虚假诉讼犯罪的理解与适用

●郭　莉/文



虚假诉讼犯罪的理解与适用

●郭莉*/文

内容摘要：虚假诉讼包括侵财性和非侵财性两种类型，存在行为人单方提起及双方恶意串通提起的模式。单纯的隐瞒真相行为并不能产生诉讼欺诈。虚假诉讼限定在民事诉讼领域中，该罪为结果犯。虚假诉讼犯罪与其他妨害司法的犯罪在规制范围上并不相同。对于行为人在虚假诉讼过程中其手段行为与目的行为又构成其他犯罪的，应按照牵连犯的罚则处理。

关键词：虚假诉讼妨害司法既遂罪数

*国家检察官学院刑事检察教研部［102206］

《刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）第35条规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”虚假诉讼行为的入罪化是对2012年《民事诉讼法修正案》第112条、113条明文要求追究此类行为刑事责任的回应，必将对现实中频繁发生的恶意诉讼行为起到遏制作用，但由于立法的抽象性，仅凭该条文并不能彻底解决实务界关于虚假诉讼在概念范围、罪数认定、既遂成立等方面的意见分歧，因此，在有权的司法解释出台之前，对虚假诉讼进行细化探讨仍有重大实践价值。

一、虚假诉讼概念辨析

根据《修正案（九）》，虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。但关于虚假诉讼的主观目的、行为方式、构成主体、发生领域等学界与实务界仍有争议，这直接影响到该罪的界定。第一，虚假诉讼的主观目的。有学者认为虚假诉讼的行为人必须具有非法占有的目的，如“诉讼欺诈必须具有非法占有他人财物或者财产性利益的目的。”［1］也有学者认为“行为人提起虚假诉讼的目的是骗取法院的有利判决，因此非法占有目的不应是本罪成立的要件。”［2］从实践中发生的情况看，虽然多数情况下，行为人恶意诉讼是基于骗取被告人或案外第三人财物或财产性利益的意图，但也有为了损害竞争对手的声誉、动摇他人地位、认定驰名商标等而提起虚假诉讼的案例，也即虚假诉讼包括侵财性和非侵财性两种类型，其中侵财性虚假诉讼主要包括侵占公民个人和单位的合法财产、规避国家房产限购政策、逃避纳税义务等，非侵财性虚假诉讼主要包括侵犯他人的名誉权、荣誉权、受教育权等。《修正案（九）》并未在虚假诉讼的主观目的方面进行限制，是合乎现实实际的。第二，虚假诉讼的行为方式。《修正案（九）》规定了虚假诉讼的客观表现是“捏造事实提起民事诉讼”，从体系解释的角度出发，这里的“捏造”应与诬告陷害罪等犯罪中的“捏造”具有相同的含义，即歪曲事实，凭空编造，包括对法院采取伪造证据、虚构民事法律关系等手段骗取裁判的行为。但隐瞒真相能否成为虚假诉讼犯罪的行为方式在学界存在不同看法，多数学者认为虚假诉讼可以通过隐瞒真相的方式提起，［3］也有少数学者认为基于民事诉讼的特点，隐瞒真相+提起诉讼不能成为虚假诉讼的行为方式。［4］事实上，从虚假诉讼的产生方式看，行为人是企图利用法院裁判的强制执行效力而获取不法利益，在民事诉讼中，法院基于“谁主张谁举证”的诉讼规则作出裁决，当事人只有具有证据优势才能让法官形成内心确信，因此，虚假诉讼的发生只能是行为人主动向法院提起，单纯的隐瞒真相行为并不能产生诉讼欺诈，行为人在诉讼期间故意隐瞒不利于自己的证据但并未向法院虚构法律关系的不能成立虚假诉讼犯罪。第三，虚假诉讼的构成主体。虚假诉讼是否只能由民事诉讼的原告方提起，理论上也存在争论。有观点认为，诉讼诈骗是指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或第三者的行为。［5］不过，《修正案（九）》并未对虚假诉讼的主体做出特别规定。从虚假诉讼的本质看，受骗者应是法院，是行为人通过提供虚假的事实和证据欺骗法院作出有利于自己的裁判，因此，不论是单方施诈还是双方串通，只要是在诉讼过程中法院被骗作出有违事实的裁判就侵犯了虚假诉讼的法益，就可能构成虚假诉讼犯罪。基于此，虚假诉讼的模式应包括“原告为行为人”及“原告和被告同为行为人”两种模式。第四，虚假诉讼的发生领域。《修正案（九）》出台之前，学界有观点认为虚假诉讼不仅可以发生在民事诉讼领域，在行政诉讼以及强制执行程序中也有可能发生诉讼欺诈。［6］但此次《修正案（九）》明确规定虚假诉讼的发生是在民事诉讼领域，这是基于民事诉讼的特点做出的规定。民事诉讼的发生体现了强烈的当事人主义色彩，在提起方式、证据收集、纠纷解决等方面当事人的作用至关重要，法院主要依据当事人提供的证据进行裁决，因此容易滋生诉讼欺诈。而行政诉讼采取举证责任倒置的规则，由行政机关对其行为的合法性和合理性做出说明，且相关文件材料通常由行政机关掌握，行政相对人欺骗法院的可能性很小，将虚假诉讼限定在民事诉讼领域中是恰当的，具体包括民事一审、二审、再审及反诉、刑事附带民事诉讼等多个程序。

