《刑法》第37条中定罪免刑制度争议问题的梳理及评析

2016-02-12丁华宇

铁道警察学院学报 2016年6期

关键词：定罪量刑刑罚

丁华宇

（河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州 450046）

《刑法》第37条中定罪免刑制度争议问题的梳理及评析

丁华宇

（河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州 450046）

《刑法》第37条中的定罪免刑是一个政策性极强的制度设计，它与其他的法定免刑情节之间是包容关系，“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”之间是对立统一关系。在司法实践中，《刑法》第37条中的定罪免刑制度应当独立适用。

《刑法》第37条；定罪免刑；犯罪情节；定罪情节；量刑情节

理论的生命在于实践，制度的价值在于应用。而统一认识则是顺畅适用的前提。因此，有必要对《刑法》第37条中定罪免刑制度适用上产生的争议问题进行梳理和评析，廓清观点认识，弥合理论分歧，以保障该制度在司法实践中顺畅高效运行。

一、《刑法》第37条中的免刑规定与其他法定免刑情节之间的关系问题

我国刑法中的定罪免刑规定，除《刑法》第37条的规定以外，还有许多其他的具体免刑情节规定，正确认识二者之间的关系，不但是凸显《刑法》第37条立法价值之所在，同时也是解决《刑法》第37条中定罪免刑制度能否独立适用的关键所在。关于《刑法》第37条的免刑规定与其他具体的法定免刑情节之间的关系，理论界大致存在以下几种观点：

一是指导关系说。我国《刑法》第37条关于定罪免刑的规定仅仅是一种原则性的规定。具体到案件量刑过程中，对被告人判处免予刑事处罚的时候，应当以具体的免刑情节为规范依据，以《刑法》第37条的规定为原则指导。《刑法》第37条的免予刑事处罚的规定与刑法中的其他具体免刑情节的规定之间是指导与被指导的关系［1］。

二是全同关系说。《刑法》第37条的定罪免刑规定只是其他具体的免除处罚情节的概括［2］，是其他具体免除处罚情节的重复。《刑法》第37条的免予刑事处罚规定在内涵和外延上全同于其他具体的免除处罚范围。

三是补充关系说。我国《刑法》除第37条的免刑规定之外，其他的具体免刑情节的规定是非常有限的，面对纷繁复杂的犯罪案件，这些有限的免刑条文已经无法满足量刑公正的客观需求。因此，根据案件的事实情况，当具体的免刑情节无法适用却又必须对其免除刑罚时，就应当根据《刑法》第37条的规定作出免刑判决［3］。

四是并列关系说。依照刑法规定，可以适用免刑的情况有两种：第一种是犯罪人具有《刑法》总则规定的具有免刑功能的量刑情节之一。如又聋又哑的人或者盲人犯罪、正当防卫过当、紧急避险过当，等等。凡具有《刑法》总则量刑情节之一者，均可适用免刑制度。第二种是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚［4］。

五是双重关系说。我国《刑法》第37条之免刑规定与其他的免刑情节的规定之间具有两层关系:其一，就我国刑法中规定的具体的免刑情节而言，《刑法》第37条的规定是原则性规定，二者具有一般与特殊的法条关系，在对被告人适用具体的免刑情节量刑时，应当接受《刑法》第37条规定的其他指导，以刑法规定的其他具体免刑情节为根据，从而决定是否免除处罚和适用非刑罚处理方法；其二，《刑法》第37条的免予刑事处罚的规定也具备其独特的内容，在犯罪人虽不具有具体的法定免刑情节，但根据案件情况又需要免除刑罚处罚时，也可以依据《刑法》第37条的规定，对其免除处罚［5］。

六是包容关系说。《刑法》第37条之规定相对于其他的免刑情节规定而言属于兜底性条款，二者之间是包容与被包容的关系：如果存在其他具体的免予处罚的规定，则适用优于《刑法》第37条的规定；倘若没有其他具体的免除处罚情节，案件属于“情节轻微”的，则适用《刑法》第37条的规定［6］。

