论比较法的私法面向及其超越

□ 刘承韪



论比较法的私法面向及其超越

□ 刘承韪

公法与私法是法律的一个基本分类。自第一届比较法国际大会时起，兰伯特就强调比较法的主要领域是比较私法，必须放在大学课程中的优先位置。尽管此种观点越来越受到当代比较法学家的质疑，但不管是从历史因素、文化因素还是从政治关联度的因素来看，比较私法仍然是比较法的核心领域。中国比较法实践似乎也表明比较法要超越传统的私法范围并不容易，比较公法研究与实践仍然任重道远，但这并不代表公法比较没有意义或不可行，差距多、难度大反而凸显了比较公法理论与实践所蕴藏的巨大理论与实践价值，“经由私法而超越私法”或许是比较法的未来方向。

比较法；私法；历史因素；文化因素；政治关联度因素；超越

引 言

自觉阶段的比较法产生于1900年，在那一年，巴黎召开首届“比较法国际大会”。作为大会两位发起人之一的法国比较法学家兰伯特(Lambert)除了强调比较法的重要意义外，还特别强调“比较法的主要领域即比较私法，在大学课程中必须放在优先的地位。”①[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第5页。其实，比较法的私法品格由来已久，自比较法诞生之日起，其便与私法紧密纠结在一起，因为比较法产生并发端于罗马私法之比较与统一。二战后至80 年代末，欧陆比较法就确立了自己的基本范式，其首要表现便是：主要关注私法,把私法作为法系或法律传统的“核心”，在欧洲范围内，主要致力于欧盟的私法协调和统一。即使在20世纪80年代之后，欧陆中心主义的比较法也主要是私法之比较。也就是说，欧陆比较法的发展过程呈现出偏重私法的明显倾向。该倾向与欧陆法的传统直接有关，除了上文所说的罗马法源流之外，同时还因为公法比私法更接近政治并直接触及国家体制,公法比较研究的难度更大,而20世纪的“冷战”对峙,则几乎使得跨越不同体制的公法比较成为禁区。②高鸿钧：《比较法研究的反思：当代挑战与范式转换》，《中国社会科学》，2009年第6期。从当代中国的比较法实践看，随着市场经济的迅速发展，与之相应的私法制度比较和借鉴虽有障碍但却相对顺利，且成绩斐然，而在公法制度的比较借鉴方面，阻力较大，进展缓慢。上述情况也在发生着缓慢的变化，不管是国外还是国内，我们似乎都可以找到一些比较法超越传统私法范围并向公法扩展迈进的经验和实例。本文意在研究私法何以成为比较法的核心领域，为何需要特别关注比较法的私法面向，比较公法和私法在中国比较法实践中有哪些不同表现，比较法可否超越私法范围，比较公法有没有前途以及它的限度在哪里等等这些问题，以有助于比较法的私法面向这一问题的理论认识与实践价值。

一、比较私法的历史因素：比较法之进化主要与私法相关

比较法与法律的历史紧密相连。如果说比较法发端于古罗马时期的话，由于当时法律主要是以古罗马私法为中心，私法的利用和发达程度要远远超过公法，因此人们对于私法的研究和关注程度也远高于公法。及至后来出现了比较法，自然而然的，私法也就成为比较法的主要研究领域。而后，欧洲各国的比较法研究也是比较罗马私法与本国的习惯法的异同并实现外国法本土化的问题，因此毫无疑问也是以比较私法为中心的。

比较法主要领域在传统上是私法的另外一个原因，是因为近代比较法的历史发展和进化的中心主要来自于法国和德国对以民法典为代表的法律规范的比较等法律理论、思潮与实践。在对法的认识上，由于深受实证主义法学和概念法学的影响，近代的比较法学在研究对象、方法以及研究范围上都带有主流法理学的烙印。受实证主义法学影响，这时期的研究对象是制定法，比较法就是对不同国家的法律规范体系或具体法律规范进行比较。在法律实践中，德国法学者曾在19世纪最后20年致力于准备《德国民法典》的制定，又在20世纪头15年对他们亲手缔造的民法典进行彻底的检查和研究，这都进一步强化了其根深蒂固的以法律文本尤其是私法文本为中心的思考习惯和法律实践，而作为私法的《德国民法典》又理所当然地成为比较法研究的焦点。*朱淑丽：《德国比较法学的发展脉络》，《比较法研究》，2006年第2期。因此，以私法文本为中心的比较研究与实践也成为近代以来的比较法的核心领域。

