论正当程序原则在行政审判中的适用

吴诗杭

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

论正当程序原则在行政审判中的适用

吴诗杭

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

正当程序原则起源于英国普通法，发展于美国法，在我国行政审判中首次正式出现，需要追溯到1999年最高人民法院发布的第38号指导性案例，即“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”。自该案始，该原则在司法实践中的适用也经历了一个漫长的发展过程，对于正当程序原则的适用途径选择，需要明确“典型案例”的适用规则，并对于“法定程序”与“正当程序”的适用衔接作合理说明。

正当程序；行政审判；适用路径

自1980年现代行政法在我国得到重构与复兴以来，正当程序原则的司法适用问题历来是行政法学界热议的对象之一。虽在《行政许可法》、《行政处罚法》等单行法的制定出台过程中，正当程序的法定化之路得到稳步推进，但是，除法律明文规定以外的其他行政行为若想有相同的认定结论却似乎难以实现。那么，探寻正当程序原则司法审查合法性的突破口应当在何处？显然，作为司法实践的核心与灵魂——典型案例的分析与研判至关重要，在这些案例中，既有法官司法能动性的熠熠闪光，也有理性思辨的深深缺憾，对于正当程序原则司法适用的未来发展，制定法路径与判例法路径的选择值得探讨，与法定程序的衔接说理也需要更为明确的规则指引。

一、正当程序原则的制度兴起与理论建构

正当程序原则是行政法基本原则的重要组成部分之一，其兴起与发展历程有着深厚的历史渊源与理论基础，“自然正义”学说催生了正当程序理论，历经半个多世纪的浮沉，行政权扩张的背景下，正当程序原则的内容构建仍然得到完善与发展。此外，在理论界对于是否要将正当程序原则引入司法审查以及司法审查时涉及行政机关专业化领域时的介入程度也存在着争议，有必要对此作出回应。

（一）正当程序原则的制度起源

从制度上考察，正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”（Nature Justice），发达于美国法所继承的“正当法律程序”（Due Process of Law）。

在英国，考察正当程序原则的制度生成，则应当溯及至英国普通法传统中的自然正义［1］。传统意义上的英美法理念中，自然正义可以被认为是行政权力在程序上得到公正行使的最低程度上的要求。具体而言，包括公平听证和避免偏私。也就是所谓的平等地听取意见表达诉求以及不受到第三人影响的权利。经过漫长的发展，第二次世界大战以后，自然正义原则广泛运用于英国行政法审判，并逐渐延伸和演变为正当程序原则。

在美国，联邦最高法院的一系列司法判例确立和发展了正当程序原则的内涵和外延。著名的“人权法案”中就有关于“正当程序原则”的描述并奠定了宪法第5修正案和第14修正案正当程序条款的基础。此后，这两项条款经由判例不断得到丰富和细化，直至扩大至行政法领域。在19世纪末，工业革命的浪潮席卷美国，许多管理资产的行政性机构的出现导致了行政权的迅猛扩张，从而进一步挤压了自由贸易的发展空间，招致诸多不满之声，因社会有着强烈的限制行政权力、确保程序正义、加强司法审查的呼声，1946年国会通过的《联邦行政程序法》以规范行政立法、行政裁决、听证程序为主要内容，这一法案的制定，是美国行政法上里程碑意义的大事，也标志着正当程序原则的正式确立。

（二）正当程序原则的内容构建

根据普通法之观点，正当程序原则起源于程序正义规则，概括来说，可包括避免偏私（回避）、行政参与（陈述申辩权和申请听证的权利）和行政公开这三项基本内容。

避免偏私，就是让行政相对人在参与行政活动时感受到行政机关对其的态度是公正平等的，这种公平体现在一视同仁，不对任何行政相对人有特殊的对待。这一原则是程序正义中最为基础性的要求，体现了行政机关在面对多个行政相对人时的中立地位。为了使行政主体在参与行政活动时做到公正，需要建立回避制度加以保障。另外，行政调查权和执行权的职能分离也是避免偏私的重要手段。

