论专家辅助人制度运行之问题解析

李树训

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

论专家辅助人制度运行之问题解析

李树训

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

将专家辅助人的诉讼地位确定为当事人，虽然结束相关争议，但此种定位的具体适用效果如何，是否能够实现程序自治，能否确实保障当事人权益，应从程序完成度和当事人利益需求角度予以观察并作相应调整，且其与周边制度的融洽性关乎制度本身的成败和运行效能。

专家辅助人；适用效果；程序完成度；融洽性

2015年《民事诉讼司法解释》关于专家辅助人制度做出进一步规定，其诉讼地位同于当事人，但其现实身份毕竟与当事人存在差异，于诉讼空间外有个人利害计算，如何保障其尽职尽责履行法律义务和维护当事人权益，并非视之为“短暂交易”而觉得无足轻重，如何约束其诉讼行为而防止其“雇主”权益受损，除依赖于职业道德素养外，还应有相应制度程序予以规范，确保其运行状态良好。因专家辅助人地位、身份等因素引起一系列“链接”问题，实务上应如何应对，现存法律上规定并不能提供有益提示，如当双方当事人申请的专家辅助人之间具有相应利害关系，如上下级关系、师生关系、同事关系等可能影响质证效果和对抗立场的其他关系。辩论终结后，遭受不利方当事人发现存在此种关系，可否以此为由主张重新质证或者重新调查？只有一方当事人申请专家辅助人，对方当事人因为专家辅助人的错误意见而承受败诉结果应该如何救济？在审理过程中，申请方对专家辅助人的工作态度和业务能力表达不满时，可否申请更换？笔者立足于程序保障的角度针对部分可预见问题展开法理上讨论，希望引起学界注意，集思广益，激活并推进该制度走向成熟。

一、关于专家辅助人的相关规定

（一）关于专家辅助人的诉讼地位规定

《证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”民事诉讼中专家辅助人制度由此确立。该制度的存在，因鉴定申请被法院驳回的诉讼当事人，或者无法用现行法律框架下的鉴定机构、鉴定人来解决专门性问题的诉讼当事人提供了另一解决问题的渠道，即申请法院通知专家辅助人出庭，就涉案专门性问题进行阐释说明，给出专家意见，以支持己方主张，履行举证责任[1]。为肯定其现实需要和司法中重要意义，将其司法中地位由司法解释提升到法律规范。2012年《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”在法条层面上，与鉴定人区分的“有专门知识的人”的具体称谓和诉讼地位并不明确。由于诉讼地位不明，司法实践做法也比较混乱，有的将其看成证人，在开庭时回避，只有涉及到相关问题时才出庭；有的将其视作鉴定人，不能发问只能回答；还有的认为专家辅助人的发言不属于质证而是辩论，规定只有进入法庭辩论时才可以发言，不一而足，皆属于对其诉讼定位认识多样性的表现[2]。

2015年《民事诉讼法司法解释》（以下简称《民诉解释》）第一百二十二条第1款规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”第2款规定“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”即以法律条文形式明确规定，由当事人申请的专家辅助人出庭所提供的意见等同于当事人陈述，结束了关于其诉讼地位的争议，保证适用上统一性。

（二）关于其具体职能规定

立法者关于专家辅助人的具体职能已有详细规定，即“协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的‘专业助手’的功能”[3]。从具体职能设计上进一步确认专家辅助人的“当事人助手”立场。

为进一步区分和突出新增专家辅助人的职能特点，立法者强调：专家辅助人制度与鉴定制度相结合的双层专家证据制度，能够有效地克服专家证人制度和鉴定人制度的不足。一方面，这种“双层”专家证据制度以鉴定制度为基础和主干，能够保持鉴定制度的优势，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，有效地消除专家证人制度中的“党派性”因素；另一方面，作为鉴定制度补充的专家辅助人制度为当事人提供了鉴定制度之外的充足的证据手段，从而对鉴定的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际的事实审理者，有利于法官综合各方面的因素对诉讼中的专业问题做出更客观的判断。”[3,p396]实际上，其职能设定间接促进审判中形成“双等腰三角形”的诉讼结构，即法官居中裁判，双方当事人就专业问题和非专业问题分别请出拥有不同技能（法律专家、“有特别知识的人”）的“助手”展开平等对抗和角力，共同致力于利己裁判结果。