针对上述各种观点，笔者认为，包容说应当得到支持，其他观点都有待于商榷。

第一种观点将《刑法》第37条的免予刑事处罚的规定视为原则性规定，其实是没有看到法律原则和法律规则的区别。从法理学研究成果来看，法律原则与法律规则的区别主要表现为逻辑上的不同。一般认为，法律规则具有较为确定而明确的适用要件和法律后果，其在具体案件中往往是以“全有或全无”的方式进行适用的。相反，法律原则并不具有适用的要件。在个案裁判中，法律原则只是在一定的相关情形下为案件的解决指出宏观的思考方向，一般情况下并不能成为直接处理案件的规范依据。同时，法律规则与原则在确定性上也存在较大的差异。法律规则一般较为明确和确定，而法律原则较为模糊且富于弹性。所以，二者在发挥作用的方式上，规则以“全有或全无”的方式适用，要么有效，要么无效，而原则与具体个案之间的关系表现为多样性的特征。根据《刑法》第37条前半段的法条表述可以看出，该规定应该是法律规则而不是法律原则。从法条结构要素上分析，该条假定的适用要件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，而法律后果是“可以免予刑事处罚”。所以，《刑法》第37条前半段的规定并非宏观的抽象的法律原则，而是具有与其他具体的免刑条文一样的法律性质。

第二种观点将《刑法》第37条免刑规定视为其他法定免刑情节的概括性规定，实质上是对该条立法精神的曲解。从立法技术的角度考虑，在《刑法》总则和分则中已有具体免刑情节的情况下，立法者没有必要再将《刑法》第37条作为一种授权性表达重新规定一遍。另外，如果说本条的立法重点是为了规定非刑罚处罚措施，而非定罪免刑制度，那么如前所述，立法者应该删除本条中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”这一表述，将本条修改为“对于被免予刑事处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，予以……”事实上，如果仅将《刑法》第37条免刑规定视为其他法定免刑情节的概括性规定，会带来免刑制度的自我封闭，缩小免刑制度适用的空间，减损免刑制度的价值，而且更有悖于现代刑法的人道精神。因为，只有对人类的具体存在保持开放性的法律才是真正的人性法律［7］。

观点四的并列说本质上与观点三的补充说并无区别，它们都看到了《刑法》第37条具有独立存在的价值，这是这两种学术观点的可取之处。但是，它们可能在理论上走得过远。根据这两种观点，《刑法》第37条中“犯罪情节轻微”是不包括法定的16种具体免刑事由的情形的，这实质上割裂了二者之间的本质联系。如果说将《刑法》第37条理解为独立于具体免刑事由之外，就会导致犯罪预备、犯罪中止等具体的免刑事由，在判处免刑的同时无法适用非刑罚处罚方法，这个结论也是不妥当的。依据此说的理解，《刑法》第37条的立法表述应当为：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，本法另有规定的，依照规定。”

双重关系说看似全面，详细分析其内容后发现，该观点其实是观点一指导关系说与观点三并列说的综合。它不能说明同一个法条，为什么在一种情况下能够作为判决案件的直接依据，而在另外一种情况下却又不能独立适用的问题。所以，该说同样存在观点一和观点三具有的理论缺陷。

笔者认为，《刑法》第37条与刑法具体免刑事由之间是包容与被包容的关系。也就是说，具体免刑事由与《刑法》第37条规定的定罪免刑之间是现象与本质的关系。一方面，对于具体的案件而言，即使存在法定的免予刑事处罚的事由，如果不对其罪行的轻重以及犯罪行为人再犯可能性加以综合的实质判断的话，也根本不能毫无道理地直接作出免予刑事处罚的判决。法定的具体的免予刑事处罚情节只不过是逐一规定而已，是立法者在刑事立法上进行不同的技术处理。立法者将其规定为兜底性的一般条款，其主要目的在于更加有利于贯彻刑法保障人权打击罪犯的职能。另一方面，由于成文法的局限性，过于具体的法律有可能会带来更多的法律调整的空缺，致使法律无法紧跟时代发展的步伐，立法者出于法律的稳定与适应性之间关系的考虑，在立法时总是要规定许多概括性的条款，司法人员根据案件的不同情形加以自由裁量，以缓和法律稳定性和社会的变动性、法律的抽象性和案件的具体性、一般正义与个别正义之间的张力。《刑法》第37条前半段的规定即属于这样的可独立适用的一般条款。

二、“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的逻辑内涵问题

根据《刑法》第37条前半段的规定，适用定罪免刑制度的条件是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。该条规定由于过于抽象模糊而饱受理论非议。《刑法》第37条中的定罪免刑规定能否得到合理而正确的适用，正确理解“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的逻辑内涵是关键。