到1900年首届“比较法国际大会”召开之时，作为发起人之一的法国比较法学家兰伯特明确指出了比较法的核心领域：“比较法的主要领域即比较私法，在大学课程中必须放在优先的地位。”*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第5页。他认为，私法比较应当是比较法的主要内容，也是最有意义的比较。比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性的差异。比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第4页。第一次比较法大会为比较法设定的目标是：从各种法律中寻找共同基础或近似点，以发现和创立“人类社会的共同法”，并以此为模式使各种不同的法律制度互相接近，逐渐达到世界法律的统一。很显然，公法由于涉及到意识形态、政治体制和公共道德等相对复杂而非偶然的原因，在比较方面的实效并不好，因此也不适宜进行比较。

在英国，比较法同样更多地同罗马私法相关联。此种关联在比较法学者的创作内容中居于支配地位；是比较法学科所关注的主要内容；进入1970年代，此种“已确立的”思想方法仍然居于支配地位，而且罗马法学家都几乎被视为比较法教席唯一的、自然而然的担任者。事实上，这种联系绝不只是罗马法和现代法的资料融合，尽管现在比较法同罗马法与法律史的联系现在好像不是很紧密，或者不具有相关性，但从那个时代的各种作品看，比较法与罗马法、法律史紧密相关却是非常明显的。*马克西尼斯：《反思比较法的现状：英雄暮年》，苏彦新译，《华东政法大学学报》，2008年第3期。当然，马克西尼斯教授对此一直持尖锐批评态度，他认为，把比较法同罗马法、法律史结合研究，让比较法为罗马法与法律史研究服务，只能扼杀比较法，比较法最终只能走向类似于罗马法的衰落之路。*苏彦新：《拯救边缘化的比较法——读<比较法：法院与书院>》，《政法论坛》，2011年第6期。同样，作为当代比较法再生希望的欧盟法，虽然包含有公法内容，但总体来说，其发展与展开也主要是欧洲私法的统一。正是由于私法构成市场交易必需的法律基础，而且其各个领域具有内在的关联性，欧盟立法必然触及成员国的私法制度。*朱淑丽：《比较法学者对“共同欧洲私法”的推动》，《华东政法大学学报》，2008年第3期。总之，从历史演化的角度来看，比较法主要是涉及私法之比较。

二、比较私法的文化因素：文化差异导致公私法比较难度差别巨大

自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。法律文化比较还是开创了比较法研究的全新范式，让我们能够在看待本国法与外国法以及进行相应比较时采取一种文化或文明的视角，即“用文化来阐明法律，用法律来阐明文化”，*梁治平：《比较法与比较文化》，《读书》，1985年第9期。从文化的视角来理解比较法的内涵和使命，会得出更有价值的判断。

同样，文化比较也有利于我们对比较私法和比较公法的差异有着更为清晰的认识。比较法视域中的法既包含技术因素，也包含观念因素。法的技术因素主要体现于法律规范中，包括法的结构、法的概念、法的分类、法的体系、法的方法等法律规范内容；法的观念因素则是法所依赖和承载的文化因素。比如，同样是法律，儒家文化的法律所追求的是与自然秩序相吻合的自然伦理化社会秩序，西方文化的法律所追求的是与人的本性相符合的理性化的社会秩序，伊斯兰文化和印度文化法律所追求的是与人的生命状态相符合的神秘空寂的非社会秩序。因此，法的技术因素或法律规范的差别只有深入到产生这种差别的法律文化背景中才能看得更清楚。*强世功：《比较法·文化·文明》，《法律科学》，1991年第5期。就私法与公法之分类来说，二者在法的技术因素或规范角度上没有根本的区别，无非都包含条件、模式、后果这样的法律规范构成内容，但如果从法观念或法文化角度来看，那么二者的差别巨大。一般说来，私法规范主要涉及私人交易或市场交易规则，相对于承载较多社会文化信息、意识形态价值等的公法性规范来说其文化色彩更淡。法技术与法观念的分野导致了比较私法与比较公法的差异，私法比较更容易被不同国家的人们所认可与援用，更容易融通和统一，公法比较则困难得多。