参与原则就是让所有与行政行为的运行与行政决定的作出有关的人员都能参与到行政程序中，充分表达自己的主张，并对结果有可预见性。具体来说，行政参与应该包括保障行政相对人的陈述申辩权以及申请听证的权利［2］。行政参与的过程其实是行政主体和行政相对人良性互动的过程，行政相对人应当参与到行政活动的全过程中去，与行政机关的沟通问询能确保行政决定易于被行政相对人所接受，减少因误解而产生的诉讼纠纷。

行政公开就是行政行为全过程的透明化，行政机关应当将据以作出行政决定的法律依据、程序依据、说理逻辑告知行政相对人和公众，这一告知的目的在于强化对行政主体的社会舆论监管，保障行政相对人的知情权，是预防腐败和渎职的重要途径，行政行为只有公开透明地进行，公民才能对行政机关产生信任感，行政决定才具有说服力。

（三）司法审判引入正当程序原则的理性思辨

有学术观点认为，在行政审判中，法官只能对行政程序之合法性进行审查，而不应对正当性进行考量，因其属于行政裁量的范畴，有很强的专业性，法院不应过多干涉行政权的正常行使。其实不然，行政机关在作出行政行为的全过程中，应当肩负确保程序正当性之义务，具体来说，程序合法与行政行为合法之间的支点性标志正是程序正当的实现，程序正当对于保障行政行为公开、公平、透明的制度设计使得行政法所追求的打造阳光政府目标的实现成为可能。其次，行政机关的自由裁量权虽涉及行政机关的专业领域，需要专业知识支撑，但是这不应当成为行政自由裁量权排除人民法院审查的原因，审查行政程序是否正当，是判断行政机关自由裁量权是否遭到滥用的前提，程序上的不正当会逐渐演变成行政行为的不合法，这是一个逻辑上的渐变过程。目前，我国还未出台统一的《行政程序法》，行政机关在行政程序上并没有法律规范可以参照和制约，导致实践中“朝令夕改、师出无名”的行政决定大行其事。所以，正当程序原则适用于司法审判，对进一步规范行政机关权力的行使具有重要意义。

二、典型案例的涌现与裁判智慧的闪光：正当程序原则司法适用的发展历程

我国法律传统缺少正当程序观念，1989年《行政诉讼法》第五十四条对“法定程序”予以确认，法律程序逐步受到重视，后来诸多行政立法将正当程序原则具体化为一种法定程序。如《行政许可法》的听证制度，《行政强制法》的听取陈述申辩制度等［3］，但在司法实践中，有些案例并不能运用正当程序原则的法定化进行说明，通过登陆“北大法宝”以“正当程序原则”为关键字全文搜索“案例与裁判文书”数据库，共查阅到121份使用“正当程序”字眼的判决书，经分析发现，这些判决书涉及的领域十分广泛，包括行政复议（如范国良诉中华人民共和国环境保护部行政复议案）；行政处罚（如张晖不服上海市闵行区城市交通行政执法大队交通行政处罚案）；行政强制（如重庆北部新区管理委员会与石昌红规划管理行政强制上诉案）；行政征收（如开封市水利局与开封市巍炜房地产开发有限公司征收上诉案）；行政确认（如南通安居家用纺织品有限公司与南通市通州区人力资源和社会保障局等工伤行政确认上诉案）等。自1999年“田永案”判决书中首次出现“正当程序原则”到2004年张成银案首次将“正当程序原则”作为判案依据，正当程序原则在行政诉讼中的适用经历了由隐性到显性的过程。

（一）适用第一阶段——田永案中的灵光乍现

该案的基本案情是：田永因考试时携带纸条试图作弊被老师发现，学校决定给予他退学处理，但是该决定并未通知其本人，其间他一直正常参加学习和学校组织的一切活动；并顺利完成了毕业论文答辩和毕业实习审查，经核定，田永已完全符合被授予学位证书与毕业证书的资格，但是，临近毕业前夕，田永被突然告知因学籍被取消，无法拿到本该属于自己的毕业证和学位证，田永因此提起诉讼。在该案的裁判理由第三点中首次适用了正当程序原则，概括来说，法院认为，学校未充分考虑田永的受教育权利，在作出退学决定前并未对其说明理由并听取陈述申辩，显然不符合行政行为的合法性。但这一原则并不是该案的主要判决理由，且判决书中也未出现明确的“正当程序”一词，但是可以肯定的是，一审二审法院法官都认可被告因未遵循正当程序的要求——行政公开而存在程序上的明显不当，这无疑是石破天惊的，因此该案被学界称为法官大胆引入正当程序原则的案例。田永案引起了学界广泛的讨论，这个热潮经何海波教授的三篇论文达到鼎沸，指引了一批基层法院的相关审判［4］。

