论英国刑法学中的犯罪故意概念——兼论犯罪故意概念对我国刑法立法的反思

姜盼盼

(西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安　710063)



论英国刑法学中的犯罪故意概念
——兼论犯罪故意概念对我国刑法立法的反思

姜盼盼

(西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安710063)

[摘要]英国刑法学中关于犯罪故意的概念，与德国刑法理论相比而言，同样存在着表象主义和意思主义。在结果可能性学说(结果盖然性学说)的场合下，故意概念的立场应当排除结果可能性说(结果盖然性说)的单一性，因为该学说均存在一定的缺陷和不足，难以实现理论自治，只有在故意概念的立法逻辑上坚持表象主义和意思主义的叠加效应，犯罪故意的概念才最具有合理性。凭借案例释明，主张思维上的选择是理解英国刑法故意核心内涵的有力工具，并对我国刑法的立法具有借鉴意义。

[关键词]英国刑法；犯罪故意；概念；立法反思

在英国刑法学中，故意犯罪是一个典型的犯罪。传统的英国刑法学认为，犯罪故意概念的理解争议围绕着犯罪故意的本质问题为中心展开，即犯罪故意到底应以行为人的认识还是以其意志为本质特征的问题。其中，侧重以认识为本质的主张，又有关于认识程度的不同理解；侧重以意志为本质的主张，也有关于意志内容的不同理解。这些理解层次的差异往往会导致不同的犯罪故意概念。英国刑法学者对于犯罪故意概念的理论争议主要表现在故意概念的立场选择与故意概念的立法逻辑，以结果目的说(结果希望说)、结果必然性说、结果准必然性说以及结果盖然性说或结果可能性说为主要线索进行理论的展开。对于英国刑法学中的犯罪故意概念研究，是一个基础性的理论问题，一切真正意义上的英国刑法学的犯罪研究均无法回避这个问题。英国刑法学的犯罪故意概念应选择怎样的立场，故意概念的立法逻辑应该是基于哪一种学说更加合理，该如何理解英国刑法犯罪故意概念的实质内核内容，对这些故意概念的理论问题进行澄清，不仅有助于推进英国刑法犯罪基础理论的深入研究，而且对指导我国刑法立法有所启发，对我国司法实务具有实践价值。

一、英国刑法犯罪故意概念的理论纷争

在英国，犯罪故意的成立，是提倡以认识因素或意志因素为本质特征，还是同时兼顾认识因素和意志因素两者的统一，这实际上是关乎犯罪故意的本质问题。将犯罪故意的本质问题践行到司法实践，最终回归于故意的认定标准上，如故意与过失的价值性判断，尤其是有认识的过失与未必故意之间的区别。德国刑法理论视认识因素和意志因素分别为表象主义和意思主义，[1](P117~137)理解为犯罪故意本质的两个基本属性。表象主义又称认识主义，以事实认识为中心，侧重行为人主观上预见到行为在事实上、实际上或者实质上导致某种结果的必然性或可能性，而且实施了该行为，只要存在现实的可能性，即存在的事实，就认为存在犯罪故意。意思主义又称希望主义，以对结果发生的期待为中心，侧重行为人主观上追求犯罪结果的目的性或者行为人希望发生预期犯罪结果的心态，而且实施了该行为，只要存在意图使结果发生的意思(又称意欲、希望)，就认为存在犯罪故意。那么，英国刑法犯罪故意概念的理论纷争基本上就是以这两种立场为中心轴展开的。

(一)故意概念的立场选择：应当排除结果可能性说(结果盖然性说)的单一性

1.故意范围的宽泛：结果可能性说是一种彻底的表象主义

在可能性说的场合下，行为人基于具体的认识能够预见到发生某种结果的可能性，即认定存在故意。结果可能性说，排斥了意志方面的因素，只要行为人认识到行为将要导致某种结果的可能性，并有意识地实施该行为，那么行为人就具备犯罪故意的心理。故根据结果可能性说，有认识的过失就没有存在的余地。有认识的过失，又称过于自信的过失，行为人对于某种结果已经预见，并反对结果的发生持否定的消极主观心态。可能性说仅以认识因素作为犯罪故意的判定依据，对其他有认识的犯罪心态没有考虑。