首先，因为私法涉及到的问题主要是有关债权债务关系等民商事交易规则问题、财产归属和变动问题、财产继承问题和侵犯人身和财产的问题等，这些内容没有过于明显的意识形态色彩和文化殊异的烙印，法的技术因素要远远大于法的观念因素的比重，较容易被不同国家当成普适或共通的法律规则来接受。

其次，也更重要的是，私法是自治法和任意法，不像公法因承载了那么多的国家利益、意识形态等观念因素而具有很高的强制性，私法在相当程度上是为当事人提供默认规范或选择性的授权规范，对当事人的要求没有那么生硬，不同国家私法在实践中发生冲突后甚至还可以由当事人选择应用(冲突法和国际私法)，因此也更容易在不同的国家和法域间进行比较和借鉴。

再次，从法律移植来看，私法规则移植只是规则的迁移，规则具有自治的属性，因而文化、法律文化对于私法移植并不构成障碍。*A.Watson，Legal Transplants: An Approach to Comparative Law，2nd ed.,Scottish Academic Press，1983.而相比较而言，公法领域的借鉴、移植受到法律文化的影响要比私法领域大得多。这方面的著例是中国合同法对于美国法的借鉴和移植。尽管文化有着根本差别，但1999年的中国合同法在借鉴和移植美国UCC规则、联合国CISG规则和PICC规则的开放姿态和显著成效，足以说明私法比较和移植方面几乎不受文化因素的影响，而这一点是公法借鉴和移植方面做不到的。

无独有偶，法学家弗罗因德也将法律制度区分为“植根于文化传统中的”和“与社会文化绝缘的”两类，而且还将它们沿着一个从比较移植相对容易的“机械性”的(mechanical)到移植相对困难的“组织体性的”(organic)的谱系加以排列。在弗罗因德看来，“组织体性的”法律制度是“根植于文化传统中”的，也是较难移植的。传统上的组织体意义上的法律意指法律是综合性的社会体现，而现在的“组织体性”则是指法律与社会之间存在着一种“选择性的联系”。法律制度在整体意义上不再与社会与文化的网络交织在一起，现代法律与文化之间的相互依赖主要集中于政治和公法领域，而非全部法律领域。

三、比较私法的政治因素：公私法与一国政治关联度之差异

学界通说认为，比较法的主要功能在于：了解外国法；改进本国法；促进法律统一。*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第4页。就了解外国法的功能来说，不管是私法还是公法，似无差别，但了解外国法并不是比较法的终极目标，它通常是为改进本国法或促进法律统一的比较法目标而服务。正如达维德所说，比较法学虽然是从法律差异入手，但其“主要是为反映社会生活的永恒需求，而不在于比较法律的差别，差别不应当过分强调”。*[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第15页。而要借助比较方法实现改进本国法、促进不同国家法律统一之功能，私法比较似乎要比公法比较更有优势，也更切实可行。当然，从本质上来说，改进本国法和促进法律统一主要是通过法律移植进行的。只有通过对外国先进法律制度和法律理念进行比较性的移植和借鉴，本国法的提升和各国法的统一才成为可能。因此，法律移植能在相当程度上代表比较法实践的实质。

就法律移植的影响因素来说，法学家弗罗因德从孟德斯鸠关于“法的精神”，即法律的发展与各种自然、社会条件都有关系出发立论。但他认为，自孟德斯鸠以后的200多年来，由于工业化、城市化、交通发达、人口移动剧增等原因，地理、社会、经济与文化这些环境因素对法律移植的阻力已逐渐下降，而“纯粹政治”因素对移植的阻力却大大增加。*沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，《外国法译评》,1995年第1期。比如，民事侵权责任方面的变化就体现了环境因素影响的逐步消失，而政治因素对法律移植的影响却很大。这或许是因为，法律移植主要是由各国的立法机关、政府甚或司法机关来进行的，这些机关必然要从一定的政治立场来考虑移植的对象以及如何进行移植等问题。*刘兆兴：《比较法学》，社科文献出版社2004年版，第90页。于是，那些与政治因素关系紧密的公法的移植阻力和借鉴难度就远远高于那些与政治因素关联较小的私法。