（二）适用第二阶段——张成银案中的闪亮登场

该案的基本事实是，原告张成银与第三人曹春芳有房屋产权纠纷，曹春芳向徐州市政府提起行政复议，撤销了原告的房屋产权证，但是并未通知原告参与复议。本案中，争议焦点为行政机关在依照行政复议法复议行政决定时，如果可能直接影响到他人的利益，是否必须以适当的方式通知其参加复议并听取意见。二审法院认为，依据正当程序的要求，当行政机关作出的决定明显涉及第三人合法权益时，必须通知第三人，否则，其作出的具体行政行为应视为违反法定程序，不予支持。这一案件中，“正当程序”第一次被明确写入判决书，对于司法界的意义无异于田永案，然而令人遗憾的是，张成银案引起的讨论和波澜并不热烈，除了学界有所振奋之外，媒体和绝大多数民众没有重视和研读这个案件，但是这并不妨碍以张成银案为开端，正当程序原则在行政审判中的适用进入百花齐放的新阶段，以行政审判指导性案例为代表的一系列裁判文书得以出现，适用规则也得到明确与规范。

（三）适用第三阶段——三个行政审判案例对于原则内涵的扩充与法律性质的厘定

在张成银案后，正当程序原则被广泛地运用于裁判文书的写作，并在最高人民法院行政审判庭出版的《中国行政审判案例》中有了明确的法律定性和法条依据，由此，正当程序原则的适用有了一个较为明确的范围标准。

在中国行政审判案例四卷中，有三个案例明确适用正当程序原则，分别是彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤复议案（《中国行政审判案例》第1卷第20号案例）；陈刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案（《中国行政审判案例第3卷第106号案例）；临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议案（《中国行政审判案例》第4卷第145号）。考虑到案件的新颖性和时代性，故重点分析的是“临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议案”，该案的原告为临清市鲁信面粉有限公司，被告为山东省人民政府，被告省政府于2010年2月10日作出行政复议决定，以认定事实不清，证据不足为由，撤销了聊城市人民政府作出的《关于完善征地手续并将该宗土地出让给临清市鲁信面粉有限公司的批复》。原告诉称，被告的复议决定是在未通知原告参加复议的情况下作出的，同时被告也未将关系原告切身利益的复议决定送达给原告。原告既不知道复议的过程，也不知道复议的结果，侵犯了原告的抗辩权、知情权。虽然根据《行政复议法实施条例》第九条第一款以及第九条第三款有关的规定，行政机关似乎已经履行了通知义务，但是根据正当程序原则，行政机关作出对当事人不利的决定时，应当听取当事人的意见。行政相对人是否积极参与行政程序是判断行政程序是否公正的首要标准［5］。《行政复议法实施条例》中所谓“可以”的规定，实际上是让利害关系人有参与行政复议的选择权，却并非是对行政机关是否通知第三人参加行政复议这一选择权的授予，因此，通知第三人参与诉讼是行政机关的义务而非自由裁量。此外，该指导案例中还明确了违反正当程序原则的法律定性问题，这一论题的具体描述，将在下一章节中进行探讨。

通过对三个阶段典型案例的分析，可以明确的是行政审判中对于正当程序原则的适用经历了一个不断发展不断充实的过程，适用范围不断扩大，适用对象不断丰富，适用事项不断充实，另外，诸如先取证后裁决，重大行政决定申请听证制度，行政决定送达程序，听取当事人的陈述申辩程序，行政机关违反信赖利益的补偿机制等具体内容不断充实着正当程序原则的理论内涵。