二、犯罪既遂标准问题

虚假诉讼既遂标准的确定关系到刑法对该罪的打击力度，因此有必要予以澄清。有不少观点认为，虚假诉讼是行为犯，只要行为人向法院提供了虚假诉讼的请求和证据，侵害司法活动秩序和公正性的危险即已发生，即使没有造成法院错判，虚假诉讼犯罪仍然成立。实务中也倾向于此观点，法院在诉讼中发现存在虚假诉讼嫌疑的，一般会以涉嫌犯罪为由将案件移送到公安机关侦查，如果行为人起诉后又撤诉的，不按涉嫌犯罪处理。

对此，应从行为人的主观意图和诉讼程序来看，就行为人的主观意图而言，行为人虚构事实和证据的行为只是一种手段行为，目的是为了骗取法院的支持，妨害作证、毁灭、伪造证据在《刑法》上均有相关的罪名可供适用，如果仅停留在伪证阶段，难以说行为人已经得逞，进而认定为犯罪既遂。另外，从诉讼程序看，也不是说只要行为人虚构了相应的事实材料就一定发生妨害司法秩序的后果，法院在诉讼过程中也会进行相关的审查和调查，如果法院经审查发现行为人系虚假请求，妨害司法秩序或他人合法权益的危险就不可能发生，这与行为人独自行为即可实现法益侵害的危险犯并不相同。最后，若将虚假诉讼犯罪的既遂时点设置为行为人向法院提供虚假请求，那么对于在诉讼中行为人起诉又自动撤诉的，就不能按照犯罪中止处理，这不利于鼓励行为人悔罪和放弃犯罪，也不利于尽可能减少犯罪所造成的损失。正因为如此，《修正案（九）》将虚假诉讼犯罪设置为结果犯，规定行为人以不实事实提起虚假诉讼，只有达到妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的程度，才能认定为犯罪既遂。

三、与其他妨害司法犯罪的界限

由于虚假诉讼是行为人采取捏造事实、虚报证据材料等方式欺瞒法院进行裁判，其手段行为容易与其他妨害司法的犯罪相混淆，特别是在虚假诉讼独立成罪之前，实践中很多类似情形都是按照妨害作证罪和帮助伪造证据罪进行处理的，因此，在《修正案（九）》明确规定虚假诉讼犯罪之后，有必要对相关犯罪的界限进行厘清。

第一，虚假诉讼犯罪与伪证罪。《刑法》第305条的伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。伪证罪与虚假诉讼犯罪的区别除了主体不同外，最重要的区别在于两者发生的诉讼领域不同，伪证罪发生在刑事诉讼中，而虚假诉讼犯罪只能发生在民事诉讼过程中。

第二，虚假诉讼犯罪与妨害作证罪。妨害作证罪规定在《刑法》第307条第1款，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。虚假诉讼犯罪虽然也是行为人采取制造伪证的方法进行妨害司法活动的行为，但两者的行为手段并不相同。妨害作证罪对行为人妨害司法的手段有具体要求，必须是采取暴力、威胁、贿买等方法，这里的“等方法”是指与暴力、威胁、贿买相当的方法，如用药物麻醉、色诱等。而虚假诉讼犯罪对行为人制造伪证的手段并没有任何限制，无论行为人采取暴力、威胁的方式还是平和的方式与证人串通、勾结，在诉讼过程中作虚假陈述的，均可以构成虚假诉讼的犯罪，可见，就手段的范围来论，妨害作证罪要窄于虚假诉讼犯罪。此外，两者的重要区别还在于干扰作证的形式不同。通常认为妨害作证罪只适用于当事人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的情形，而虚假诉讼犯罪却往往是当事人自己制造伪证，而非妨害或指使他人，也即妨害作证罪是他人作证，行为人干扰了作证过程，而虚假诉讼犯罪却通常是行为人自己直接作出伪证。