图依布纳则进一步指出，这实际上代表着一个关于法律移植的暗示，即某些法律制度与特定社会的政治文化之间的联系是如此紧密，以至于对它们进行移植必须伴随有深刻的政治制度的变迁，才能使其在新的社会环境中良性运行，这也解释了为什么美国的集体劳动法移植到英国后会遭到严厉地批判，该移植甚至被弗罗因德称为“比较法在政治刺激下的误用”。但其他法律制度，尤其是私法制度，由于与政治之间的联系相对松散，却与经济秩序密切结合在一起，*Gunther Teubner，Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences，61 Modern Law Review 1，p.22(1998).因此在移植方面相对比较容易。总之，图依布纳关于法律移植与法律跟政治关联度大小的观点毫无疑问是非常有启发意义的。他认为，私法制度只与经济秩序紧密相关，而与政治的关联度很小，联系非常松散，因此是容易移植的。而与此相对应，公法制度毫无疑问涉及到政治因素较多，与特定社会的政治文化关系紧密，而“对其移植必须伴随有深刻的政治制度的变迁”，因此相对于私法制度来说，公法制度是较难移植的。这也从法律与政治社会关系的角度解析了比较法的主要领域应当是私法而非公法。

公法移植难度大于私法的另外一个重要原因还在于政府操控和政治安排。晚近的研究发现，一些发展中国家在现代法律制度过程中缺乏诚意，法律移植不是旨在建构现代的法治社会，而是用于增加政权的合法性砝码；不是用来保护公民的权利和自由，而是用作政府控制人民的工具和手段；不是用于增进普遍的利益和实现平等的机会，而是服务于上层官僚和商界富豪。更有甚者，在法律移植中，主要移植有利于统治者的法律，而回避那些对普通公民和下层民众有利的法律，其借口不是“国情”就是“公民的法律文化不发达”之类“生造的传统”，即便象征性地移植限制政府权力和保护公民权利的法律，也绝不真心实施这类法律。因此哈丁在有关东南亚的法律移植的研究中发现，公法的移植通常难于私法的移植，造成这种局面的与其说是公民的现代公法文化的发展慢于私法文化，不如说是由于政府的操控。许多拉丁美洲的法律移植也属于这种类型。*[意] D．奈尔肯：“法律适应的社会学探讨”，高鸿钧译，载[意]D．奈尔肯、[英] J．菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第98页。也参见高鸿均：《法律文化与法律移植：中西古今之间》，《比较法研究》,2008年第5期。由此足见政府权力和政治安排对于公法移植方面的重大影响。

四、比较私法对比较公法：中国法治实践

就中国的法治实践来看，比较法在私法领域的进展顺利而富有成效。比如，中国1999年出台的《合同法》就是比较私法的杰作。它不仅广泛借鉴了大陆法系合同法的基础概念、体系、结构，还大量吸收了英美合同法的先进制度和理念，更是在总结中国自改革开放以来的市场经济经验和三部合同法的法律实践基础上制定的这样一部统一合同法。在1999年《合同法》的全部428个条文中，除了第1条提到“社会主义”，规定“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”；第32条提到“国家订货”，规定“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同”之外，全部其他条文都是具有高度普适性的共通市场法律规则，这无疑是比较法的功劳，较之之前80年代的三部合同法和改革开放之前的合同法律法规，比较法实现了合同法领域的普适价值观，起到了改进本国法的目标。与此同时，作为法律统一直观体现的国际公约，中国合同法还大量借鉴、移植和认可了作为国际私法公约的《联合国货物买卖合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)，甚至《欧洲合同法原则》(PECL)等内容，在相当大的程度上实现了合同法律统一的功能。中国比较私法的此种发展也符合当今国际社会“由单纯的国家间体制向国家体制与超国家间体制并存的时代发展”*屈广清：《21世纪国际私法论纲》，《当代法学》，2001年第11期。、法律统一甚至是法律全球化的潮流。