三、正当程序原则适用于行政审判的现实困惑

（一）案例的指导效力不明确

迄今为止，通过最高院发布的涉及正当程序原则的案例中既有公报案例，又有指导性案例以及最高院行政审判庭编著的《行政审判案例》一书中的案例，虽然最高法院在案例指导制度的说明中称指导性案例应当作为类似案件的参照适用依据，但是田永案毕竟年代久远，且并不是以正当程序原则作为判案主要依据的，虽有一定的指导作用，毕竟不能完全应对当前同类案件中面临的新情况。如前文所提到的公报案例张成银案以及《行政审判案例》中的三个案件，虽更为新颖说理更为全面，但其指导效力却不如指导性案例，《行政审判案例》的“编辑说明”中所言，“供全国法院审判人员参考”这样模糊的表述，也许会造成下级法院在审判中的困惑。到底是该追随更为全面时效性更强的公报案例审判案例还是追随指导性案例抑或是不去遵循案例指导自我创新，法官都会有无所适从之感，这无疑会对基层法院的行政审判造成诸多困扰。

（二）对于违反正当程序原则的定性不明确

正当程序原则的适用，都依附原《行政诉讼法》第五十四条第（2）项第3目，即现第七十条第（3）项将其定性为违反法定程序。但是在《中国行政审判案例》第106号和第145号案例的评析部分有一致意见认为：对于违反正当程序的行为，既可以理解为广义的违反法定程序，也可以理解为滥用职权。理论上看，理解为滥用职权更为符合，因为程序的正当性和程序的合法性，应当视为同一分支上的逻辑关系，若该行政行为并未有明确的程序性违法依据，那么，实际上要认定其程序不正当，就已进入合理性审查也就是裁量的范畴，因此适用滥用职权更为恰当。但是，虽有行政指导性案例的表述，却依旧无法让所有人消除疑惑，且在实践中还会面临审判依据的来源问题。法律法规并未有对于正当程序的原则性表述，当撰写判决书时，无论依据违反法定程序还是依据滥用职权，都会让当事人产生对于法官专业水平的质疑，认为其妄断是非，于裁判的初衷背道而驰，裁判文书的权威性也会大打折扣。

（三）适用正当程序原则的理性论辩不足

在查阅判决书时，发现在运用正当程序原则作为依据进行说理时，其理由的逻辑思辨性有待考量，正当程序原则应当如何引入，如何与案情相结合，如何界定适用的标准，都是还未解决的难题。在判决书中，往往都是对《行政诉讼法》第七十、八十九条或《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定的直接引用，而其与正当程序原则的连接点与关联性却并没有合理的解释与说明，这会削弱法院的司法权威并无益于相关理论的发展。

四、成文法制定与典型案例释明：正当程序原则司法适用途径的未来选择

（一）制定成文法——正当程序原则司法适用的直接途径

在我国，程序立法存在着很大的缺陷，行政法基本原则并未明确且分散于各行政单行法中，这使得正当程序原则的适用缺乏立法上的正当来源，所以，制定一部系统的《行政程序法》，并将“行政行为应当受法律与一般法律原则之约束”以法律条文形式确立下来是一种比较不错的途径。但是，《行政程序法》的制定历经波折，虽有消息称即将被提上立法日程，但即使未来《行政程序法》制定审议通过，也不要期待在短时间内改变现状，因为一部法律的制定需要漫长的起草论证审议修改，即使出台，也无法在一朝一夕之间解决行政审判中所遇到的困境，理论适用于实践，需要学术界不断的研究探讨，需要法官的睿智创新，需要行政法治的不断进步。

（二）明确典型案例之效力与适用规则——正当程序原则司法适用的现实之路

现阶段，我国关于正当程序原则成功的适用方式应是“典型案例”，我国并不像英美法系国家，有成熟的判例法制度，但我国有最高人民法院发布的某某领域十大典型案件这一判例雏形，在最高人民法院行政庭编著的行政审判案例选中，已有多件典型案件以正当程序原则作为判决依据，这说明两者的结合已渐趋成熟。因此，应当肯定“典型案例”之法律效力，把它以准“判例”的形式确立下来，最高院应该选取较好的案例作为指导案例发布，摆脱下级法院在适用《行政审判案例》中的三个案例时不知能否参照的尴尬。其次，还应当明确典型案例的使用规则，最高院可以通过发布司法政策的形式规范适用规则，明确对正当程序原则的定性，即将违背正当程序原则的行政行为归类为“滥用职权（程序滥用），另外，还应当逐步明确参照适用典型案例的细则，即“是否应当适用”，“如何适用”等。

