房地产合作开发模式分析及风险防范

文/周建国　济南市市政公用设施配套建设服务中心　山东济南　250000

房地产合作开发模式分析及风险防范

文/周建国济南市市政公用设施配套建设服务中心山东济南250000

单位合作开发房地产模式可以让更多的人买得起房，可以让居者有其屋，这样可以减轻房地产市场的需求压力，使房地产价格趋于合理，房地产市场趋于稳定，这一模式无疑是推进以人为本政策落实的有效手段。本文仅对房地产合作开发中在不同模式下存在的常见问题和风险进行列举，进而提出了些许解决的思路及其防范方法。

房地产合作开发模式；风险防范

一、房地产合作开发概述

房地产合作开发或者称合作开发房地产，最初称谓有公建民助、民建公助、联建公助、合作建房、合作开发以及集资建房等等。房地产合作开发具有广义的概念和狭义的概念两种，广义的房地产合作开发是指一方提供土地使用权，一方提供资金，房屋建成后双方都取得了拥有部分房屋的所有权或者一方以土地的使用权出租的方式换取一定的房屋所有权或者约定一方仅收取一定利润不承担风险的行为或者共担风险、共同投资、共享利润等方式的合作开发。但是这种广义房地产合作开发概念，并没有被最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所明确认可。而狭义的房地产合作开发或者称合作开发房地产，是指经双方当事人（可以是自然人，也可以是法人，但是至少双方有一方是具有开发房地产的资质）约定，由一方主要提供建设用地的使用权或者也附加提供少量的资金，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建设房地产（当然包括基础设施的建设）等项目，共同投资、共同经营、共担风险，共享收益的一种合作开发模式。房地产合作开发除具有一般房地产开发的特征外，还具有以下特征：

1.合作主体双方至少有一方是具有建设房地产开发经营资质的企业

即房地产合作开发的主体双方，可以是自然人和法人的合作，也可以是法人与法人的合作，但是无论哪一种合作，都必须满足一个前提条件就是至少有一方具有房地产开发经营资质的要件，这是房地产合作开发的一个显著特征。

2.合作双方必须满足共同投资、共同经营、共担风险及共享收益的特征

依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至第二十七条，参建合同的效力面临以下四种结局：

（1）名为合作开发实为土地使用权转让

《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”参建合同约定提供土地的一方只收取固定利益，不承担经营风险的，其合同的实质符合了土地使用权转让合同的本质，故被认定为土地使用权转让合同。

（2）名为合作开发实为房屋买卖

《解释》第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”房地产开发是现金需求量巨大的行业。每一个房地产项目的建设，首先面临的是融资的问题。以参建形式筹集建设资金是开发商经常采取的方法之一。在这种融资模式下，开发商的目的是筹得项目开发建设资金，参建方的目的是为了分得建设完成的房产，而不是为了通过共同经营分享项目开发利润。因此，参建方即不参与实际的开发经营，也不根据经营状况按比例分配项目利润，当然也不承担建设项目的经营亏损。这样的参建合同带有明显的房屋预售的性质。

（3）名为合作开发实为借款

《解释》第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营分险，只收取固定数额货币，应当认定为借款合同。”与《解释》第25条的情形不同，一些投资者提供资金并非为了项目开发完成后分得建成的房产，而是为获得更多的货币收益。这种参建方式的本质特征就是出资一方当事人取得的收益与最终的合作结果无关。其之所以要以“合作开发房地产"之名行借款行为之实，主要的原因是为了规避有关借款合同，即非金融机构之间借款的限制性规定。

（4）名为合作开发实为房屋租赁

《解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营分险。只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。"在房地产开发中，开发商有时为了维护房屋产权的完整性，获得稳定的经济回报，会选择不出售房屋产权。这样的参建合同与房屋租赁合同的内容相符，故认定为房屋租赁合同。