（一）争议问题及存在的观点

一是如何理解“犯罪情节轻微”的内涵问题。对此理论界大致存在五种观点：观点一认为，犯罪情节轻微，不是指犯罪人具有确然性的或或然性的免刑情节，否则便只须适用有关免刑情节的条款，不需单独适用《刑法》第37条。因此，犯罪情节轻微，是指无法定免刑情节，犯罪性质也不严重，整个案情不是重罪，或者具有多个从宽情节［8］。观点二认为，“犯罪情节轻微”指的是罪行轻微，即轻罪。该观点内部分歧只是对轻罪的理解不同①有学者认为，“犯罪情节轻微”就是“犯罪轻微”。一般而论，可能被判处三年以下有期徒刑者即为轻罪，见陈航《微罪免刑不起诉之辩》，载于《兰州大学学报（社会科学版）》，2001年第3期。有人认为，犯罪情节轻微应当是“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的情形，参见王刘章《微罪不起诉制度的实证研析》，载于《中国检察官》2012年第4期。有观点认为，“犯罪情节轻微”是指可以被判处管制或单处罚金的罪行，参见马楠、李艳秋《论相对不起诉制度之立法完善》，载于《中国刑事法杂志》，2006年第1期。。观点三认为，“犯罪情节”应理解为还包括“量刑情节”。认为判断“犯罪情节是否轻微”并不是单一根据罪行的轻重来进行的，还要考虑其他的量刑情节［9］。观点四认为，《刑法》第37条的规定处于《刑法》总则的位置，根据总则对《刑法》分则的指导作用原理，应适用于分则中的所有犯罪。因此，无论是轻罪还是重罪，都完全可能存在“犯罪情节轻微”的情形［10］。观点五认为，“犯罪情节”单指“量刑情节”。有学者认为，《刑法》第37条规定的犯罪情节仅应理解为酌定量刑情节［11］。

二是如何认识“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的逻辑关系问题。对此，理论上存在四种观点：

1.并列说。“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间是并列关系，而且只有在“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者同时具备的条件下，才有可能对行为人适用定罪免刑。有学者认为，“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”是适用免刑制度的两项必不可少的条件。前者体现了刑罚的公正性的要求，抛开这一条件，对犯罪情节严重者也免除刑罚，必然过于失之不公正。后者体现了刑罚目的的要求，非此，免刑的适用便无正当根据可言。由此可见，适用免刑制度的条件，实质上体现了量刑的公正性原则与目的性原则在量刑中的统一［12］。

2.因果说。“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间是因果关系，而且要求二者同时存在。有学者认为，犯罪情节只有轻微到“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的程度时，才能满足适用相对不起诉的实体条件。因此，在“犯罪情节轻微”的前提下，犯罪嫌疑人必须具有减轻或者免除处罚情节，即可认为犯罪情节轻微到不需要判处刑罚或者免除刑罚的程度［13］。这种观点在上文对我国定罪免刑司法适用一些判决书的分析中也得到一定的体现，就是有些法官在判处免予刑事处罚的裁判理由中直接表述为犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。对此笔者持保留态度。

3.选择说。根据法律规定的字面含义，二者之间是平行关系，但可以视情形的不同对两个条件作出有选择的突破。如有学者主张，对于具备犯罪情节轻微，但不具备不需要判处刑罚或者免除刑罚的条件的，应当视情形，若行为人一贯表现良好，犯罪后认真悔罪，积极弥补所造成的损失，也可以对其适用酌定不起诉。而对于依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，适当取消犯罪情节轻微的限制。这种观点倾向性的实质是选择关系。

4.主从说。“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间既非并列关系，也非选择关系，而是一种主从关系。这里存在相反的两种认识：一是认为，“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间，“犯罪情节轻微”是问题的核心，判断需不需要对犯罪人判处刑罚时，主要依据在于犯罪情节是否轻微。如有观点认为，免除处罚规范效能要素的核心在于犯罪情节轻微，不予刑罚处罚本身也是以犯罪情节轻微作为其适用前提与必要条件的，即使不适用刑罚处罚，通过定罪及其有罪宣告的方式，也足以达到刑罚预防的目的［14］。二是认为，二者之间，“不需要判处刑罚”是问题的核心。如有观点认为，“犯罪情节轻微”并非一个独立的要件，而是“依照刑法不需要判处刑罚”的修饰与限定语，罪行轻微本来应是免除刑罚的应有之义［15］。