但比较公法在中国法治实践中却有不同表现，尤其是公法法律统一和本国公法改进方面，比较法作用发挥不易。

首先，在国际公法公约方面，《公民权利和政治权利国际公约》是联合国在《世界人权宣言》的基础上通过的一项公约。世界人权宣言内容包括第一阶段的公民和政治权利以及第二阶段的经济、社会和文化权利，要达成一个同时包括两阶段的公约是很难在国际上达成共识的。另外，像资本主义的美国会比较关心公民和政治权利，而社会主义国家则偏向于经济、社会和文化权利。为解决这个问题，于是撰写了两份公约：《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会及文化权利国际公约》。中华人民共和国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《公约》，并多次宣布将实施该公约，但是由于《公约》与其现行法律有诸多冲突之处(比如关于死刑的使用范围，如公约规定只有“最严重犯罪”才可以判处死刑，其中要排除财产犯罪、经济犯罪和政治犯罪)，国务院至今未向全国人大提出申请批准的报告，全国人民代表大会也就无从批准该公约。2008年3月，第十一届全国人大闭幕时温家宝在记者会上回答记者有关胡佳受审一案时回应，“中国是法治国家，这些问题都会依法加以处理”，并承诺尽快施行公民权利与政治权利国际公约，但现在又没了下文。其实，即使批准了又能怎样，《公约》第6条至第27条规定的公民政治权利和自由在我国《宪法》中几乎都有规定，*第6条至第27条规定了公民享有的权利和自由，主要涉及生命权，免于酷刑，免于奴役，不受任意逮捕、拘役的自由，被剥夺自由时的权利，迁徙及出国和回国自由，公正审判权，禁止追溯性处罚，法律人格权，私生活、家庭、住房或通信不受任意干涉的自由，宗教信仰自由，言论和见解自由，禁止鼓吹战争及民族、种族或宗教仇恨，和平集会的权利，结社自由，婚姻自由，儿童权利，选举权和被选举权等参政权利，法律面前一律平等，少数人的权利等。中国法治的现实却总呈现“表达与实践的严重脱节”，公法的观念与实践在中国比较移植和借鉴不易。

其次，公法在借鉴国外法治改进本国法的方面也难有真正作为。由于历史原因和各国政治体制的差异，一国在改进自己政治制度之时往往都十分谨慎，域外经验通常所起的参考作用都是有限的。加之，各国政治意识形态本身就有不同，所以与政治体制紧密相关的公法制度在比较法的借鉴和移植方面受到诸多的限制，较之比较私法，比较公法的空间有限。这也就是为什么吴邦国同志前些年以全国人民代表大会常委会委员长的身份多次反复强调说，中国“绝不照搬西方那一套，绝不搞多党轮流执政，绝不搞三权分立，绝不搞两院制。”中国的公法制度与公法实践要想像私法那样，既可以广泛借鉴西方诸多经验，又可以实现中西统一或一致，是不现实也是不合理的。比较法对于中国公法领域改革和政治体制变革的作用相对较小。

五、比较法对于私法范围的超越：可能与限度

就在兰伯特提出“比较法的主要领域是比较私法”的主张100年后，法学家雷曼却义正词严地批评现今的比较法“过分关注私法而对公法关注不足”。*M.Reimann，“The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century,” 50 American Journal of Comparative Law 4，pp.691-695 (Winter 2002).并与加州大学法学院马太教授一起在《美国比较法季刊》发表题为《比较法学科的新方向》的论文，核心论题之一便是“比较法能否超越传统的私法范围？”*参见沈宗灵：《美国比较法现状和改进建议》，《外国法译评》，2000年第4期。也就是说，私法是比较法主要领域的问题看来早就是国外比较法的共识，现在要问的问题是，比较法能否超越私法的范围，从而向公法扩展迈进。这对于任何一位研究比较法的学者来说都是一个重大问题。

