础。按照李斯特这种逻辑，人权最终应当被抛弃掉，而我们此时保障人权只是一种权宜之计而已——这种观念是不能被接受的，而且按照这样的观念行事，恐怕人权的实际保障就不可能是充分的。近代学派的主观主义、社会防卫论等主要思想轻易地被纳粹所利用，恐怕就与这种决定论的观念有关。

由此可见，必须使意志自由论保有一席之地。“黑格尔及其前辈康德都意识到，现代自然科学的唯物主义基础，给人类自由选择的可能性造成了威胁。康德的伟大著作《纯粹理性批判》，最终目的就是要在机械的自然因果关系海洋中隔出一座‘岛屿’，从而以一种严格的哲学方式，使真正自由的人类道德选择与现代物理学共存。”〔20〕康德和黑格尔当然明白人受制于自然，人必须吃饭睡觉，但人可以超越自己的自然本能，这种超越就体现了自由。然而，要构造出“自由意志”这一超越自然因果法则的观念，就不能基于科学的论证方式而必须基于人类的普遍经验。“康德的自由个体是一种超验的存在，超出自然的因果性之外。但是在它的经验的形式中——在其中人的概念是日常的概念——这个学说是自由的人道主义的核心。”〔21〕而即使是主张唯物主义的马克思，也并未否定自由意志的存在，意志的“自由”在马克思主义哲学中体现为主观能动性。“个人选择反映的就是作为社会成员的个别人的选择，它虽然是在自然规律与社会规律的双重限制下的选择，但它仍然以其深刻的内容反映了人的主观能动性，可以称为主体选择，它所体现的是一种个人自由。从认识论的意义上来说，主体选择是人的主观能动性的一种表现，人的自由就是在自觉的选择中实现的。”〔1〕

三、刑法中意志自由论之提倡

当然，人的意识活动不可能脱离物质条件存在，客观外在的环境必定影响人的意识活动，人的意识活动只能在自然、社会划定的范围内进行，因此相对的意志自由论是恰当的。但是应当强调，相对的意志自由论的核心是“意志自由论”，它是意志自由论的一种。我们不否认自然、社会因素会对人的行为产生影响，但它们仅仅是产生影响而已，并不能够决定人的行为。客观的自然、社会因素不论它的影响有多大，人的行为最终都必须经过自由意志的裁决，由人自主地决定。人的自由意志才是行为的决定性因素。

综上所述，意志自由论应当是现代刑法的基础。决定论本身和意志自由论一样都只是假说而已，自由意志是否存在无法得到科学的证明；但是，意志自由论，即认为自由意志存在的观点，相较于决定论而言具有更为深刻的合理性，这种合理性的论证并非是基于简单的科学实验，而是基于人类广泛、深刻的社会实践。而从功利的角度讲，决定论对刑事司法实践的指导意义具有明显的局限性，这一点已经为司法实践所证明；与之相对，意志自由论，不但是维护社会秩序的要求，是人民意志的体现，更是一切自由和人权的基石——“概言之，承认人具有自由意志比否定人具有自由意志更好。”〔10〕因此，我们不能否定自由意志，更不能片面强调客观环境的作用，而忽视意志自由论对于刑法机能的实现所具有的不可替代的重大意义。忽视自由意志，仅仅着眼于客观因素对人行为的作用，实际上就是在践行决定论的观点。同时，认为相对的意志自由论，只是在贯彻决定论的现实条件尚不成熟时的权宜之计，这本质上与李斯特的思想一样，也是一种变相的决定论，也是不妥当的。

注释：

①神经科学是依靠遗传学、生物化学等研究神经系统的结构、机能、发育、演化的一门自然科学，脑科学是其中重要的组成部分。近年来以神经科学技术研究社会认知现象的社会认知神经科学越来越受到研究者的重视，其中自我意识是研究的重点。

〔1〕陈兴良.刑法的人性基础〔M〕.北京：中国人民大学出版社,2006:202,257.