结果可能性说的理论缺陷：首先，行为人预见到或者认识到可能性程度很低的事情发生，但是主观上并不接受或认可该结果的发生，因此，该情况下让行为人承担故意责任有点苛责。比如，A因参加某一重要的国际会议，担心害怕迟到，在公路上超速行驶，结果发生交通事故，导致B的死亡。该案例中，A对于自己超速驾驶可能引起危害结果的发生有预见或有认识，但根据可能性说理论，认定A承担谋杀罪的刑事责任显然不妥。其次，行为人按照一般人的标准不能认识到危害结果的发生，但是按照行为人特别谨慎的性格，应该能够认识到或者预见到某种结果发生的可能性，按照可能性说理论，如果让行为人承担故意的刑事责任，显然故意概念的范围扩大化了。后来有学者提出，对可能性的认识不是行为人主观上有预见结果发生的可能性这一简单的概念，而是确实认识到实际的可能性。可能性不是“一时的表象(认识)”、而应当是“确切的表象(认识)”。[2](P627~624)但是，这种观点不能解决故意概念限定在可能性的认识层面。

2.故意范围的缩小：结果盖然性说是可能性说的进一步限定

结果盖然性说认为，故意的认定，要求行为人不但认识到或预见到某种结果发生的可能性，而且还认识到其盖然性。所谓盖然性，是指超过50%的可能性，但并不要求“高度的盖然性”或“接近确切程度的盖然性”。该学说仍将故意概念的界定限制在认识的理论层次，只不过与可能性说相比，结果盖然性说显然缩小了故意的成立范围。按照结果盖然性说理论，故意与过失的分野关键在于所认识到或预见到的结果发生可能性说的程度，即认识程度的大小。若仅仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失；若仅仅认识到结果发生的盖然性，是未必的故意；若认识到结果发生的必然性，是确定的故意。

结果盖然性说的理论缺陷：首先，故意与过失的界限只停留在认识的层面，显然不妥，故意犯罪原则上予以处罚，而过失犯罪原则上不予以处罚，两者之间有本质性区别；其次，结果可能性说与结果盖然性说的界限仅停留在认识程度的量的变化。有学者提出，只要将盖然性理解为按照普遍的法益尊重的感觉达到应当停止这种行为的程度的可能性，那么基准是正确的，结果盖然性说的误差相对较小。[3](P458~469)但从表象主义的角度分析，结果盖然性的认识程度高低仅仅是行为人行为人在实施行为时在何种程度上将其考虑在内的征表而已，并不是构成要件的不法实现意思的内容，故认为结果盖然性的理论的正确性很难。

(二)故意概念的立法逻辑：表象主义和意思主义的叠加效应

在英国，结果目的说、结果必然性说与结果准必然性说，被认为是表象主义和意思主义的叠加效应呈现。关于英国刑法犯罪故意概念的立法理论依据，主要有三种[4](P41~43)：其一，结果目的说。故意是指行为人的目的就是达到预期产生的结果。例如，A企图枪杀离自己不远的B，即使两人相距较远打中的可能性低，但是A主观上就是持有杀人的故意，追求B死亡的结果，前提是A本身认识到其行为实现故意的可能性，才认定其故意行为。若A本身没有意识到B的死亡，那么，其行为就不构成谋杀的故意。结果目的说，强调行为人积极追求结果的心理状态，以目的性为先。其二，结果必然性说。故意是指行为人能够预见到危害结果发生的必然性，而仍为之。例如，C醉酒状态下逃避警察D的例行检查，C预见到提高车速逃避检查撞到警察D的必然性，最终C的行为导致警察D的死亡，C的行为就构成故意。结果必然性说，强调行为人对结果预见的必然性，可能性程度较大。其三，结果准必然性说。故意是指行为人在事实上、实际上或实质上认识到发生某种危害结果的必然性，并故意为之，且对自己的行为没有产生实质性的质疑。当然，结果准必然性说的认识程度远远差于结果必然性说的认识程度。

