国家、社会、律协三重维度下的我国刑事辩护律师职业道德形塑

2016-02-13李奕东莞理工学院城市学院广东东莞523106

探求 2016年6期

□李奕（东莞理工学院城市学院，广东东莞 523106）

□李奕（东莞理工学院城市学院，广东东莞 523106）

在英美国家，律师行业是一个受到高度规制的职业，以确保他们受人尊重的地位。欧美国家的律师职业道德规则化有相应的历史传统、理论基础、司法体制以及社会结构。我国刑事辩护律师职业道德规范是在移植欧美国家的基础上制定的，缺乏实施的社会环境、相关的制度机制以及文化传统。我国刑事辩护律师职业道德重塑，并非仅凭刑事辩护律师一方便可力挽狂澜，需要国家、社会和律师协会的共同努力。

刑事辩护律师；职业道德；司法机关；社会；律师协会

刑事辩护律师职业道德是指律师在从事刑事案件的辩护过程中，所信奉的道德规范和行动上所遵守的行为准则。由于刑事案件涉及到当事人的重大人身利益，一些刑事案件往往会成为社会公共事件，普通民众对刑事辩护律师的职业道德更加关注，所以刑事辩护执业行为不仅关系到委托人的利益、刑事司法正义，而且会影响律师的声誉以及在社会中的形象，对律师行业的发展产生重大影响。

美国学者戴维·鲁本称：“术语‘职业伦理’表明了职业决断权的某些公共特征。……简而言之，对职业伦理的研究既要考察个人良知也要考察社会制度，因为如果不同时考察两者，那么也无法分开考察两者。”[1]（P14）

我国的律师制度是近代迫于西方国家的压力，西学东进，从欧美国家学习过来的，而不是从我国自身的社会中产生出来的。律师职业道德的规范化也是二十世纪九十年代选择性地从欧美国家移植过来的，本文第一部分探究欧美国家的律师职业道德规则化的历史传统、理论基础、司法体制以及社会结构。第二部分展现我国刑事辩护律师职业道德的“失落”原因，凸现出辩护律师在国家和民众之间左右为难的处境。第三部分描述了从国家、社会、律师协会三个角度进行转变，提高认识，形成一个让辩护律师能发挥职业道德的氛围。

一、西方刑事辩护律师职业道德产生的根源

（一）贵族责任与基督教训诫是西方早期辩护律师职业道德产生的渊源

律师职业道德与律师本身属于孪生体。正如对律师本身的考察一样，对于律师道德的考察也可以上溯至古罗马。在古罗马，法学家都是达官贵人，他们给予他人法律建议，而享有免予被指控的权力。他们把这视为是与他们的领袖阶层相关的“业余爱好”，以及使他们成为政治高级阶层的训练内容。在早期的英格兰和苏格兰，法律职业中弥漫着“贵族责任”的风气，法律明确规定，律师学院的学生必须来源于上等社会，是贵族的子弟及其后裔，以确保他们具有绅士分度，具有高于一般平民的道德修养和情操，文质彬彬，格调高雅。在这种传统下，律师与当事人之间不是赤裸裸金钱、雇佣的关系，而是作为履行公职“法院的官员”，作为贵族的责任为公众服务。[2]当时律师不会直接与委托人讨论和收取法律咨询费用，他们认为因给当事人提供服务，当事人会因此而感激，律师会获得当事人的礼物。这种“贵族责任”的传统在当时的欧洲国家是很普遍的，甚至在当今很多西方国家的律师不会为了诉讼费而起诉当事人。[3]（P27）在大革命前的法国，律师享有其个人非世袭的高贵地位，比如免于服兵役；有权驱使任何在邻近妨碍他们工作的艺人；律师协会中资格最老的会员有权将他们承办的案件直接带到最高法院，就如贵族所为。[4]（P21）

此外，基督教教义本身也给予律师职业以伦理教义支持。在西方，宗教与法律有着密不可分的联系，有学者认为宗教理想是理解西方法律传统的关键。在英国的皇家法院，起初要求律师能够写作，僧侣中具备写作能力的人，所以律师是从僧侣中聘用的。13世纪英法等国的教会法庭保持宗教传统，开展诉讼活动时要求律师宣誓，以管束律师的行为。例如1237年，圣保罗就要求律师立下这样的誓言:“如实辩护，不拖延诉讼，不夺取对方权利，依靠法律和理性捍卫其委托人的利益。”[5]特别是对于律师而言，宗教教义带来的不仅是律师职业本身蕴含的忠诚义务与责任，而且还外延至律师的不畏强力、恪守天职、自由与独立的品格。可以说，在中世纪以后很长一段时间，“贵族责任”和宗教训诫深深地扎根于欧洲的法律职业传统中。

