新常态下PPP项目合同要义简析

张奕 史源 陈能达 程楠 金琪琪

新常态下PPP项目合同要义简析

张奕 史源 陈能达 程楠 金琪琪

2014年以来，中国进入了经济发展的新常态，从高速增长的状态转向中高速增长。如何发掘和启动中国经济的新增长点？首要的手段就是基础设施建设。那么究竟如何在防控风险、提高效率的基础上来促进这项增长？政府与社会资本合作（PPP）模式无疑是基建项目中能够实现这种增长的核心方式之一。PPP项目投资金额大、项目周期长，全生命周期的风险控制将是项目履行中的重中之重。而合同文本则是后续风险的唯一载体。本文将以实操者的视角，对合同设计的宗旨、核心、要点作出重点提示，供实践参考。

PPP项目合同主体

PPP项目合同由政府方或政府授权方（政府方）与社会资本方（社会方）签订。

政府方的合同宗旨。根据主权及国家起源理论，现代政府的意志是公民集体意志的集合，公民放弃一部分自由，让渡给政府，由政府代表公民来管理整个国家。PPP项目合同中，政府方的合同宗旨无疑在于公共利益的保护和公共服务的提供。有学者提出，PPP项目不应只关注三个P，应该有5个P，后面两个P分别是Public和People。如果一个基础设施或公共服务类项目不关注政治意义，则政府作用将无法发挥。

社会方的合同宗旨。社会方作为市场经济体制中的“理性人”角色，无疑是商业利益最大化的追求者。在平等民事法律关系中，其逐利之心无可厚非。有人经常会疑惑“回报率不高，期限又长，为何社会方还会参与”，这是因为社会方是理性人，在商业利益与商业安全之间会做科学的测算与平衡。一个项目若要吸引社会方来竞标，则在合同条款设计及测算方面也要同时考量社会方的需求。

PPP项目合同设计的核心

基建及公共服务作为新常态经济中不可或缺的一环，应着重关注项目的可持续性及合同履行的持久性。今年是各地PPP项目的落地之年，若在不远的将来，甜美的蜜月期过后，项目纷纷面临离婚的局面，则将对经济增长带来重大的负面影响，公共产品的提供将得不到稳定及有力的保障。所以，合同设计是整个PPP项目准备过程中的重中之重。

在PPP项目合同中，政府方与社会方的利益并非趋于一致，政府希望公共产品的价格稳定低廉，社会方则希望价格上升并短期获利。根据国发办（2015）42号文中提到“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。”国务院文件一锤定音即合同设计的核心即是“合理收益”中的“合理”二字。“合理”二字不仅体现在数字测算上，更体现在项目长期性的机制调整中。“合理”二字如何贯穿，须着重对关键条款作长远考虑。

关键条款简析

（一）唯一性条款

为了确保项目能够顺利获得融资支持和稳定回报，项目公司或社会资本方通常要求政府承诺在一定期限内不在项目附近新建竞争性项目。

设置该条款原因。以杭州湾跨海大桥为例，该项目总投资118亿元；北起嘉兴海盐，南至宁波慈溪，全长36公里，双向六车道，时速100公里/小时；特许经营权30年。在建设和运营阶段共有17家民营企业参股项目公司，这个工程也成为国家级的样板工程。项目运营初期投资回报率很高，营业毛利率为63.93%。但运营5年后，2013年营业毛利率骤降为50.44%，资金缺口达8.5亿元，最终引发部分社会资本退出，政府不得不通过国企赎回项目公司80%的股权。按照30年的收费期限，根本无法收回本金。为什么原本香喷喷的项目会走到这一步？主要是由于合同中“唯一性条款”的缺失。运营五年后，杭甬客运专线和嘉绍跨江大桥建成通车，嘉绍大桥相隔仅50公里，对杭州湾大桥形成很大的分流。由上述案例看出，唯一性条款的缺失导致后期的营利完全出乎双方意料，合同崩溃。

唯一性条款设计的障碍。一是区域性审批制度难以突破。以杭州湾大桥为例，该项目途经众多城市，每个城市内部规划不一，外部连接点规划也不一，如何做到点对点（嘉兴至宁波）整体路段交通设施的科学布局，很难。因此，唯一性条款障碍及失败案例多出现在隧道、高速公路、市政公路等交通领域。二是政府各职能部门未有统一的项目规划协调机制。众所周知，区域规划职能在于规划局，而PPP项目合同一般是政府授权的其他职能部（园管处、旅游局、交通局）或者政府出资代表（国有企业）与社会资本方签订合同，即使该条款约定了，也基本形同虚设，因为该条款并未由规划局做过实质审查，也没有部门能保证合同履行期间规划不作调整。