（二）分析与评价

针对上述两个具体问题，分析不同的观点可以发现，问题争论的根源在于对“犯罪情节”的内涵认识模糊，由此导致无法真正完整地诠释“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的逻辑内涵。因此，笔者认为，平息上述争议问题的关键是正确界定“犯罪情节”这一概念。

在我国刑法学中，情节问题贯穿刑事立法和刑事司法的整个过程当中，含混不清，悬而未决［16］。对其概念的界定，也是观点纷呈。从目前现状来看，关于犯罪情节的概念多达十多种。囿于篇幅，在此不再逐一列举。但笔者从对于现有犯罪情节概念比较中发现，概念之间的分歧主要集中在如下三处：其一，犯罪情节是否仅限于罪中情节，主要争论在于犯罪情节是否包括犯罪前的情节和犯罪后的情节。有观点明确将犯罪情节界定为在实施犯罪的过程中，在犯罪情节的范围中排除了犯罪前的情节和犯罪后的情节。而有的持反对态度，反对把罪前情节和罪后情节排除出犯罪情节，也认为把犯罪情节等同于定罪情节的观点是不妥的。其二，犯罪情节是否包括定罪情节。于此相关联的问题是犯罪情节是否影响犯罪的性质。在此问题上，通过认识比较，有观点认为犯罪情节既包括定罪情节也包括量刑情节，而有观点则直接将犯罪情节限定为犯罪构成必要要件的基本事实以外的各种具体事实情况。其三，犯罪情节功能上认识不一致。有观点认为犯罪情节仅仅反映行为的社会危害性及其程度，而其他观点则认为，犯罪情节既包括与行为的社会危害性有关的情节，也包括与行为人人身危险性有关的情节。这种认识的分歧，实质上与对犯罪情节内涵认识不同有关。

我们认为，界定犯罪情节的概念，必须把犯罪情节与刑法中的情节区别开来。从内涵上看，刑法中的情节，主要是指那些能够表明行为社会危害性和行为人人身危险性的有无及大小程度的主客观事实情状的总和，应当包括与犯罪有关的所有事实情状，既包括案中情节，也包括案外情节，是案件事实的全部。它要宽泛于犯罪情节。犯罪情节仅仅是刑法中的情节的一部分，以犯罪作为情节的修饰语和限定语，说明犯罪情节是犯罪过程之中存在的说明犯罪存在与变化的各种事实情状和环节，犯罪情节仅仅是案件事实的一部分，也是案件事实的核心。由此，犯罪情节不应包括案外情节，即罪前情节和罪后情节。同时，我们还认为，界定犯罪情节的概念必须完整地揭示犯罪情节的本质属性和功能，以更好地服务于定罪或者量刑。为此，还有必要厘清犯罪情节与犯罪事实、犯罪性质之间的关系。犯罪情节与犯罪事实是既相互联系又相互区别的两个概念。我国《刑法》第61条规定的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害等作为量刑根据的总和，指的是广义的案件事实，实际上即是指犯罪的全貌。《刑法》第61条规定的犯罪事实，其实是指存在于犯罪过程之中的犯罪事实，包括作为犯罪构成要件的基本事实和非构成要件的犯罪事实。前面影响的是定罪问题，后者影响的是量刑问题。犯罪事实是对犯罪情节的抽象与概括，犯罪情节则是犯罪事实的表现与展开，犯罪情节的总和即构成了犯罪事实。犯罪情节与犯罪性质也是相互联系又相互区别的概念。犯罪性质，也就是犯罪自身应有的特殊本质，它在刑法上的表现形式就是罪名。犯罪性质是对犯罪情节中部分情节的抽象和概括。犯罪情节与犯罪性质之间是现象与本质的关系，犯罪是犯罪情节与犯罪性质的独立统一体。但需要说明的是，并非所有犯罪情节都影响着犯罪性质［17］。由此我们可以看到，犯罪情节和犯罪事实虽然是称谓不同的两个概念，但在内涵和外延上是一致的。犯罪情节与犯罪性质之间的关系说明犯罪性质不可能脱离犯罪事实和犯罪情节而存在，犯罪情节从内涵上理应包括影响犯罪性质的事实和情状，也就是理论上所谓的定罪情节。犯罪情节不仅影响犯罪的性质，也影响量刑，舍此，不能完整揭示犯罪情节的内涵。据此，那种认为犯罪情节不影响犯罪性质，只影响量刑的观点是不科学的。