（二）法律职业理论的发展和成熟为现代辩护律师职业道德的确立奠定了理论基石

随着经济发展，出现了社会分工和专业化，也产生了职业及其职业理论。理论界对于在什么条件下一个一般行业可以成为专门职业，并且保持其职业地位存在四大学说和理论：以拉尔森和坎贝尔为代表的垄断学派、以海因茨和劳曼为代表的结构功能学派的客户类型理论、以阿伯特为代表的芝加哥学派的管辖权冲突理论、以萨拉为代表的安赫斯特学派的法律话语理论。[6]（P107）

以拉尔森和坎贝尔为代表的垄断学派理论对英美国家法律职业大发展产生深远影响。垄断学派认为律师是职业，作为职业生产的是服务，而不是产品。商品生产者为了获得较高利润，会采用纵向垄断和横向垄断等各种方式，而职业，也要寻求社会封闭。寻求社会封闭的“职业规划”有两重含义：市场控制和集体性的社会流动。市场控制有两种形式——控制服务者数量和控制服务活动。[7]（P19）职业论认为，律师要想得到高收入和社会尊敬的地位，就要获得社会和国家允许其垄断法律服务市场。律师之所以能够垄断法律服务市场，必要性方面在于它独一无二的法律技术，可能性方面则在于它在内部能够有效地实施一部高标准的道德规范，作为这种有效自我管制的承诺和保证。[8]（P125）此时就迫切需要一套明确的、具有可操作性的职业道德规范予以指引。

（三）刑辩律师职业道德的规范化是为了树立良好形象

在西方国家，律师经历了高贵而又尊严的职业发展阶段后，其被商业主义的重石拖入经济利益的泥潭中。在现代社会，律师职业的商业主义魅影无处不在。[9]（P104）法律职业商业主义认为律师就是商人，律师为当事人提供法律服务的过程，认定为一种纯粹的商业活动，一种等价交换的活动，即律师提供法律服务而当事人支付金钱，其基本观念包括经济人假设、法律市场观念、自由竞争观念、企业化经营观念。[10]美国学者安索尼·T·克罗曼慨叹，律师的职业良心正在迷失，美国律师行业面临一种危机，美国律师界正处于失去灵魂的境地。为了挽回律师业的声誉，律师业对其刑事辩护律师职业道德进行规范化，一方面可以对辩护律师的商业化具有抑制和劝诫作用，另一方面对于辩护律师内心发挥某种伦理救赎与角色重塑的作用。律师提供的是服务产品，但律师绝不是商人；律师具有“经济人”的一面，但绝非典型意义上的“经济人”，尤其不是“见利忘义”的“淘金狂”。

（四）对抗式司法体制是辩护律师职业道德的党派性原则和无责任原则的社会结构基础

辩护律师职业道德背后的制度是对抗制而不是整个法律体制决定了律师与当事人之间的关系。英美国家实行对抗式体制，对抗式体制是一种法庭审判方式，它包含三个特点：有明确管辖权的无偏见的法院，正当的程序，以及分配给当事人各方的主张己方立场和挑战对方立场的义务。在公众场合被指控犯罪，在法官面前被控有罪，往往让人不能言语。自己无法为自己的目的辩护，自己称赞会让人觉得是在自吹自擂，而狂傲自大和滔滔不绝都会使指控人受益。一人被指控时并非孤立无援，这是人间有爱的证明。法律的宽容大度得以保存，即便是对违法之人，可以被控告但不能被抛弃，可以被背弃但不能被遗弃。[11]（P27）

因此，为了确保辩护律师充分行使委托人辩护权，在对抗式程序中，律师的任务就是忠于一方当事人，勤勉地维护其当事人的利益。与此相伴是两个原则：一是“无责任原则”，二是“党派性原则”。[12]（P14）

通过以上分析，我们发现在古代西方国家辩护律师从其产生之时就享有很高贵和荣耀地位，随着现代社会商业主义冲击下，对辩护律师职业地位有些打击，但是英美律师行业及时做出快速反应，挖掘职业理论为基础，依靠对抗制体制下的辩护律师维护被告人权利的司法制度，使职业道德规则化，从而维持了辩护律师的垄断地位和高收入。

二、我国刑辩律师职业道德“失落”的外部原因分析

（一）公权力机关对刑事辩护律师充满不信任

中国古代统治者追求“息讼”、“追求无讼”的治国理想，正如梁治平先生所言“天道本和谐，因此人道亦和平。倘有人涉身于冲突，那必是偏离了人道，偏离了人道之所本的天道。一旦有纠纷、有矛盾，不主张通过诉讼解决，而是通过官员的说服、教化、劝说、使他们‘反人道之正’，以便维持好整个社会的和谐。”[13]（P199）