二、地产合作开发模式概述

（一）项目公司型合作开发模式1.成立新的项目公司

即合作各方就某一土地项目成立新的项目公司共同开发，相关事宜均以新的项目公司的名义办理，成立新的项目公司开发，其优缺点如下：

（1）优点

1）供地方可以直接将土地使用权作价入股成项目公司，不用过户，节省了税费。

2）合作各方权利义务明确，法律风险相对较小。

（2）缺点

1）程序复杂，成本高。

2）投资方需受申请房地产开发资质的局限。

2.增资入股项目公司

即如果合作一方就该项目已经组建项目公司，则另一方可以采取对已存在的项目公司增资扩股、股权转让的方式进行合作开发。以增资入股项目公司合作开发，其优缺点为：

（1）优点

1）无需再行申请开发资质，避免了资质较低活动受限的约束。

2）操作相对简单。

3）免纳相关税费。

（2）缺点

1）收购一方除了要承受固有的项目建设风险外，还需要对目标公司的债务、未支付款项、对外担保、合同违约等潜在风险进行考量，如果这些风险未充分考量前擅自收购，则可能给自身带来麻烦。

2）此种合作模式前期谈判调查花费的时间比较长。

（二）契约型或合伙型联建

经营方式既可以双方共同经营管理项目，也可以出资方单独经营管理。其利益的具体分配方式既可分配新建房屋，也可分配售房所得的利润。合伙型联建的优缺点如下：

（1）优点

操作灵活，而且运行成本低廉，故常常被中小型开发项目所采用。

（2）缺点

1）联建合同难以对整个项目开发所有事项进行约定，故合作各方权利义务不易明确。

2）合作方就开发项目“对外承担无限责任，开发风险未阻断"。

3）税务处理难度大。房地产合作开发因签订的合作开发合同或协议不同，营业税的纳税依据也有所不同。合作开发企业如果不能准确划分，就会面临较大的纳税风险。另外合伙一方如何将开发所得利润提走也是比较麻烦，虽然税法及税务总局对此有所规定，但实践中具体到实际操作时，各个地方自己的规定往往又不一致，这就造成操作起来比较困难。除此之外，在涉及成本计算时，合伙型联建也比项目公司合作开发处理起来较为困难。

三、单位合作开发房地产模式选择及风险防范

（一）单位合作开发房地产的可行性分析

1.法律允许

我国房地产开发管理方面的法律法规和司法解释对合作开发房地产亦有相关的条款，有多部法律、法规和司法解释对合作开发房地产做出了指导性规定，如《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。

2.我国土地出让、转让制度允许任何单位和自然人取得建设用地使用权

首先我国土地制度的突破性规定使得土地使用权可以进行交易。比如国有土地使用权、国有土地使用权的租赁和抵押等。当事人可以自行处置这些权利，并根据意思自治原则决定处置的方式。基于这样的理论，我国法律对土地使用权交易做出了突破性规定，使得土地使用权成为一种特殊的物权，得以和其他商品一样进行上市交易。土地使用权人经过合法程序可以依法享有占有、使用、收益和处分的权利，突破了土地所有权的束缚。土地使用权人可以对土地使用权进行处分，因此土地使用权可以进入商品市场进行交易。其次，我国法律理论上允许任何公司、企业、组织和自然人取得土地使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权。因此，我国法律并没有强行规定建设用地使用权必须由房地产开发公司或者其他有资质的组织取得，这就使得许多没有房地产开发资质的公司、企业、事业单位和自然人能够拥有建设用地使用权。

3.土地使用权自由处分和房地产开发许可促进单位合作模式的发展

有些单位有土地使用权而无开发资质，不能进行房地产开发；有些单位有资金和房地产开发资质，没有土地可供使用，也不能进行房地产开发。这样的情形在我国比较常见，导致国有建设用地不能被有效利用。房地产开发属于特殊的行业，国家对房地产开发企业实行行政许可制度，未取得房地产开发资质的企业不能从事房地产开发和经营心。因此，我国通过制定法律、法规和司法解释，允许建设用地使用权人将建设用地使用权作为出资合作开发房地产，有效利用有限的建设用地资源。