我之所以支持比较法具有超越传统私法范围的可能，不仅来自于本人对于“法律能够塑造社会事实”、*许章润：《法意阑珊，不得不然》，《读书》，2001年第6期。能够促进社会变迁这一理念的信仰，更是基于我们确有历史经验和现实实践可以依凭和遵循。

首先，中国清末民初的比较法实践凸显了比较公法的优先地位。尽管西方直到1900 年在法国巴黎召开世界比较法学会时才真正宣告比较法这门学科的诞生，但此时中国的先进知识分子已经在比较各国法律制度尤其是宪政、司法等项制度的得失，探索建立中国自己的法治模式了。林则徐、魏源、徐继舍、梁廷桥、王韬、曾纪泽、郑观应、伍廷芳、谭嗣同等人，就是这方面的先行者，而1898 年爆发的戊戌变法则是这一活动的高潮。自19 世纪末至20 世纪30 年代的近40 年时间里，中国的立宪和政治改革可谓热闹非凡，浪潮汹涌，从清政府宜布君主立宪，到派五大臣出洋考察西方宪政，到江苏、浙江、湖南等各省宪的出台，到梁启超、王宠惠、汪荣宝、李超、席聘臣、何展彝、张知本、吴经熊等人的私人宪法草案的纷纷发表，到《钦定宪法大纲》(1908年) 、《十九信条》( 1911年) 、《天坛宪草》(1913年) 、《中华民国宪法》(1923年)等，都清楚地说明了当时政府和民间对立宪政治实践的非凡热情。即使是一些平时自视清高的非法学出身的大知识分子，如胡适、章士钊、张东荪、高一涵、罗隆基、蔡元培、瞿秋白、董修甲、陈独秀、钱穆等也都纷纷投人到议宪、立宪的行列中来。比较公法、宪政之研究无疑是清末民初比较法研究与实践中最受尊崇者，其原因正如何勤华教授所言，法律之比较，并不纯是学术研究发展的产物，它更是立法者意图制定良法的结果，是当时社会现实需要和制度变革的要求使然。*何勤华：《比较法在近代中国》，《法学研究》，2006年第6期。

其次，俄罗斯法治改革中的公法先行。俄罗斯法律改革是与其激进政治改革以及“休克疗法”、“私有化”的经济改革相伴随的。苏联解体之后，俄罗斯进行大规模的私有化改革。1993年12月12日俄罗斯通过新宪法——《俄罗斯联邦宪法》，对已经取得的私有化改革成果予以确认。新宪法宣告废除苏维埃社会主义制度，实行共和制的民主联邦制；实行典型西方意义上的多党制、总统制、三权分立制、私有制等资本主义的政治制度与经济制度，并将政治与公法改革作为整个法律改革的基础。虽然经历过一段时间政治、经济、法治生活秩序的混乱和无序，但现在看来，其基于公法先行的比较法治改革实践基本已经取得成功。所以，俄罗斯的经验表明，比较法当然可以超越传统的私法范围。

再次，欧盟一体化过程中的比较公法实践。自20 世纪后期开始，在西方世界从自由放任转向所谓“福利国家”时代之后，公法的重要性日益增加；在“私法的实质化”的过程中，公法的地位甚至压倒了私法。欧盟政治一体化的进程正在推动着各个成员国签订《欧盟宪法条约》。这个过程虽然遇到了困难，但总体趋势不可阻挡，因而宪法问题将成为欧盟法发展的一个重点领域。而在法律全球化的进程中，国际法治和全球治理以及人权保护都同宪法、行政法以及刑法等密切关联。面对这些变化，比较法研究和实践显然也不应恪守偏爱私法的传统范式。*高鸿钧：《比较法研究的反思：当代挑战与范式转换》，《中国社会科学》，2009年第6期。