二、专家辅助人制度运行中的具体问题

在个体层面上或静态意义上观察，关于专家辅助人制度已有清晰的认知和定位，其设计理念和职能架构较为完善，但是将其嵌入现有司法制度和法律体系之中，自然引起与之相关的周边制度回响，是否融洽、契合，运行是否良好，于整体意义上或动态层面适用实效性如何应作详细完整的考察，然其理论分析结果却差强人意，尚留有改进可能和空间。

（一）证明力不足

当事人陈述分为证据性陈述和非证据性陈述，当事人可委托专家辅助人以其专业知识就相关专业性问题做出有利于己的认定，以动摇法官对案件事实的心证结果，符合（起证明案件事实作用）证据性陈述属性，其意见兼具中立性和专业性，理应具有较高的证明价值。但是根据上述《证据规定》中关于当事人陈述的证明力规定，其证明力存在先天薄弱性，即作为待补强证据，仅具有有限证明力。须知，当事人聘请其作证应支付相应的成本，然而其最终收益却存在较大风险，或者说其助益并不如法律规定中那么大。如上海科华染料工业有限公司与亨斯迈先进材料（瑞士）有限公司侵害发明专利权纠纷一案【（2013）沪高民三（知）终字第71号】中，原审法院对《专家认定意见》认证认为，该证据系原告自行委托他人出具的认定意见，不属于民事诉讼证据种类中具有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，故对该证据原审法院不予采信，可能因此而无法实现此项制度设计的预期目的，产生制度“虚化”危险。

同时，根据上述立法者设立“双层”专家制度的初衷和赋予专家辅助人的职能范围，专家辅助人理应发挥通过行使对鉴定意见质证等权利的作用有效制约鉴定人于专业问题上的权威性、技术资源上独占性，为法官正确认定案件事实提供更为全面完整的信息。然事实并非如此，即使两者诉讼外专业领域上学术地位相近或相同，但其司法中诉讼地位和关于证明力的法律规定（当事人陈述证明力低于鉴定意见）催生“人微言轻”的格局，两者意见冲突时，鉴定意见具有法律上相对优势，其立法目的实现程度并无理论上设想的如此乐观。

（二）中立性缺乏保障

在诉讼过程中设立专家辅助人的位置，根本目的是借助专家具备的专业知识、技术和经验对诉讼中出现的疑难问题起到释明作用，以辅助法官和当事人认识和判断相关问题。但诉讼情境中处理问题，不仅要求结果真实可靠，同时需解决过程公正合理。生成令诉讼法律关系主体较为信赖的效果，须在具备专业性的同时，保证专业上的中立性。

1. 专家辅助人分配不匀问题

依据《民诉解释》规定，若只有一方当事人独立申请专家辅助人，应将其针对专业问题发表的专业意见视为申请方的陈述。即使其确实客观履行其“公证”义务，但出于对其法律地位上的一致性，至少在利益上不冲突，因其回应可能承受不利的相对方会不会接受或认可专家辅助人的权威，其公信力如何？立法上设立效果在多大程度上得以实现？如果由法院依职权通知专家辅助人出庭发表意见，应将其观点作为哪一方当事人陈述，可以说，无论怎么分配，对于存在利益冲突的双方产生诉讼对抗力量失衡的结果，违背立法初衷。

2. 身份冲突

实际上，专家辅助人概念本身暗含“专家”和“辅助人”双重身份，诉讼外身份与诉讼内身份交织结合，即需扮演双重角色，决定其行为出发点需权衡不同身份下获得的不同利益。既需要尊重专业知识，也需忠实于当事人，两者之间不应存在“利益交换”的灰色空间，不能为袒护当事人而任意扭曲事实真相；也不能为维护诉讼外个人私益而行消极辅助行为。当两重身份间发生冲突如何取舍衡量？采取什么标准较为适合？违反此标准又该如何处理？这些问题都需要得到及时解决。