（二）对于单位合作开发房地产模式选择及风险防范

1.联合报建，共同出资模式

选择一家实力雄厚，资信良好，满足资质要求的房地产开发企业，双方以共同名义共同出资通过公开出让方式取得土地使用权，以双方共同名义取得土地使用证，即该权利为双方共同共有或按份共有，共同取得发改委的立项和规划部门出具的规划用地条件，共同作为房屋原始登记的权利人，以开发企业的资质取得预售许可。双方的合作基础是共同出资，共同管理，共同决策。存在的主要风险及防范措施如下：

（1）联建中的未共同列名风险

联建合作各方应共同取得政府有关部门对土地使用、规划许可、项目建设等批准手续。因此，合伙型联建中各方应共同立项、共同报建，在一系列许可证件上共同列名，这既是享受权利，又是承担义务的表现。但如果合作方在立项报建时只以一方的名义，而未将其他合作方列名，这在法律上就意味着是单独开发，而不是合作开发。实践中，一方或几方故意利用合同漏洞或干脆抛开合作协议未将合作方共同列名或侵害合作方权益的情形屡见不鲜，常见的有：1）在申请项目许可、行政审批手续上，故意遗漏合作方。房地产开发须遵循土地利用总体规划、城市总体规划、城市详细性规划等，一个项目从立项、规划选址意见书、建设用地规划证、建设工程规划许可证到建设工程施工许可证，均需得到行政机关的许可。合伙型联建中，合作中的具体申办方利用向政府有关部门申请办理许可证的机会，将合作项目办至其单独名下的情况时有发生。有的立项批准书和规划选址意见书等虽然共同列名，但办到最后只剩下负责具体申请一方的名义，这就可能给未列名合作方带来巨大风险损失。2）在建设工程招标上，只有合作方中的一方发包。合伙型联建房地产开发虽然没有具体的组织形式，但工程的招标，合作各方应共同编制标底、共同委托代理单位、共同以所有合作方的名义招标。确定中标人后，也应以合作各方全体的名义签订建设工程承包合同。这既是合作开发中合作方权利的体现，又是防止其中一方与承包人串通损害其他合作方权益的手段。但有些时候，合伙中的一方出于种种目的，利用具体实施工程招投标的机会，单独将建设工程以自己名义发包给承包人。这种行为同样是侵犯合作方权益的体现。

（2）以自己名义故意销售合作他方应得的房产

实践中，有的合作开发协议虽然约定了各方应得的面积，但没有确定具体位置。因此，合作方中的一方可能利用约定不明故意多销售房产面积，其目的是抢先将好的房屋面积抢先全部卖掉。这样，在以后合作各方面积分配时，因为好的面积已经被售出不可能再进行分配，合作另一方即便对分配方案不满，也无法弥补。又由于合同没有明确约定分配的具体位置，利益被侵害方的权利救济途径亦较为困难。造成未共同列名的原因是多方面的，比如合作制度上、规范上的缺失，但作为合伙型联建合作各方首先应从观念上意识到这一问题的重要性。如果合作各方共同立项报建，共同开发建设，产权发证时，按照各方的合同约定比例的房屋面积、楼层、位置分别发给各方房屋产权证，这样就避免了上述问题的产生。另一方面，合伙型联建各方之间必须有一份详尽规范、操作性强的合作开发合同，在合同中应明确划分合作各方的共同列名的义务和责任，对合同义务的履行方式、时间、地点等约定详细。一方面便于共同列名事项的实施，另一方面出现未共同列名时便于责任追究。