最后，令人高兴的是，中国学界对于公法和社会法等私法之外领域的比较也逐渐成为近些年的热点法律领域，对于西方尤其是美国公法理论与实践的介绍评论、比较研究与法治借鉴在当下也十分流行，不管是近年制定的《国家人权行动计划》还是日益强化的“法治政府的建设”都彰显了此种对比较公法研究与实践的重视。而中国2012年对于《刑事诉讼法》的修改更是比较公法实践的重要成果，其中“尊重和保证人权条款”、“非法证据排除规则”、“不强迫自证其罪规则”等等内容均是美国法律、《公民权利和政治权利国际公约》等西方公法制度在中国的继受与落实。从这一点上来看，比较公法的实践不仅可能，而且对中国的法治改革与发展事业意义更加巨大。

但超越并不是绝对和无限度的。首先，当前全球范围内的比较宪政与公法实践之所以活跃，在很大程度上是受到了美国法治宪政思潮的直接或间接影响所致，或许只是美国社会从私法中心(1850-1914)、社会法中心(1900-1968)到宪政中心(1945-2000)(Duncan Kennedy)的变迁的一种外部关注与域外反映而已。其次，对于一个正在走向“法治”的后发国家来说，中央政府仍可作为外生变量起作用，比如可以低成本地强行移植西方发达国家的宪法政治规则。一些转型国家和一些拉美国家都曾做出这种努力，但是效果并不理想，甚至引起混乱。俄罗斯在宪政建设方面也曾一味模仿英美模式，但是到目前为止，完全意义上的宪政秩序仍远远没有建立。由此可见，宪政公法规则除了在立法技术等方面具有某些外生性外，其内生性是很强的。它实际上是政治舞台上意识形态和政权博弈的结果，内生于一国的政治、经济和文化结构之中。*张建伟：《俄罗斯法律改革与秩序治理:一个法律经济学的分析》，《世界经济》，2002年第10期。完全通过比较法之移植博取最后胜利不易。最后也是最重要的，尽管比较公法研究与实践对于中国法治改革更具价值，但我们也需清醒认识到，比较公法和政治改造通常兴盛于重大社会或政治制度更替期，比如清末民初的比较公法理论与实践的热潮和苏东巨变后东欧诸国比较公法理论与实践进展，都是在这样的特定社会阶段和历史背景下展开的。中国当前似乎并不具备这样的条件，国家也并不希望有“深刻的政治制度变迁”，所以比较公法的实践要想实现多大的跨越或取得多大的实效并不现实，比较法向公法领域的扩张任重道远。

结语：“经由私法而超越私法”

传统比较法的核心领域是比较私法，因为私法易于比较和贯通，并可以承载不同社会所共同认可的价值。中国比较法理论与实践也延续着比较法的这一传统规律，并在比较私法实践和比较公法实践中呈现出冷暖不一、差别迥异的状况，比较私法实践热闹顺畅、硕果累累，比较公法实践则有些“寻寻觅觅，冷冷清清，凄凄惨惨戚戚”的感觉。其原因当然也在于公法之比较多受制于文化差异、意识形态和政治因素而难于借鉴、移植和统一。但比较公法实践的差异和难度恰好却表明比较公法的巨大价值，通过公法之比较拉近各国的距离，消除各国在文化政治意识形态上的分隔，就成了一件意义重大的事情。历史经验和现实实践表明，比较法超越传统的私法范围并非没有可能，借用耶林的那句“经由罗马法，超越罗马法”的名言，在比较法理论与实践的发展上，我们也可以“经由私法而超越私法”，实现比较法在公法领域与私法领域的相互促进、均衡发展。当然，比较法从私法向公法的跨越也要注意其限度，比较公法实践的成功永远无法脱离一国的内生条件与本土资源，况且，法律之统一也绝非比较法的唯一目的，在相互了解和相互尊重基础上承认各国公法政治的特殊制度设置和多元化风格并建立有秩序的良性沟通渠道，也同样是比较公法对于人类社会的重要贡献。□

(责任编辑：胡晓慧)

2016-05-12

刘承韪，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师，法学博士，主要研究方向为民商法学与比较法学。

中国政法大学中青年优秀教师人才支持计划和霍英东基金项目“消费者合同法研究”(编号：141088)成果之一。

D908

A

1007-9092(2016)06-0114-007