3. 专家辅助人之间存在利害关系

既然专家辅助人与诉讼代理人在法庭上位置一致，其提供的专业意见应是有利于申请方当事人的。因专家辅助人并不适用回避制度，当双方当事人申请的专家辅助人之间具有相应利害关系，如上下级关系、同事关系、师生关系等可能影响质证效果和法庭立场的其他关系，这种情形下，必然削弱专家辅助人出具的专家意见的可信度和当事人对其满意度。辩论终结后，遭受不利方当事人发现存在此种关系，可否以此为由主张重新质证或者重新调查？

（三）申请期限不适

《民诉解释》第一百二十二条第1款规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”当事人申请专家辅助人，其目的是利用其专业知识协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，其产生存在一定前提，即遇到专门性问题或者需要对鉴定意见质证。换句话说，其出现时机应是当事人随着诉讼过程的展开和事实问题的逐步揭示中即时申请后。立法上要求其须在举证期限届满前给出明确答复，缺乏现实合理性。因为在举证期限届满前，当事人对于整体案情尚处于模糊认识阶段，在以后审理中究竟需不需要专家辅助人的帮助难以立刻做出判断，毕竟申请需要付出相应的经济成本。换句话说，如果严守举证期限，为防止将来诉讼活动需要，会催生当事人产生“面面俱到”“有备无患”的紧张感和压迫感，于审判结束后发现多此一举，则纯属浪费当事人诉讼资源，间接增加接近司法的难度。并且如果欲对鉴定意见进行质证，需要鉴定意见公示以后，如果鉴定意见因特殊情形需延期出示，或者于审判过程中发现某些争点需要鉴定，则“后排”专家辅助人出场顺序和时间也应相对调整。

（四）缺少变通性规定

2012年《民事诉讼法》第一百四十六条规定可以延期开庭审理情形包括：“（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（2）当事人临时提出回避申请的；（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（4）其他应当延期的情形。”如果在审理过程中，专家辅助人因为特殊情形不能出庭时该如何处理，是否满足延期审理条件？若不能满足该条件被拒绝延期审理，则申请专家辅助人的法律意义（专家辅助人在质证环节往往能准确攻击破绽，削弱或直接否定鉴定意见或其他专家意见之证明价值[1]）丧失，当事人权益该如何救济？若长期不能出庭或因死亡丧失出庭可能性时，是否允许其重新申请？同时，在审理过程中，申请方对专家辅助人的工作态度和业务能力表达不满时，可否临时申请更换，如果不允许，当事人该如何维护自我权益？为此造成诉讼拖延和对方当事人程序利益损失如何救济？对此，法律上并无明确规定，具体结果依赖于法官自由裁量，如何决定或裁定关乎正义实现的程度，须有一个相对公正的标准，既能维持程序的安定性和保证诉讼效益，但又不能完全弃事实上并无过错的一方当事人利益于不顾。

（五）缺少救济程序

当事人于选择具体专家辅助人开始，已经确定双方利益上存在一致性，即被选中的专家辅助人出具的专业意见肯定有益于选择主体，实务中也不乏以辅助为优先地位的专家立场，如此以利益为纽带的合作关系，其专业意见剩余多少参考价值值得思考。面对披着“专业”外套的当事人陈述，无形中除增加法官判断识别真相难度外，也增加另一方当事人的诉讼危险系数。只有一方当事人申请专家辅助人，对方当事人因为专家辅助人的错误意见而承受败诉结果应该如何救济？既然视为当事人陈述，因其故意作虚假陈述而遭受损失的对方当事人该如何救济？可否直接向该专家辅助人提起损害赔偿之诉，还是上级法院起诉追究其伪证责任？应该在什么条件下起诉？允许起诉，可能存在威胁前诉判决既判力的危险，对此又该如何处理？