（3）合作开发资金分摊方案不明风险

合作开发中的资金分摊方案不明风险主要包括投资约定不明、预算不足、投资不到位等情形。例如，房地产合作开发中，有些合作合同约定的投资方式是按事项分摊。比如一方负责提供土地，另一方负责勘探、设计、建筑安装等事项，所需资金各方自行解决。合作进行到一半，发现遗漏了某些事项，比如项目竣工验收等，这些遗漏事项所需的费用由谁来承担？或者说双方虽然约定了按比例投资，但在合作中发现预算不足、资金短缺。如果合同约定的不清晰，可能造成互相推诿，从而对合作项目进行造成影响。因此，合作方在对投资事项进行约定时，应充分考虑合作过程中可能出现的资金风险，并将这些风险合理分担，避免因资金不足而产生“烂尾楼”。

（4）房地产合作开发利益分配中的风险

在合作开发合同中约定以开发所得的房地产分配收益，是房地产合作开发常用的一种利益分配方式。实践中，容易产生的纠纷的有两种情形，第一种情形是：一般情况下，合作双方都是就某一项目达成合作意向后，然后再去开展具体工作，这样在签订合作开发合同时，房屋的设计图纸尚未出来，双方在合同中只能约定分配房屋的比例、面积及楼层，而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后，双方才能将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。第二种情形是：建设过程发生因设计、规划等调整导致建筑面积增减，而双方对此无约定。如此一来，在进行房屋分配时，这两种情形可能就会出现无法操作的问题。实践中规避房屋分配不明风险的做法是：一方面对建设过程发生的因设计、规划等调整导致建筑的面积增减如分担进行约定。另一方面，在工程设计图审定之后双方商定的房屋分配的具体方案作为补充合同，与合作开发建房合同具有同等法律效力，将其作为合作各方房屋产权登记的依据。

2.参建模式

选择一家实力雄厚，资信良好，满足资质要求的房地产开发企业，帮其运作拿到土地，以开发商人名义办理土地证等房地产报建手续，由开发商进行主要的建设管理工作，并以其名义销售房屋。单位提供全部或部分资金，因拿地成本较大，单位可能从拿地阶段就要提供部分资金，在整个项目的运作过程中参与或不参与管理。单位和开发商按照约定分配房屋。因为单位未办理相关报建手续，未参与开发项目的立项及其他相关手续的共同申报，施工许可证、商品房预售许可证、建房手续也没有参建方的记载。无论从政府监管部门或是从对外签订工程承包合同的第三方的角度，单位均隐藏在开发商身后。此种方式下，合作开发中的所有对外合同都将由被载明为项目主体的一方（开发商）进行签订，而该等合同的所有义务也应当由其履行。未被具名为项目主体的单位，依着合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险，但并无实际控制权，此种方式对出资金的单位而言，风险较大。存在的主要风险及防范措施如下：

（1）无法律地位和实际控制权的风险。

因为参建行为未共同申报，不共担风险，参建合同有可能不被法律认可为房地产合作开发合同，对单位而言，既无土地使用权，又无实际经营权，其实际利益法律层面和现实层面都难以被保障。因此，对于没有房地产经营资格但承担开发资金的单位，至少应当要求将合作项目的土地使用权登记为双方共有，如此则可获得一定程度的物权保障。

（2）擅自出售给第三人或被查封风险

一旦土地使用权在开发商名下，各项建筑许可证照以开发商名义申领，这就意味着房屋原始产权必然由开发商取得，并由其进行初始登记。即使出地方在共同具名的情况下，由于行政许可证照中的物权性效力尚未得到国家明确认可，出地方只能依据合作开发房地产合同的约定进行房屋分配。若开发商违反约定将房屋擅自出售给第三人或者因其它债务纠纷而使合建房屋受到法院的查封甚至拍卖，则单位的合同目的就要落空，其只能基于与开发商的合同之债去要求开发商承担违约责任或者赔偿责任。但这种合同之债对单位的保护是乏力的。为化解这种矛盾，有效保护合同双方的合法权益，实现双方对合作开发房屋的产权要求和利益要求。应在合作开发房地产中建立预告登记制度。