英国法律委员会对犯罪故意的定义，即包含了结果目的说、结果必然性说和结果准必然性说，实现了表象主义和意思主义的叠加效应，既有认识方面的因素，又有意志方面的因素，即行为人能够认识到(预见到)危害结果发生的可能性或必然性，以及在实质上对某种结果的发生没有实质性的怀疑，并且实施了该行为。英国《刑事审判法》第8条和英国法律委员会的“故意测验标准”，在立法方面对犯罪故意的认定标准采取以下几个原则：首先，确定结果目的性说、结果必然性说以及结果准必然说所概括的心理状态，为刑法中的犯罪故意；其次，排除结果盖然性说或结果可能说所概括的心理状态构成犯罪故意的可能性，而另外以“轻率”或“疏忽”的概念概括之；最后，把英国刑法犯罪故意分为为直接故意(directintention)和间接故意(obliqueintention)。英国刑法直接故意的特点是采取“结果目的说”理论,强调行为人的行为导致结果的目的性,不侧重行为人对行为会导致结果的认识程度。间接故意的特点是采取“结果必然性说”理论，其特征如下:首先,行为人主观上没有达到某种直接目的的心态，而是行为人为达到某种特定目的而引发的额外效果。其次,行为人在认识上明知其行为在实际上、实质上或者事实上会产生某种特定结果。

通过英国犯罪故意的概念考察，不难看出，英国刑法直接故意和间接故意的概念分水岭是认识程度的不同，追求的目的性不同。[5](P67~71)英国刑法直接故意和间接故意的另一区别存在于伴随结果发生的实际确定性(virtuallycertain)，例如，A将炸弹安装在汽车上，想报复司机B，那么车上乘客C、乘客D逃生的可能性微乎其微，因此事实上有证明力很强的证据认定A具有谋杀的故意(间接故意)，如果换成另外一种语境讨论这个问题，例如，A报复仇人B，向距离自己几十米的B开枪，A主观上认识到打中的可能性很小，但仍故意为之，客观上只要A意识到自己的行为有实现某种结果的可能性，才认定A具有谋杀的故意(直接故意)，若A没有意识到自己的行为导致B死亡的结果的可能性，那么认定A不具有直接谋杀B的故意。

二、案例释明：思维上的选择是理解英国刑法故意核心内涵的有力工具

理解英国刑法学中犯罪故意的核心最有利的工具是案例阐释。假设一个案例，被告人A用枪指着B，胁迫B去杀C，B没有办法只好开枪，C死亡。此案例中，若B开枪杀害C，则根据上述英国刑法犯罪的直接故意定义，认定B具有谋杀C的“故意”，尽管B是处于A的胁迫情况下不得已而为之。根据英国刑法的规定，[6](P155~166)B可以以“胁迫(duress)”作为杀害C的免责事由，如果A作为一个合理坚强的人，无法抗拒A的胁迫，以生命为代价，A选择故意事实杀害C的行为，那么主张B的故意的指控将会受到挫败。这个免责事由的主张会被纳入对轻率和过失冒险的分析之中，在故意实施违法行为方面，这些主张是排除在故意的范围之内的。

在冒险和故意实施违法行为这两个方面，第二个阶段是关于正当化的问题，第三个阶段是关于免责事由的问题。若免责事由为胁迫，责任问题我们可以选择一个合理人的正常标准判断B的行为能力。例如，B在A的胁迫下吗，为了保护C的生命安全，抓住A的枪，结果A的枪朝向人群射击，那么，这可以认为是一个正当的风险。若B抓住A的枪的行为不正当，那么，不顾人群的风险是否达到处在那样环境下的正常人的行为呢？换成另一个语境去考虑问题，若B具有谋杀C的故意，那么这种故意是否正当，如果谋杀C的行为不正当，那么B对C的损害具有免责理由吗？显然，B处于那样的胁迫氛围下，是一个合理的坚强的人所不能抗拒的。