三、专家辅助人法律制度的完善

随社会经济发展，社会分工更加细化，与此相应，社会关系主体的知识结构和认知范围囿于纵深方向，“隔行如隔山”的程度越加严重。如今“纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要”[4]。由此可见，案件当中所涉超出法院和当事人知识储备外专业问题确实需要专业人员辅助，增强其举证能力。虽然法律上已设有鉴定人制度，但其服务对象主要为“公益”，即协助法院发现真实，正确认定案件事实，而非当事人“私益”，且鉴定制度本身尚有不足（ 国家对从事司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人实行登记管理制度，并无法涵盖所有专业领域，且鉴定申请须经审查许可）。由于对专门性问题所涉及到的专门知识的不了解，甚至是完全无知，当事人及其诉讼代理人、辩护人往往在质证时只能针对这些鉴定意见或其他专家意见问几个不痛不痒的问题，这种“隔靴搔痒”般的提问，“聊胜于无”的作答，根本触及不到鉴定意见或其他专家意见的形成依据、科学原理、技术方法，以及具体的可能左右最终专家意见的操作环节或处理过程等实质性问题，所谓的质证也就在所难免地虚化了[1]。虽分享相同“武器”（专业知识），但专家辅助人与之立场不同，立法上将专家辅助人利益与当事人利益捆绑在一起，实际上，充实当事人的“武器库”，以通过实质上质证实现平等的诉讼对抗，当然间接上也有益于协助法院调查真相，但维护当事人的利益居于优先和重要地位。其巨大的制度价值是改革完善的直接推力，甚至，关乎未来改革的成效。

（一） 增强证明力

《民诉解释》第一百一十条第3款规定：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”即不予认定证明责任主体主张的事实须满足两个条件：一是“拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书”，并且待证事实没有其它证据佐证。换句话说，如果当事人签署保证书后再行陈述，法院应承认其独立证据价值，但关于其证明力认定由法官自由裁量。日本新《民事诉讼法》对于是否取消其“补充性”规定的基本态度还是汲取了重视当事人询问独立价值的观点，即在《民事诉讼法》第207条第2款但书做出规定，“法院在认为适当时，可以在听取当事人意见后首先进行当事人询问。”从这一规定的内容来看，虽然没有达到完全排除“补充性”这一定位，但在一定程度上补充性的色彩逐渐减弱，独立性不断得到强化[5]。《民诉解释》参与大陆法系国家的经验，将人民法院询问时的当事人陈述作为一种特殊情形赋予其独立的证据效力[3]。

因为专家辅助人“当事人助手”角色，其陈述的专业性意见自然烙上“党派性”的标签，不具有独立性。既然专家辅助人与当事人立场和地位相同，应赋予其同一保障程序，增强证据价值。日后随着当事人陈述程序越加规范和独立价值彰显，其证明力会相应提高，专家辅助人的专业意见地位也随之提升。如果将“专家”与“辅助人”角色分离，仅强调“专家”一面，将其证明力等同于鉴定意见，显然不符合其“辅助人”地位，同时也违背该制度设立目的。

（二）确保其专业性

既然立法上将专家辅助人于诉讼内表达的专业意见视为当事人陈述，则其诉讼行为同样应遵循法律上关于当事人陈述的相关要求。2015年《民诉解释》第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”由此可知，当事人陈述作为一种证据方法时，应履行相应法律义务：出庭义务、具结义务、真实陈述义务。专家辅助人于诉讼中提供的专业意见会产生相应的诉讼法律效力，可视为诉讼参加人，鉴于其“当事人助手”立场，应与当事人步调一致，履行相同义务，以依靠程序的庄严性，对法律处罚后果的畏惧心确保其陈述客观性，即专业性。

具体到实务中，即使两者之间具有利益上共同性，专家辅助人也应坚持专业意见，而非顺从当事人吩咐。在诉讼抗辩中，应谨守专家本分，即除了一味反对对方提出的不利己方的专业意见，也应当于真相面前“口服心服”，不能为彰显自己辅助工作而与对方就明知长期内无定论的争议性问题反复争论以拖延诉讼。如果专业性能够得到保障，其中立性自无问题，两者具有逻辑上一致性。