综上，我们认为，犯罪情节是指在犯罪实施过程中，影响定罪量刑的各种具体的主客观事实情况。与罪中情节属同一概念，包括全部的定罪情节和部分罪中的量刑情节，罪前情节和罪后情节不属于犯罪情节。量刑情节与犯罪情节是交叉重合关系，量刑情节除包括罪中的量刑情节，还包括罪前情节和罪后情节。

基于本文对犯罪情节的概念界定，关于如何理解“犯罪情节轻微”的内涵问题，笔者认为，“犯罪情节轻微”是对定罪情节和部分量刑情节的综合判断。“定罪情节轻微”就是罪行轻微，或者说是轻罪，量刑情节轻微是说预防刑轻微。所以，上述对于“犯罪情节轻微”的内涵理解都具有一定的合理性，但同时也具有一定的片面性。观点一的缺陷是在存在法定的免刑情节的情况下，排除《刑法》第37条援引适用的可能性。观点二正确看到了“犯罪情节轻微”的核心内涵是罪行轻微，但对轻微的判断标准难以定论。观点三和观点四的合理之处是认识到了“犯罪情节轻微”是一个综合判断的结果，但不足之处是对判断“犯罪情节是否轻微”中的其他量刑情节的范围界定不清。观点五将“犯罪情节轻微”中的犯罪情节理解为酌定的量刑情节根本就是错误的。观点六正确揭示了犯罪情节轻微的实质内涵，认识到了犯罪情节轻微是一个综合概念，需要综合判断，但它也仅仅是为我们提供了宏观的思考方向。“犯罪情节轻微”，本质上它是一个综合的概念。行为虽已符合犯罪构成的基本要求，但其总体的事实情状，与其他同种罪行的总体事实情状相比较，显得程度或者分量较轻。从现象上看，“犯罪情节轻微”的基本内容之一是罪行轻微，之二是存在影响不需要判处刑罚的具体情形。因此，《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微”的基本内涵既包括由定罪情节决定的罪行轻微也包括由部分量刑情节决定的情节轻微。离开任何一个方面都不能够完整地揭示该条规定的内涵。

关于如何认识“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”的逻辑关系问题的纷争。本文的基本评价是：第一，并列说的合理性在于从法律报应和特殊预防的角度来解读“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”二者之间的逻辑关系，在一定程度上揭示了定罪免刑制度存在合理的并合主义刑罚根据观。但是，简单地将“犯罪情节轻微”与法律报应刑相对应，将“不需要判处刑罚”与特殊预防或者与犯罪人的人格特征相对应，有失全面。因为，根据《刑法》第5条的规定，“对被告人判处的刑罚，既要与罪行相适应”也要与刑事责任相适应。也就是说，对被告人是否需要判处刑罚并非完全取决于预防的需要，同时还要受制于报应的需要。根据上述犯罪情节的概念，犯罪情节轻微包括定罪情节和部分量刑情节均轻微。“不需要判处刑罚”虽然不是完全取决于“犯罪情节轻微”，但至少它也并非一个绝对独立于“犯罪情节轻微”的条件。可以说，该观点割断了“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间的内在有机制约关系。第二，限制说看到了二者之间逻辑关系的一个层面，即“不需要判处刑罚或者免除刑罚”对“犯罪情节轻微”的反向制约作用，具有一定的合理性，但缺陷在于没有看到“犯罪情节轻微”对“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的正向制衡作用。也就是说，没有“犯罪情节轻微”的存在，很难判断出犯罪行为人“不需要判处刑罚或者免除刑罚”。毕竟，“需罚性”应当具有两层含义，一是需不需要通过刑罚来进行报应，二是需不需要通过刑罚来进行预防。因此，对“需罚性”的判断不仅仅要从犯罪人的人身危险性大小来考量，而且还要从犯罪行为的社会危害性大小来考量，甚至于后者起着决定性的作用。另外，将“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的判断依赖于法定的减轻或者免除处罚的存在，并不具有科学性［18］。事实上，限制说变相成了因果说，就是犯罪情节轻微是因，不需要判处刑罚是果，定罪免刑的适用条件也由此变成了唯一的“犯罪情节轻微”。可以说，这种观点已经背离了我国刑法的立法精神。第三，选择说看似表明坚持两个条件必须同时具备，其实已经改变了自己的主张，将它们视为选择性关系，有自相矛盾之嫌。该论者一方面强调将犯罪情节轻微突破不需要判处刑罚或者免除刑罚的条件的限制，另一方面却还要附加上行为人一贯表现良好，犯罪后认真悔罪，积极弥补所造成的损失等条件，自相矛盾。事实上，该观点并没有改变犯罪情节轻微与不需要判处刑罚的两个条件。因为，行为人一贯表现良好，悔罪、赔偿等情节正是判断是否不需要判处刑罚所必需的情节。该论者主张的突破之二是，适当取消犯罪情节轻微对于不需要判处刑罚的限制。这种做法的实质就是在具备免除刑事处罚具体事由的情况下，可以不考虑犯罪情节轻微，直接适用酌定不起诉。我们认为，这种突破并不可取，因为对于我国刑法中规定的选择性从宽处罚原则来说，如果不考虑犯罪情节轻微的条件，究竟对其选择减轻处罚还是免除处罚，恐怕论者也难以定夺。第四，主从说具有较大的片面性。在“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间的逻辑关系上，主从说中第一种认识仅仅是看到了“犯罪情节轻微”对于免予刑事处罚的关键作用，而忽视了“不需要判处刑罚”的定性作用。第二种认识却恰恰相反，过于强调了“不需要判处刑罚”的作用，认为它是与“免除处罚”相并列的两种酌定不起诉类型。两种认识的共同缺陷在于只是强调问题的一面而忽视另一面，抹杀了“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”二者之间内在的有机联系。事实上，在司法适用过程中，离开对“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”任何一方的判断，都不能正确地对犯罪行为人做到量刑适当。