（三）解释“法定程序”——接纳正当程序原则适用于现行法律的应有之义

前文所提正当程序原则理论思辨性不足的问题，应当通过判决书中逻辑性说理的强化来改善，具体来说，需要运用法律解释的方法来找寻正当程序原则与裁判依据之间的理论连接点，可行的措施是从“法定程序”的解释中分解出正当程序，辩证地看待两者的关系：如果在各单行法中已有对于正当程序原则内涵的具体明确之规定，即可直接引用至司法裁判中；如果各单行法律、法规、规章本身关于行政程序的规定不符合正当程序原则的内涵和要求，法官在进行裁决时，必须要用合理解释来辨明法定程序与正当程序之间的差异与联系，使说理符合正当程序的原则要求。如果作出具体行政行为的程序明显与正当程序原则的要求相违背，但在现行法律、法规、规章中又无法找到依据，此时，裁判中需要运用比例原则进行具体衡量，坚持比例原则的首要目标是在行政相对人合法权益与行政机关实现行政目的之间找寻双赢的办法，通过对于利益平衡点的把握，以求得行政相对人损害的最小化与行政利益获得的最优化。应运用扩大解释的方法将正当程序包括于法定程序，且对于扩大解释的必要性作深入说理。

五、结语

正当程序原则为行政审判利用非正式法律条文进行裁决打开了缺口，创造了条件，从田永案至张成银案再到如今典型案件的层出不穷，正当程序原则的发展，说明了我国司法审判中法院能动性的不断提高，反映了法官法学素质和审判说理能力的不断进步，该原则的大胆引入得益于法官的理论探索，助益于学术激荡与观点争鸣，立足于行政法原则的确立与发展。但是，正当程序原则的适用仍然面临较多问题，理论内涵的扩充所赖以生存的裁判理由说明规范缺乏逻辑脉搏，审判案例的指导性作用有待厘清，基层法官对于引入原则的决心与胆气略显不足，这一系列问题的解决都需要仰仗制定法的完备以及司法权威的确立。在未来，希望《行政程序法》的制定早日提上日程，使得正当程序原则的司法适用拥有明确的法律依据，在出台制定法的过程中，案例的指导性作用需要最高人民法院进一步的明确与规范，特别是对裁判依据的合理性说明以及裁判尺度的把握上。虽然正当程序原则在我国行政审判中的适用看似前程似锦，但是囿于我国现有的司法体制，这道程序正义之光能辐射多少土地，持续多少光景还未可知，对于过程抱有谨慎的乐观与革新的思想显得十分重要。

［1］周佑勇.行政法的正当程序原则［J］.中国社会科学，2004，（4）：115.

［2］栾盈菊.论听取陈述和申辩制度［J］.前沿，2006，（12）：64.

［3］孟凡壮.论正当程序原则在行政审判中的适用——基于75份运用正当程序原则的行政诉讼判决书的分析［J］.行政法学研究，2014，（4）：139.

［4］何海波.晨光初现的正当程序原则——中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集（上册）［M］.北京：中国政法大学出版社，2011.370.

［5］最高人民法院行政审判庭.中国行政审判案例（第四卷）［M］.北京：中国法制出版社，2012.131.

［6］唐文.正当程序原则在行政诉讼中适用的困惑与出路——以最高法院所发布九个权威案例为核心的调研［J］.人民司法，2014，（17）：998.

The Application of Due Process Principle in Administrative Trial

WU Shi-hang

（Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Due process principle originated in the the English common law，developed in American law，in administrative trial in China’s first official presence and need to back to 1999，the Supreme People’s Court issued the No.38 of guiding cases，and since the first case has been 15 years.Application of the principle in judicial practice also experienced a long process of development.Its beginning，development and future worth study and discussion.

due process；administrative trial；suitable path；future

D925.3

A

1009-6566（2016）06-0101-05

2016-09-12

吴诗杭（1992—），女，浙江绍兴人，华东政法大学法律学院研究生院宪法学与行政法学专业硕士生。