（3）开发商与第三方串通的风险

开发商利用其关联企业通过合同签订、签证等方式转移利润、销售款等。应严格审查第三方，明确约定合同内容及违约责任严格审查第三方就要求，首先在程序上完善，通过招标、投标、开标、评标、中标这些过程，最终选择综合条件最适合的第三方，如在施工阶段，选择建筑公司，要选择那些注册时间长、注册资本大、社会声誉优、专业性强、工程质量高的建筑公司，而不是和其中一方有着千丝万缕的“关系户”，为此，第三方选择的“好坏”很大程度上决定后期的进程甚至工程质量的“优劣”。其次，无论选择的第三方是谁，都要保证合同的内容明确、具体、双方共赢，保障合同及时履行的原则，而不是以签订合同为手段，达到诈骗目的，最终获取非法利润，如果第三方是建筑公司，合同的内容要明确约定转包，禁止肢解后分包等情形以及出现该情形应承担的违约责任，总之，一个大的宗旨就是合同内容明确、具体、详尽、无争议。

3.借壳型模式

单位和开发商签订合作开发房地产协议，借用开发商的开发经营资质，我单位组织人员和筹措资金，负责整个项目的所有手续和建设工作。单位按协议约定给开发商一定比例的管理费，参与合作的开发商不参与管理，没有投入，不承担风险。单位对整个项目的运作有全部的实际控制权，如运作得当，将能大幅度降低项目的成本。存在的主要风险及防范措施如下：

（1）法律风险

因为开发商未共同参与经营，不共担风险，合同有可能不被法律认可为房地产合作开发合同，对单位而言，实际有经营控制权，但名义上无法出现，因办理的建设证照基本不体现单位的名称。为获得一定程度的物权保障，既能办理预售许可证，应考虑将合作项目的土地使用权登记为双方共有。

（2）筹集资金的风险

主要是前期拿地筹资的风险。在项目的开始阶段资金压力较大，以济南市为例，根据现行2010年出台的《济南市市区国有建设用地使用权挂牌出让细则》的相关规定：竞买保证金为起始价的20%，商品住宅用地 可采取分期缴纳，首期应在签订《国有建设用地使用权出让合同》后30日内缴纳全部土地出让价款的50%，余款原则上应于签订《国有建设用地使用权出让合同》后6个月内缴清，单位有时间通过职工分批缴纳、银行贷款等方式筹集足够的建设资金。贷款可以考虑以土地抵押、所有购房职工和银行集体签订贷款协议（以个人信誉或未来的房产做抵押）等方式进行。如此，资金的风险压力可以化解。

（3）管理不善的风险

从生产要素密集度来看，房地产企业是一种资金密集型和人才密集型的企业。一方面，由于房地产价值量大，建设周期长，开发项目需要的资金量大，房地产开发前期的安置补偿费用、前期工作中的勘察设计费用、可行性研究费、建筑安装工程费、财务费用等，是一种资金密集型企业；另一方面，在房地产开发中需要大量的各种各样的专门人才，如建筑工程类人才、经济财务类人才、法律合同类人才等等，因而又是人才密集型企业。

结语：

单位合作开发房地产模式可以让更多的人买得起房，可以让居者有其屋，这样可以减轻房地产市场的需求压力，使房地产价格趋于合理，房地产市场趋于稳定，这一模式无疑是推进以人为本政策落实的有效手段。本文仅对房地产合作开发中在不同模式下存在的常见问题和风险进行列举，进而提出了些许解决的思路及其防范方法，由于对房地产合作开发接触范围比较狭小、学习研究不够深入，因此，本文对于房地产合作开发模式的阐述有很多不足之处敬请批评指正。

周建国，1978年出生，汉族，工程师、经济师、一级建造师、造价师、招标师，山东大学在职研究生在读，主要从事建设工程技术和管理工作。