由此我们认为，“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”之间既非因果关系，也非选择关系，而应当理解为是一种既对立又统一的关系。对立关系强调的是二者各自具有不同的内涵和作用，不能完全混同，更不能抹去任何一方；统一关系强调的是二者之间的有机联系，反映的是罪行与刑事责任之间关系的基本面相。“犯罪情节轻微”是我们判断“不需要判处刑罚”的要素，但它是必要非充分的要素，因为对于被告人需不需要判处刑罚还要受到罪前和罪后的量刑情节的影响，它反映的是刑罚与刑事责任相适应的基本面相。

三、《刑法》第37条中定罪免刑的规定能否独立适用的问题

我国学者研究此问题时，往往将《刑法》第37条免刑规定与其他法定免刑情节关系问题放在一起加以研究，有的干脆将二者相等同。事实上，《刑法》第37条的定罪免刑规定与其他法定免刑情节之间的关系仅仅是解决该问题的前提，而该问题的解决将是对《刑法》第37条定罪免刑问题适用的进一步深化。因此，笔者将其作为一个单独的问题加以探讨。该问题的核心是，在案件中不存在刑法明文规定的免除处罚的具体情节时，《刑法》第37条定罪免刑规定究竟能否作为一种独立的制度而存在，法官能否直接根据《刑法》第37条对被告人作出免除处罚的判决。对此，理论界存在肯定和否定两种截然不同的主张。

一是肯定说。也是我国刑法理论上的通说。通说将该规定认为是具体的免刑情节的兜底规定，二者是包容与被包容的关系，法官在针对特定案件作出定罪量刑时，即使不具有法定的具体免刑情节，该条款也当然可以直接援引予以适用。在肯定说内部，也有学者表现出了较为暧昧的态度。如有的学者认为应当通过审判委员会监督适用，也有的学者认为应当与《刑法》第62条的适用在程序上保持一致，对于需要根据《刑法》第37条的规定作出免予刑事处罚的案件，应当上报最高人民法院核准。

二是否定说①该说以张明楷教授为代表，具体理由详见张明楷编著：《刑法学》，法律出版社2013版，第558-559页。。认为《刑法》第37条是对刑法中具体的免除处罚情节规定的概括和重申，不具有独立的量刑意义，因而不能作为对被告人免除处罚判决的直接依据。具体理由是：1.刑法中免除刑罚的情节都是具体的，而《刑法》第37条中的“情节轻微“是抽象的。2.《刑法》第37条旨在概括规定非刑罚的法律后果，而不在于规定具体的免除处罚情节。3.刑法在“刑罚的种类”中设立本规定，体系定位错误。4.如果不必经最高人民法院核准而直接根据《刑法》第37条的规定免除处罚，则与我国《刑法》第63条第2款的规定极不协调。5.将其视为独立的免除处罚的事由，将带来违反罪刑相适应原则、违背刑罚目的、抵触罪刑法定原则、不符合平等适用刑法的原则等消极后果。6.将其视为独立的免除处罚的事由会带来在非刑罚处罚措施适用上的不协调。7.在我国刑法中，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等适用根据都应是刑法规定的具体的免予刑罚处罚的情节。将结局都是免除刑罚处罚的一个概念，仅因所谓的适用根据不同而区分为不同概念，只会引起概念上的混乱。