（三）延长申请专家辅助人期限

如上所述，将专家辅助人申请期限限定在“举证期限届满前”，缺乏现实合理性和程序上正当性。笔者以为，欲实现设立专家辅助人的初衷，应放宽标准，即可将申请期限更改为“法庭辩论终结前”。但是为保证程序的顺利推进，不能纵容当事人任意提出申请，应设立一定条件，防止一方当事人滥用诉讼权利，破坏程序安定或者获得不正当利益，比如拖延诉讼，增加对方当事人成本等目的。立法上应当规定，当事人申请时应提供合理理由，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

（四）程序利益优先

基于专家辅助人的“助攻”角色，其地位似于从参加之第三人，并非不可缺少之诉讼参加人。其存在或许有益于当事人，最终结果如何是盖然性问题，毕竟还有律师、鉴定人等抗辩“武器”，但是允许其延期申请、临时更换申请等变更要求则必然损害程序的时效性和对方当事人的程序利益，是必然性问题，尤其是立案登记制施行后，审判资源紧张的现实下，更应注重诉讼效益问题，应谨记“迟到的正义是非正义”。但是也不能排除例外情形，如专家辅助人的专家意见对案件裁判结果具有实质性影响，如关键事实的鉴定结果，其因正当理由缺席可以允许其延期审理申请，对此，法院应严格审核其申请的合理性。

（五）确立专家辅助人的诉讼责任

专家辅助人的诉讼地位是诉讼辅助人，因此，其出席法庭审理时，不能视为证人在证人席陈述意见，而是与当事人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致。人民法院对专家辅助人不作资格上的审查[3,p395]。专家辅助人来源的多样性，身份上的“无限”性，其行为方式难免参差不齐。就法律规范的逻辑而言，法律责任应当具有普适性，即任何人违反法律的规定，都应承担相应的不利后果[6]。同理，如果专家辅助人没有尽其合理义务（故意出具虚假意见、临时拒绝出庭、出庭不作为等消极行为）也应承担相应责任，当然应赋予因此受损害的一方当事人异议权。因其“助手”的特殊地位，责任承担形式应具备一定的针对性。如果责任过重，则会阻碍专家辅助人出庭的积极性和当事人选择难度；但无任何处罚，则其“辅助者”身份易于遮断“专家”本职身份，而行不正当之诉讼行为。笔者建议其应承担诉讼上程序性法律责任，比如撤销其专业意见、判其败诉、驳回其诉讼请求等责任形式，申请方当事人因此遭受损失可以事后追究其违约责任，但与对方当事人诉讼利益无关。

四、结语

专家辅助人制度既然已经引入法律文本中，剩余任务则是如何完善的问题，于具体实践运行中检验其实效性，轻微不适之处应予以技术上调整，如确实存在重大“水土不服”问题，则应当予以反思、重修。笔者已于上述内容中，阐述基本立场和些许意见，是否有益尚待考证。但任何一项制度诞生之初，难以完美，必有瑕疵之处，故希望更多学者参与其中，集言献策，推动该制度前进。

[1] 李学军,朱梦妮.专家辅助人制度研析[J].法学家,2015(1): 150-151.

[2] 赵杰.论民事诉讼中专家辅助人的法律定位[J].中国司法鉴定,2011(6):7-8.

[3] 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2015:394-396.

[4] 高桥宏志.林剑锋,译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].北京:法律出版社,2003:201.

[5] 张卫平.外国民事证据制度研究[M].北京:清华大学出版社, 2003:366.

[6] 李喜莲.也论民事诉讼法律责任制度[J].法学评论,2014(6): 97-98.

（责任编辑、校对：王学增）

On the Operation of Expert Assessor System

LI Shu-xun
(Law School, Xiangtan University, Xiangtan 411105, China)

Expert assessor was determined to be a party in the litigation. The determination concluded relevant controversy. Is this determination applicable and helpful to achieve autonomous proceeding? Observations must be made from the perspective of proceeding completeness and the interest of relevant parties, and some adjustment must be made to the system accordingly. The system’s compatibility with other related systems is a key to its success and efficiency.

expert assessor; effectiveness; proceeding completeness; compatibility

D925.3

A

1009-9115(2016)06-0129-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2016.06.030

2016-04-13

李树训（1988-），男，湖北襄阳人，硕士研究生，研究方向为民事诉讼法。