直到清末，受了列强“治外法权”的欺负，迫于内外压力而从西方国家借鉴而引进了律师制度。新中国成立后，律师制度随着反右运动而夭折了，十一届三中全会以后在法制建设中律师制度得以恢复。我国律师制度建立侧重于作为民主和法制的标识意义，忽视其实质精神的赋予。

英美国家的司法体制是对抗式，而我国是超职权主义、职权主义司法体制向对抗制庭审诉讼模式过渡。历史上，代表国家公检法机关的权力比较强，国家司法机关工作人员代表的是正义象征，而犯罪嫌疑人、被告人被认为是刑事诉讼的客体，是犯罪被追诉的对象，因而其委托的辩护律师参加刑事诉讼活动时也被认为搞破坏，与国家司法机关的关系的对立的，辩护律师被法律赋予的权力也要小。在诉讼强权的大环境下，律师的权利因不带有任何的官方色彩，处于非常弱势的地位，与强大的公权力国家机关工作人员比较而言，双方的地位相差很悬殊，很难进行平等的对抗。[14]（P24）当然随着我国刑事司法体制向对抗制诉讼模式转变，律师的诉讼权利和地位有很大提高。

（二）社会大众与对刑事辩护律师职业道德理解的分歧

在我国社会大众的心目中，被告在被公诉人指控并被媒体曝光时，一般人认为被告人肯定是有什么事被国家机关抓在手里，因为空穴不来风，无风不起浪。刑事辩护律师应该是正义的化身和真理的象征，他们应该与公检法机关联合尽快使凶手得到应有的惩罚，因此，当辩护律师为委托人进行无罪或罪轻的辩解时，辩护律师被认为是坏人的帮凶，是被收买了而为他们逃脱法律追究和制裁的。

而我国辩护律师遵循英美式职业道德的行为规范，沿袭了“党派性”原则——认为律师执业过程中，应在职业规范的限度内尽大可能最大化实现当事人的目标，之所以我国辩护律师职业道德采用“党派性”原则，是使得律师在其职业行为获得法律保护和道德上的安宁感。由于我国没有律师传统，“党派性”原则无法被普通民众所理解和接受，因而社会民众对辩护律师的认同与律师们对自己的职业行为认同之间有偏差，也导致了刑辩律师的自我认同与社会认同产生了巨大的矛盾。[15]

正如学者指出如果把刑辩律师职业伦理看作是下象棋的规则的话，可以说，在中国，辩护律师们是按照国际象棋的规则下棋，而社会大众则是采用民间的传统规则来评价律师们的棋艺和棋品如何。[16]（P36）就是说律师业的行为与国际接轨，与现代化同步，而民众依据自己的经验、传统的思维习惯看待辩护律师行为，两者之间形成巨大的隔阂，也造成普通民众对中国刑辩律师的职业声望和社会期望的背离。

（三）自治组织律师协会对刑事辩护律师管理缺位，形同虚设

依据《律师法》的规定，我国律师管理体制是司法机关与律师协会双重管理模式，司法机关从政策上对律师协会进行协调和管理，律师协会是律师的自律性组织，法律赋予律师协会拥有一系列的自我管理的权利，例如制定行业规范和惩戒规则，组织律师业务学习和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核等职责。从法律规定来看律师协会拥有充分的自治权力，但是实际上律师协会的权力是不完整的甚至是存在很大缺陷的。[17]（P86）司法行政部门的权力强于律师协会，例如律师协会实施的行业处分最严厉的是取消会员资格，而司法行政机关对于律师违反职业规则行为可以做出停止执业（停止整顿）和吊销执业证书的处罚。司法机关由外部监管，有很多缺陷：不够专业和对症下药、全面和科学等，这样执行起来没有动力，积极性不高。对于我国律师市场尚在成型未成熟的局面，我们应该加强律师协会对其成员的外在惩戒。自治性团体律师协会对其成员辩护律师违反职业道德或者自治性规则的行为，应该实施惩戒，才能吓退违法行为。