笔者认为，上述否定论者的理由值得商榷，理由如下：

1.抽象和具体本身就是一个相对的概念，刑法条款本身是具体的还是抽象的，不能成为对其不予适用的理由。我国刑法中存在大量的兜底性的条款，如“其他方法”，也存在大量的规范构成要件要素，如“强制猥亵”，甚至包括一些概括性的罪名，如“以危险方法危害公共安全罪”等，它们都具有很强的抽象性，但不能因为它们自身的抽象性而排除对它们的司法适用。

2.根据《刑法》第37条的立法表述，不能得出该条的重心只是强调适用非刑罚的法律后果的结论。从立法简洁的技术考虑，如果该条仅仅是为了强调在被告人具有具体免刑情节时，对其适用非刑罚的法律后果的话，该条前段表述就应该修正为：“对于依据本法规定而被免予刑事处罚的，……”显然该条的前半段的规定，是包括具体免刑情节在内的一个一般性规定，立法意旨包括两层含义：一是提醒法官，在被告人犯罪情节轻微、不需要判处刑罚处罚时，该出刑的要出刑，而不是一味地入刑；二是如果对被告人进行了非刑罚化处理，根据案件情况，可以选择适用非刑罚处罚方法。事实上，本条的立法重点在于前者而不在于后者，非刑罚方法仅仅是免予刑罚处罚的一个附带性法律后果。

3.本条在司法实践中能否直接援引适用与该条在刑法体系中的位置没有太大关系。笔者认为，立法者将本条放在刑罚种类一节中而没有置于自首立功之后，这恰恰是立法者的用意所在。在本节当中，前面对我国刑罚种类作出了详细规定，而本条却是附条件地排除刑罚适用的规定，彰显了非刑罚化的刑法谦抑思想，意在提醒司法者，虽然本节规定了不同的刑罚种类，但在司法实践中，应当摒弃刑罚万能论的错误思想，预防犯罪不能仅仅依靠刑罚，在犯罪情节轻微不需要判处刑罚同样能够达到预防犯罪的目的时，仍然可以对被告人判处有罪但免予刑罚处罚。这充分显示了一种慎刑的刑罚理念。

4.《刑法》第37条规定的免除处罚，与《刑法》第63条第2款之间并不存在极不协调的现象，二者在适用条件上是有很大区别的。事实上，立法者对这两个条款包括《刑法》第13条的但书规定作出了合理的区别对待。《刑法》第63条第2款的减轻处罚的规定、《刑法》第37条免予刑罚处罚的规定以及《刑法》第13条但书中不认为是犯罪的规定，三者之间形成了“定罪减刑—定罪免刑—出罪”的严密的层级关系。在具体适用上的关系是：犯罪情节严重，不具备法定减轻处罚情节时，根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚；犯罪情节轻微又不需要判处刑罚时，不需要报经最高人民法院核准，可以免予刑事处罚；犯罪情节显著轻微、危害不大的，不需要经最高人民法院核准，不认为是犯罪。可以看出，是否需要经过最高人民法院核准，立法上显然是在犯罪的性质及情节上作出了合理的区分。这样做一方面有利于节约司法资源，另一方面也有利于保障犯罪人的合法权益，又不至于妨碍刑罚目的的实现。若对案件不加区别地报请最高人民法院核准，显然会造成司法资源的浪费，影响司法效率，也会给当事人造成所谓的诉累。

5.认为单独适用《刑法》37条免除刑罚处罚的规定，会违背刑法的基本原则，带来不堪设想的消极后果，纯属夸大其词。一方面，本条明确规定了免予刑罚处罚适用的前提条件，并不是否定论者所说的“对任何犯罪，不问罪质轻重，都可以免除刑事处罚”。同时，法官在适用本条免刑规定时，要从实质上进行判断，既要考虑到所犯罪行的轻重，也要考虑到再犯可能性的大小，既要考虑犯罪行为的应罚性，也要考虑犯罪人的需罚性。可以说，《刑法》第37条不仅不违背罪责刑相适应原则，而且恰恰是该原则基本精神的生动体现。另一方面，不能因为该条给予法官一定的自由裁量权就说法官裁量权过大，进而说其违背了罪刑法定和刑法平等适用的原则。法官裁量权的有无与裁量权的大小是两个根本不同的问题。《刑法》第37条确实赋予了法官一定的裁量权，但不能由此得出否定论者所谓的法官自由裁量权过大的结论。事实上，刑法条文不可能绝对地确定，极度的确定性反而有损确定性。在一定意义上，罪刑法定原则并不排斥法官的自由裁量权，关键是对法官自由裁量权的大小如何进行限制。法律不规定精确的定义，而委任善良人裁量。法之理乃法之魂，理同一法就同一［19］。如果法官秉持公平正义理念对《刑法》第37条作出合理的解释和适用，就不会违背罪刑法定原则，也不会造成适用刑罚的不平等现象。