〔2〕黑格尔.法哲学原理〔M〕.范 扬,张企泰,译.北京：商务印书馆,1961:11-12.

〔3〕斯蒂芬·M·卡恩.人有自由意志吗？〔J〕.时 光,译.西南民族学院学报(社会科学版),1999，(S1):287,286.

〔4〕恩里科·菲利.实证派犯罪学〔M〕.郭建安,译.北京：中国政法大学出版社,1987:18,15.

〔5〕罗跃嘉，古若雷，陈 华，黄 淼.社会认知神经科学研究的最新进展〔J〕.心理科学进展，2008，(3):.430.

〔6〕亓奎言.自由意志是一种幻觉吗？——神经伦理学的视角〔J〕.自然辩证法通讯,2012，(4):18.

〔7〕甘绍平.意志自由与神经科学的挑战〔J〕.哲学研究,2008，(8):89,88.

〔8〕大谷实.刑法讲义总论(新版第2版)〔M〕.黎 宏，译.北京：中国人民大学出版社,2008:34-35,11.

〔9〕西田典之.日本刑法总论(第2版)〔M〕.王昭武,刘明祥，译.北京：法律出版社,2013:18.

〔10〕张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社,2011:226.

〔11〕卢 梭.论人类不平等的起源和基础〔M〕.李常山,译.北京：商务印书馆,1962:71.

〔12〕李 强.自由主义〔M〕.北京：中国社会科学出版社,1998:146.

〔13〕大谷实.刑事政策学(新版)〔M〕.黎 宏,译,北京：中国人民大学出版社,2009:313,312.

〔14〕张志泉.日本犯罪者处遇研究〔D〕.青岛：山东大学法学院,2009:13.

〔15〕敦 宁.自由刑的效益之维〔J〕.甘肃政法学院学报,2014，(6):74.

〔16〕甘绍平.意志自由的塑造〔J〕.哲学动态,2014，(7):11,15,14-15.

〔17〕保罗·H·罗宾逊.为什么刑法需要在乎常人的正义直观?——强制性与规范性犯罪控制〔J〕.王志远,译.刑事法评论,2011，(2):163-164.

〔18〕杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理(评注版)〔M〕.陈忠林,译评.北京：中国人民大学出版社,2004:354.

〔19〕马克昌,等.近代西方刑法学说史略〔M〕.北京：中国检察出版社,1996:188-197.

〔20〕弗朗西斯·福山.历史的终结与最后的人〔M〕.陈高华,译.桂林：广西师范大学出版社,2014:167.

〔21〕以赛亚·伯林.自由论〔M〕.胡传胜,译.南京：译林出版社,2003:208.

(责任编辑：叶光雄)

The Advocating of Libertarianism in Criminal Laws

XIAO Hong, TANG Si-miao

(SchoolofLaws,ChongqingUniversity,Chongqing400044,China)

libertarianism; determinism; criminal jurisprudence; social ethic; social order; human rights

With the development of natural sciences, the tendency of denying the libertarianism in the name of scientific conclusion is getting more and more popular. However, the development of science cannot deny the existence of free will, and the anti-libertarianism is no more than a hypothesis. The existence of libertarianism has been tested through a long period of social practice and has a comparative advantage. Meanwhile, in judicial practice, the libertarianism has an undisputed significance in comparison with the limitation of Determinism. Above all, the libertarianism is needed to safeguard social order and lay a foundation for human rights and freedoms. The core of appropriate libertarianism is,the affirmation of free will, and as such, the libertarianism should be the idealistic foundation of Criminal Law.

2016-09-08

国家社会科学基金2013年西部项目“司法工作人员职务犯罪预防研究”(13XFX016)

肖 洪(1975-)，男，四川宜宾人。博士，副教授，主要从事刑法学研究。E-mail：xiaohong524@126.com。

D903

A

1009-4474(2016)06-0136-06