唯一性条款的设计要点。一是范围约定须精确、明晰。根据项目特征，有以直径数值为基数的，也有以起始、终点为基数的。在确定范围前应注意查阅城市未来规划方案，至少做到与现有或已定的规划不发生冲突。若有冲突则须考虑该规划是否有调整的可能性，若无调整可能性，社会资本方则须将该部分非唯一性事实作为亏损计算在内；其次，注意考察约定范围的行政管辖区划是否在政府方（政府方）的控制范围内，若涉及多省市交汇的，须要求政府进行事先协调，通盘考虑。二是竞争性项目种类的约定。比如杭州湾大桥项目，若当初约定唯一性条款，则须考虑各种形态的交通项目，同样的起始与目的地，桥梁、高速公路、省道等等项目是否均属于竞争性项目。三是竞争性项目发起的时间约束。政府不可能为了这一项目，10年或者20年都不进行同业态的规划，即使有这样的承诺，笔者认为，这种僵化的合同治理必定会在后期出现违约情况。对时间约定有两种方式：其一，社会资本方自行测算项目收益，在预测收回成本，并达到一定利润的时候，约定放弃该条款；其二，政府约定固定年限后开放该条款，但考虑到本项目经营者的利润，可以进行浮动补贴，即以另一项目的部分收益补贴该项目，从而达到唯一性条款的利益诉求。

（二）调价机制

在长达20-30年的PPP项目全生命周期中，各种因素的波动均会直接引起项目运营成本的变化，进而影响项目公司的收益情况。设置合理的价格调整机制，可以将项目收益维持在合理范围，防止过高或过低付费导致项目公司亏损或获得超额利润，有利于实现物有所值的目标。

引起成本变化的因素。根据付费机制的不同，因素会有所区别，通常包括消费者物价指数、生产者物价指数、劳动力市场指数、利率变动、汇率变动、竞争者数量等，每个项目也会有所不同，比如污水处理项目，调价因子往往包括动力费、生产人员的薪酬、化学品费、污泥处理处置费。

调价方式的约定。静态调价机制：即在签订合同时约定启动条件。包括公式调整机制，指通过设定价格调整公司来建立政府付费价格与某些特定系数之间的联动关系，以反映成本变动等因素对项目价格的影响，当特定系数变动导致根据价格调整公式测算的结果达到约定的调价条件时，将触发调价程序，按约定幅度自动调整定价；基准比价机制，指定期将项目公司提供服务的定价与同类服务的市场价格进行对比，如发现差异，则项目公司与政府可以协商对政府付费进行调价；市场测试机制，指在PPP项目合同约定的某一特定时间，对项目中某项特定服务在市场范围内重新进行采购，以确保项目物有所值。动态调价机制：即协商调价机制。对运营要求比较高、难度比较大的项目，比如污水处理、港口建设、机场火车站等大型物业运营项目中，后期运营的实际收益往往与前期测算产生很大的差异，即使前期有专业测算，也很难确保后期政府补贴或政府付费部分能够无缝对接。而这些因素在前期合同拟定时是无法确定，甚至无法用公式表述，故无法用静态调价机制来约束。动态调价机制主要的要素有调价年限、调价因素范围、调价发生条件等。

（三）政府监管条款的分布

PPP项目与传统项目最大的区别是政府监管职能的转变。从传统的行政监管转为行政与民事并行的全生命周期的监管。PPP项目政府一般会入股项目公司，占股比例从1%到30%不等，无论占股比例如何，政府由于缴纳了部分资本金而成为项目公司的股东，此行为赋予了其《公司法》上的权利义务。

对于政府而言，如何运用好股东地位，与项目是否能够合规合法、成功运作息息相关。具体表现为以下几点：向项目公司派驻人员，政府可以在章程中约定派驻的董事、管理人员、监事的数量及名单；一票否决权的设置，政府方委派的董事对影响公共利益或公共安全的事项享有一票否决权；审计，审计条款一般约定在《PPP项目合同》中，一般约定年审、施工方退出时审、融资方退出时审、项目移交时审；建设期介入，项目公司出现放弃或视为放弃情形的，政府方有权指定第三方取代项目公司承担项目建设，以便实现完工，同时应约定介入后费用的结算依据，一般约定在《PPP项目合同》中；临时接管措施，在项目公司严重违约事件发生并持续时，若项目公司不继续履行合同或发生的事项对项目公司建设、运营、维护项目设施的能力产生严重不利影响，则政府方有权，在任何情况下临时接管该项目，替代项目公司建设和运营，同时应约定临时接管时的一切费用与风险的分担机制，并约定临时接管的交还条件或永久接管的条件。

作者单位：浙江金道律师事务所