通过过失和故意的比较性考察，危害行为是过失的确定，第二个阶段和第三个阶段分析结果认为，在认定实际风险不存在免责事由的前提下，才得出轻率和过失的行为。然而，故意行为的定性，在判断B是否具有免责事由之前就已经发生了，故意的应受谴责性应该是在B伤害C的行为既不正当又不能免责时之后。不难看出，只有B偏离了这种免责的情况下对合理的人被期待的行为时，这个故意行为才具有应受谴责性。我们可以得出结论，不顾风险的选择在本质上并不具有应受谴责性；只有在它不符合合理的举动的社会标准时，它才具有应受谴责性。

思维上的选择是应受谴责行为的实质。过失案件中没有选择，所以英国刑法的过失不能成为犯罪罪过的表现形式。在过失案件中，免责的事由已经以立法的形式建立在相关的定义中，因此，应受谴责性的过失行为是结论性的。而故意的行为，恰恰相反，一个故意伤害的结论仅仅是应受谴责性和刑事责任的一个假定。这个假定可以通过正当化免责事由被推翻。过失与故意存在着重要的概念性区别，故意在行为之前就已经存在，漠视风险与风险本身同时出现，两者在应受谴责性的故意结构有等同特征，作为应受谴责性的对应，无论是过失行为还是故意行为都进行正当化免责事由的刑法评价，只不过，故意的分析是在这之前就需要评价，而免责事由囊括在轻率和过失的定义之中。这是一种在法律上可能对我们的思维模式比应有的影响更大冲击的概念性区别。

三、余论：英国刑法学中的故意概念对我国刑法立法的反思

(一)犯罪故意的个数抉择

刑法犯罪故意的个数侧面反映了故意的共性和个性。犯罪故意的共性体现在两个方面：一是犯罪故意分级的等价性。我国刑法的犯罪故意采用二分法：直接故意和间接故意，而英国刑法的犯罪故意采用三分法：故意、轻率、疏忽，其中英国刑法故意相当于我国刑法的直接故意，都强调结果的目的性，以结果的实际发生作为实现行为直接故意的标志，皆持有积极追求犯罪结果的犯罪心理；轻率和疏忽类似于我国刑法的间接故意，都强调了有认识的过失，以处罚有认识的过失为原则，皆对犯罪结果持有消极的犯罪心理。二是犯罪故意归责的二重性。行为人的主观归责的客观基础就是行为人具有在多个备选的行为中自由选取其一的意志力，基于刑法的评价，故意犯罪都应受到道德的应受谴责性，因此，评价行为人行为的合法与否牵涉其义务的违反性，同时兼顾行为人本身的行为能力问题，即为犯罪故意归责的二重性，行为人为了使自己再某一具体情形中能够遵守禁止或要求性命令，必须具备两种能力：动机能力(认识到目的与手段之间的因果关联)与行为能力(实现行为故意所具备的生理素质即故意应受谴责性的前提是符合一个理性人的自然标准)。犯罪故意的个性同样也体现在两个方面：一是概念射程的差异性。英国犯罪故意的概念阐释仅限于认识因素的层面，即评估行为人犯罪故意的行为以行为人对其行为引发风险的主观认识为考量基准，而中国刑法犯罪故意概念构造融认识因素和意志因素为一体，并以立法的形式加以固定。二是评价主体的差异性。英国系判例法国家，有独特的陪审团制度，认定犯罪故意的事实问题由陪审团发现并予以评价，这样的导致的法律效果是犯罪故意评估的客观性，最大限度地站在被告人的立场去思考问题，以期法律公平公正的最大化；中国系大陆法系国家，认定犯罪故意的事实问题由法官综合各种因素予以决策，法官高度的法律职业素养远远胜于普通群众，因此在个案事实中把控故意事实问题更专业。