第三，虚假诉讼犯罪与帮助伪造证据罪。《刑法》第307条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，是指在诉讼活动中，唆使、协助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，情节严重的行为。从文义解释法和期待可能性理论出发，就帮助伪造证据罪而言，刑法处罚的应当是帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，而不是处罚当事人自己毁灭、伪造证据的行为，当事人自己毁灭、伪造证据进而向法院提起虚假诉讼请求的，应落入虚假诉讼犯罪的惩治范畴，这是两者的区别所在。

需要提及的是，在单方提起诉讼欺诈的场合，由于当事人通常都是自己毁灭、伪造证据，虚假诉讼犯罪与上述犯罪不易发生纠葛。但在双方恶意串通提起虚假诉讼的情形，学界对能否适用妨害作证罪和帮助伪造证据罪存在分歧，有论者认为此时原被告双方互为被帮助的对象，因此均可以成立帮助伪造证据罪。［7］也有论者认为，受指使参加虚假诉讼的帮助者可以看作是实质证人，因此，对授意者可以妨害作证罪定罪处罚，对帮助者可以帮助伪造证据罪定罪处罚。［8］对此问题的判断，关键是如何看待妨害作证罪与帮助伪造证据罪中的“他人”。如前所述，妨害作证罪是当事人阻止或干扰他人作证，系发生在当事人与他人之间；而帮助伪造证据罪是他人帮助当事人制造假证，发生在他人与当事人之间，对于当事人相互之间的帮助行为，应按照虚假诉讼犯罪定罪处罚。当然虚假诉讼犯罪的行为人也可能干扰或指使他人在诉讼中进行虚假表述或帮助其他案件当事人毁灭、伪造证据，这会涉及到罪数判断的问题。

四、相关罪数问题

虚假诉讼入罪后，存在其手段行为可能构成妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪或者涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等犯罪，而其目的行为又可能牵涉诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪等犯罪，从而发生虚假诉讼犯罪与其他犯罪交融的罪数判断问题。其中《修正案（九）》规定了以虚假诉讼作为手段，其目的行为又构成其他犯罪的处理办法，即“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

第一，对于行为人在虚假诉讼过程中手段行为构成其他犯罪的处理。行为人在虚假诉讼过程中，如果存在阻止证人作证、指使他人作假证或者为了获得假证据而参与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等行为的，在成立虚假诉讼犯罪的同时，其手段行为又构成相应的犯罪，两者形成牵连关系，应按照牵连犯从一重处断的规则处理。

第二，对于行为人通过虚假诉讼达成的目的行为又构成其他犯罪的处理。实践中，行为人往往是以虚假诉讼为手段，通过法院这个桥梁，借助国家强制力来达到侵犯他人合法财产、规避相关义务或损害其声誉等目的。这样，在虚假诉讼既遂之后，其目的行为就有可能又符合《刑法》规定的其他罪名，如行为人通过诉讼欺诈获取被告或案外人的财产或者国家机关、事业单位及国有公司工作人员利用职务便利与他人合谋，虚构单位债权债务关系，提起虚假诉讼侵吞单位财产等，此种情形，前后两罪同样构成牵连犯，应当按照《修正案（九）》的规定依照处罚较重的规定定罪并从重处罚。

注释：

［1］郑薇：《论诉讼欺诈及其刑法调整》，华东政法大学2006年硕士论文。

［2］杨兴培、田然：《诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论<刑法修正案九>之诉讼欺诈罪》，载《法治研究》2015年第6期。

［3］参见赵秉志、商浩文：《论妨害司法罪的立法完善——<以刑法修正案九（草案）的相关修法为主要视角>》，载《法律适用》2015年第1期。

［4］参见吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。

［5］参见秦雪娜：《论诉讼欺诈的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

［6］参见吴仁碧：《诉讼欺诈犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第23页。

［7］参见卢建平、任江海：《恶意诉讼行为刑事规制路径研究》，载《政治与法律》2012年第11期。

［8］参见黄曙、陈艳：《虚假诉讼问题的调查与思考》，载《人民检察》2011年第14期。