良性违宪问题研究

2016-02-12喻海龙刘玉萍

天中学刊 2016年3期

关键词：违宪良性宪法

喻海龙，刘玉萍

（1 甘肃政法学院法学院，甘肃兰州 730070；西华师范大学政治与行政学院，四川南充 637009）

良性违宪问题研究

喻海龙1，刘玉萍2

（1 甘肃政法学院法学院，甘肃兰州 730070；西华师范大学政治与行政学院，四川南充 637009）

宪法在一个国家中具有最高的法律地位和法律效力，与宪法相抵触的法律和行为无效。然而，因法律固有的特性所决定，宪法的某些规定有时会与社会现实的需要存在不一致甚至相背离的情况。通过宪法解释固然能解决一部分问题，但是社会现实仍然存在很多宪法解释无法解决的问题。宪法条文与社会现实的冲突导致了良性违宪理论的出现。良性违宪理论认为，当社会现实与宪法条文发生冲突时，要么默许违宪现象的存在，要么禁止违宪行为。禁止国家社会需要的违宪行为会阻碍经济社会发展，因此应当允许一部分有益于改革的“违宪”行为的存在。但这种观点遭到部分学者的反对。良性违宪何以产生，是否有存在的必要，如何破解宪法与社会需要冲突的难题，需要学术界继续加强研究。

良性违宪；权威性；稳定性；冲突；改革

宪法是一个国家的根本大法，宪法规定了一个国家最根本的制度，是一个国家一切活动的根本准则，具有最高的法律效力，任何组织、个人的任何行为皆不得与宪法相抵触，否则便会无效。然而，宪法与社会始终处于既统一又矛盾的状态，宪法与现实的统一是相对的，而冲突是绝对的［1］。当宪法条文的规定与社会现实的需要发生冲突时，是应该严守宪法规范而置社会现实的需要于不顾以维护宪法的权威性和稳定性，还是应该允许或默许违反宪法条文的有关规定而有利于社会现实需要的某些行为的出现？良性违宪正是试图解决此问题才应运而生的。公民基本权利和自由的范围界限应当遵循“法无禁止即自由”的原则，公权力的权力范围界限应当遵循“法无授权即禁止”的原则。因此，本文所讨论的良性违宪不仅包括直接与现行宪法规定相违背的但符合宪法精神和被世界各国公认的符合人类社会发展方向的行为，也包括现行宪法没有授权国家机关，但该国家机关擅自行使超越宪法授权而又被认为符合改革方向和精神的行为。

一、良性违宪的历史争论及其产生原因

一般认为，良性违宪行为是指，在宪法的某些规定跟社会现实的需要不相符合甚至相违背时，为了满足社会现实的需要，不得不突破已有宪法的某些规定而仍被认为是可接受的或者并不视为是违宪的行为。华东政法大学宪法学教授郝铁川认为“所谓良性违宪，就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但是有利于社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为”［2］。

良性违宪的概念一出现，人们就对其争议不断。为之叫好的大有人在，认为良性违宪是解决宪法规范与现实冲突的一剂良药；反对的人也不在少数，认为“良性违宪”也是违宪，也是有损宪法权威的行为。在1996年到1997年间，我国法学界曾有过一场关于良性违宪的争论。当时，有学者基于我国在改革过程中出现的一些改革措施与宪法条文规定相冲突却有利于社会生产发展和人民生活水平提高的事例，试图解决宪法规范与社会冲突问题，在宪法的权威性、稳定性与社会的易变性矛盾之间寻求一种平衡解决之道，认为应当以变革的价值优先，从而肯定所谓良性违宪，使其作为实现宪法对社会现实应变的正常手段［3］。