(二)犯罪轻率囊括我国刑法犯罪故意概念范畴的的立法质疑

犯罪轻率能否纳入到我国刑法犯罪故意的理论框架中呢？答案是否定的。犯罪轻率的弊端有两个方面：一是概念的阐释空间。轻率的定义主要以认识为线索展开讨论，具有单一性，通过定义考察，认识到风险不会发生这种系轻率的构造成分显得过于空洞，而疏忽是行为人确信风险不会发生，以一个理性人的标准去衡量，不具有客观性，有失科学，往往引起质疑，如风险的比例系数多少才达到确信的程度，这样轻率与疏忽往往混为一体。如果纳入到我国刑法故意理论，往往起不到区分直接故意和间接故意的法律目的。二是模糊的构造模式。轻率以认识因素占主导地位的立场去衡量行为人的犯罪心态，意志因素很模糊，这就导致一个现实问题，即对危险的认识或对结果的预期也是未知的。人是有意识的，结果的发生取决于行为人意志自由选择的结果，单纯地以认识与其他犯罪心态相区分不具有客观性，不能独立承担犯罪故意分级的功能，我国刑法犯罪故意理论离不开认识因素和意志因素的有机统一。

(三)英国刑法犯罪故意的经验借鉴

一是犯罪故意概念的灵活性。英国刑法犯罪故意的定义，既包括了直接故意，也包括了间接故意，两者在一个概念上共存，故意的概念得以扩张，这种立法方式值得我们去反思，在英美法系的判例法国家，这种立法技术迎合了基本国情，尽管犯罪故意理论还有许多值得商榷之处。二是犯罪心态术语的丰富性。通过犯罪故意的历史考察，我们不难发现，刑法学家将心理学与法学相结合，甚至达到仅靠心理学的判断来区分故意与过失，通过对有关术语的处理，将三种犯罪心态区分开来，值得我国刑法学者反思。三是故意的应受谴责性的评判标准。思维上的选择是应受谴责行为的实质，通过对轻率及过失的冒险行为及故意实施违法行为进行比较性考察，不难发现，得出了达到合理人标准是故意应受谴责性的实质的结论，推定过失不能成为犯罪的罪过形式，因为故意在免责事由之前评价，而轻率及过失的免责事由早在定义之中已经体现了。那么，合理人标准的判断能否引入到我国刑法犯罪故意理论之中还有待于商榷。

参考文献

[1]Albert Levitt.The Origin of the Doctrine of Mens Rea [J].Utah Law Review, 1922,(117).

[2]Eugene J. Chesney.The Concept of Mens Rea In The Criminal Law [J]. Criminal Law and Criminology,1938,(29).

[3]Marcelo Ferrante. Explaining Mens Rea [J].New Criminal Law Review, 2007,(10).

[4]姜盼盼.英美刑法中的犯罪故意：学说诠释与当代实践 [J].黑龙江省政法干部管理学院学报，2015，(5).

[5]姜盼盼.英美刑法犯罪故意理论的源流与进展[J].保定学院学报，2015，(5).

[6](美)乔治.弗莱彻著，王世洲译.刑法的基本概念[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[责任编辑：张昌林]

On the Concept of Criminal Intention in UK Criminal Law——On the Review of Legislative Reflection in Criminal Law of China

JIANG Pan-pan

(College of Juris Master Education, Northwest University of Politics and Law, Xi'an 710063, China)

Abstract:By contrast with the theory of criminal law of Germany , the concept of criminal intention of UK criminal law , there are still two theories including presentationism and concensualism .Under the circumstance of result possibility or result probability, the position of concept of criminal intention shall exclude the simplicity ofresult possibility or result probability,because there are certain defects , which can not achieve the theoretical self-consistency.Therefore,legislative logic of concept of criminal intention shall emphasize thesuperimposed effect of presentationism and concensualism ,it should be more reasonable.By means of case interpretation,it is insisted that thoughtful selection is a powerful tool to understand the concept core of criminal intention of UK criminal law,which provides certain reference for criminal legislation in Criminal law of China.

Key words:UK Criminal Law; Criminal Intention; Concept; Legislative Reflection

[中图分类号]DF611

[文献标识码]A

[文章编号]1004-7077(2016)01-0115-05

[作者简介]姜盼盼(1987-)，男，河北沧州人，西北政法大学法律硕士教育学院2013级法律硕士研究生，主要从事中国刑法学、比较刑法学研究。

[收稿日期]2015-11-02