6.这种认识完全是对通说的误解。通说认为，《刑法》第37条的免刑规定相对于法定的具体免除处罚的情节是兜底性规定，二者之间是包容与被包容的关系。《刑法》第37条并不排除对法定的具体免除处罚的情节的适用。当对犯罪人因中止犯罪而免除刑罚处罚时，根据案件情况，则可依据《刑法》第37条后半段的规定，对被告人给予非刑罚处罚措施的处罚。

7.这些概念的混乱，完全是立法的不同称谓造成的，与《刑法》第37条的规定和适用没有关系，更不能因为称谓的瑕疵而否定《刑法》第37条自身的适用价值。事实上，既然免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚都是一个含义，那么称谓不同也就不是什么问题，只要立法上加以统一也就自然一致了。

笔者支持肯定说的基本主张，认为《刑法》第37条的免予刑事处罚的规定是免刑制度的基本规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的具体案件，法官可以直接根据《刑法》第37条中的定罪免刑制度规定对被告人作出免予刑事处罚的判决。但是，在肯定说内部，有学者认为它们是完全相互独立的并列关系，并且认为，我国刑法中存在两种免刑制度的情况：一是在《刑法》总则和分则规定的具体免刑情节的免刑适用，另一种是第37条中的免刑规定的适用。笔者认为这种观点有待商榷和完善。因为，这种观点本质上变相否定了《刑法》第37条定罪免刑制度与其他法定免刑情节之间的包容关系。

四、结论

通过对上述问题的梳理和评析，我们基本上可以达成如下共识：在《刑法》第37条的免刑规定与其他具体的法定免刑情节之间的关系上，指导关系说、全同关系、补充关系说、并列关系说、双重关系说均具有片面性，包容关系说具有合理性，应当得到支持。《刑法》第37条中的定罪免刑规定具有独立适用的特性，可以作为司法机关作出免除处罚的独立法律依据。将“犯罪情节轻微”与“不需要判处刑罚”之间关系理解为因果关系或选择关系，均不具有科学性，二者之间应当是一种既对立又统一的关系。对立关系强调的是二者各自具有不同的内涵和作用，不能完全混同，更不能抹去任何一方；统一关系强调的是二者之间的有机联系，反映的是罪行与刑事责任之间关系的基本面相。“犯罪情节轻微”是我们判断“不需要判处刑罚”的要素，但它是必要非充分的要素，因为对于被告人需不需要判处刑罚还要受到罪前和罪后的量刑情节的影响。它反映的是刑罚与刑事责任相适应的基本面相。

［1］马克昌.刑罚通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999：347.

［2］张明楷.刑法学（第4版）［M］.北京：法律出版社，2011：558.

［3］贺洪波.我国《刑法》第37条的外部关系研究［J］.铁道警察学院学报，2015（2）：71-75.

［4］［8］［12］邱兴隆，许章润.刑罚学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：299.

［5］蒋明.量刑情节研究［M］.北京：中国方正出版社，2004：214.

［6］王新，张志钢.我国《刑法》的有罪免刑制度论要［J］.中国政法大学学报，2014（1）：74-84.

［7］考夫曼.法律哲学［M］.刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：406.

［9］陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证［M］.北京：法制出版社，2006：510.

［10］张东舟，周清水.犯罪情节轻微在相对不起诉中理解与适用［J］.法制与经济，2008（8）：36-37.

［11］王利宾.酌定量刑情节规范适用研究［M］.上海：上海社会科学院出版社，2010：85-86.

［13］［18］马楠，李艳秋.论相对不起诉制度之立法完善［J］.中国刑事法杂志，2006（1）：85-90.

［14］蔡伟文.减轻处罚研究［D］.重庆：西南政法大学，2013.