可以看出，我国虽然把律师职业道德规范移植过来，但是社会仍然坚持固有的政治、社会和文化逻辑，这些规范运行不能与本土文化与行为方式协调。

三、我国刑辩律师职业道德的多维建构

建构我国刑事辩护律师职业道德并非仅凭律师一家之力便可力挽狂澜，需要国家、社会和律师协会的共同努力。

90例骨质疏松性椎体压缩骨折患者中男29例、女61例,年龄54-89岁、平均(74.23±1.17)岁,发病至手术间隔时间1-3d、平均(1.69±0.21)d。利用随机数字表法将入选90例骨质疏松性椎体压缩骨折患者均分为研究组(n=45)、对照组(n=45),各组上述相关数据对比P>0.05(具有可比性)。

（一）充分实现对抗式司法体制，保障刑事辩护律师的辩护权

律师制度是现代国家民主政治制度的重要组成部分之一，而其中的“辩护制度是近现代社会催生的一朵文明之花”，日本学者将辩护制度视为“决定现行法生死的核心点”。[18]（P431）我国学者甚至认为一个民主国家的法律制度是一辆精美马车，而辩护制度是马车的双翼之一。

实际上，辩护制度之所以如此重要，不仅在于刑事诉讼的目的是发现真相，而且是为了在诉讼过程中保障犯罪嫌疑人、被告人的主体地位和人权，并通过平衡控辩双方力量，以确保被告人获得公正的审判。刑事辩护律师的辩护权的充分行使，依赖于该国的司法制度，依赖于与之相适应的一系列法律上的授权以及法律保障。

我国政府已经逐步认识到保障辩护律师作为辩方在程序上具有与控方相等或者相平衡的手段和力量，以确保通过控诉和辩护使法官得出正确的结论，并采取了一系列的立法措施。我国刑事诉讼法经历了三次修改，进一步强化了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权以及辩护律师的会见权、通信权、阅卷权、申请调取证据的权利。

2015年9月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部近日联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。虽然我国在保障刑事辩护律师的执业权利，推进律师事业发展进行相关立法，然而，纸面上的理论不能代替法律之现实。在我国“制度符号化”已经司空见怪，刑事诉讼领域也不例外[19]（P6）。对于法律文本中的规定能否得到切实贯彻，还是需要国家机关工作人员的理解与支持。公权力应当端正对刑辩律师的态度，让辩护律师参与，等于让嫌疑人平等地和司法机关“对抗”，迫使司法机关不得不提高自己的办案水平[20]（P109）。司法机关尊重律师执业行为的自主性和独立性，辩护律师在诉讼中充分地施展其辩护技巧，使我国现代诉讼模式在力量和结构的平衡中寻求法治的文明。

（二）加深社会公众对刑事辩护律师的了解和认识

我国律师制度确立跟民间的法律服务或“维权意识”并无直接关系，而是现代法治意识形态的产物[21]（P72）。律师制度可以引进，但是，社会公众对律师形象的认识，难以引进，因此，刑事辩护律师要做到让社会公众正确理解，任重而道远。

美国哈佛大学肖薇茨教授在《最佳辩护》中曾经说过:“有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人，但人们往往把这个混淆了。”现代媒体对于人们认识客观世界具有举足轻重的地位，我们积极发挥电视节目、报纸、网络、微信等媒体平台的传播作用，对我国律师制度及其法律理念的传递具有重要意义。

当然，不能忽视刑事辩护律师自身行为的感化与教化作用。刑事辩护律师进行刑事诉讼活动时要严格遵守法律和职业道德规范，通过正常的途径和方式为被告人进行辩护，让社会民众在诉讼活动中感受到律师的维护正义的、受人尊敬的正面形象。此外，刑事辩护律师利用自己的专业知识可以多参加一些社会公益法律服务活动，主动实施法律援助，进行慈善捐赠行为等等，都可以塑造律师良好形象。

（三）加强律师协会自治管理权限

针对目前律师管理体制，我们继续坚持司法机关宏观监控和律协行业自律相并行不悖的管理模式，但是需要加强律师协会的管理，应将《律师法》中规定的律师协会管理权利，纳入律师协会职权范围，落实对律师协会职能的法律授权范围，将纪律处分和行政处罚合并为行业惩戒，由律师协会进行统一管理，使行业管理更加切实可行。

“现代律师业作为现代法治社会中的一种设计，其基本属性就是社会化和行业化”[22]（P113）。律师是以法律为业，属于专门配备法律武器的职业人士，是“智识化”的行业，世界各国的实践也证明，律师协会的自治比司法机关具有更大的行业管理优势。律师协会从各方面建立专业化的机构、平台和程序，能有效承担起对律师的领导和管理使命。

综上所述，在复杂的现代社会，价值观日益多元化，维持伦理秩序的方式也不再是固定的、统一的，呈现多样化。国家、社会以及职业共同体这三种基本模式的组合和协调，已成为制度化的一般趋势。

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