在部分学者肯定良性违宪的同时，许多正统宪法学者也提出了不同的意见。我国著名的宪法学者童之伟教授就认为，所谓的良性违宪不但不应提倡，反而应该尽力禁止。主要理由如下：第一，违宪的本质属性要求我们对任何违宪行为都从一般意义上加以否定。对于国家在生死存亡的危急时刻因没有必要宪法手段可供使用，而万不得已做出的违宪行为，正确的态度是在表示痛惜的同时，作为特例予以谅解，并设法采取措施致力于永远避免类似事件重演，绝对不应该以任何理由将其作为一条经验推而广之。第二，“良性违宪”在社会实际生活中完全可以避免，也应该努力避免［4］。韩大元教授也认为：“相对于社会变革的要求而言，严格的宪政秩序有可能延缓改革的发展进程，甚至可能影响总体社会利益的实现。但从发展的长远的眼光看，以牺牲规范的价值换取现实的利益是需要付出代价的，这种代价远远超过因局部违宪而得到的暂时利益。”［5］这些学者出于维护宪法权威性的目的，反对良性违宪的存在。他们总体上认为，为了维护宪法的权威性和稳定性，保持和增强宪法的效力，避免我国本已孱弱不堪的宪法权威受到更大的冲击，实在是不宜允许和提倡良性违宪。首先，如果允许所谓的良性违宪，那么良性违宪本身就是对宪法的挑战甚至否定，会给宪法的权威性、稳定性带来极大的损害。其次，如果允许良性违宪的存在，由于何为良性违宪尚没有清晰明确的标准，只能是各说各话，所有违宪的行为都会认为自己是“良性的”，最终只会导致所谓的良性违宪陷入无穷无尽的争论之中。而且社会科学的特性决定了它难以对所谓的“良性违宪”问题进行科学的试验以预测其可能的后果。“良性违宪”的效果是否真的是良性的、正确的，往往要经过很长的时间，等到违宪的结果最终显现后才能知道。如果所谓的“良性违宪”的违宪效果果真是良性的，“良性违宪”或许还能被勉强接受，可能还具备一定的正当性。但是，如果所谓的“良性违宪”最终产生的结果却是给国家、社会造成了巨大的破坏，那么所谓的“良性违宪”应该如何评价，是否该惩罚推动“良性违宪”的人？

其实，支持良性违宪的学者对这些问题不是没有考虑，他们最后仍然选择支持良性违宪，是因为不管承认与否，良性违宪都会不时出现。这与宪法本身的特性有关，难以根除。遇到真正的“良性违宪”时，即便反对良性违宪的人，大多也不会真的就主张禁止该违宪行为，与其默许“良性的”违宪行为存在，还不如给良性违宪正名。

良性违宪之所以会产生，是因为法律固有的一些缺陷导致法律的某些规定时常会跟现实社会需要不一致，人们除非墨守成规，否则便有可能违反既有宪法。就法律的缺陷问题，国内外已有大量专家学者进行过深入的研究。例如，美国著名法哲学家博登海默就指出，法律主要有以下弊端：第一，法律有保守主义倾向，法律的变革常常跟不上社会变革；第二，法律规范框架中固有着某种僵化性，而这种僵化性是法律规则的一般性和普遍性所决定的；第三，法律有可能发展出对社会生活过度控制的倾向［6］288。法律因其自身的内在缺陷难以消除，当法律的规定与现实社会的需要不一致时，究竟是严格按照法律条文的规定办事而置公平正义和社会的需要于不顾，还是应该暂且搁置法律先按照现实社会的需要行事，尔后争取尽快地修改法律，使得法律与社会的需要保持一致呢？这的确是一个两难的选择。如果严格按照法律的规定来做，而不顾社会现实的迫切需要，那么人就成了法律条文的牺牲物，人就变成了维护法律条文权威性的工具。而法律应该是为人的需要服务的，人才是法律存在的目的。“把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器，这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。”［7］当宪法的规定跟社会的需要不一致甚至相违背时，宪法恐怕也很难得到人们认可和支持。得不到人们认可和支持的宪法，再谈其权威就成了一个笑话。

我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系导致的后果，要么是社会变革受阻碍，要么是宪法被频频突破，从而严重削弱宪法的权威性。我们无法回避“良性违宪”理论所面对并力图解决的问题：中国的许多违宪行为客观上有利于社会的发展。这种现象揭示了我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系，这种关系要么导致宪法被弃之一旁，要么导致宪法束缚社会变革的进程［8］。问题还不仅仅于此，良性违宪现象的出现几乎是不可避免、无法解决的，因为“从理论上讲，静态的宪政制度总是滞后于动态的宪政实践，宪法修改、完善的速度总是跟不上时代发展变化的速度，这种矛盾关系是永远存在的，不可避免”［9］70。

二、允许良性违宪的理由及意义

虽然良性违宪在理论上还存在许多不完善之处，允许良性违宪也的确可能会给国家和社会造成巨大损失，但是笔者仍然认为，良性违宪瑕不掩瑜，具有很高的现实价值和很强的存在意义，特别是对于当前深入推进各项改革的中国来说，是极为需要的，而且是利大于弊。就良性违宪可能带来的一些不利后果而言，确实需要决策者和理论研究者进行深入的理论研究和思考，严格审查“良性违宪”的行为，只有在现有法律体系下所有合法手段的努力都失败或者无效后，才允许考虑经过深思熟虑、充分论证后的良性违宪行为。我们不能因噎废食，不能因担心良性违宪可能损害宪法权威和可能带来较大的损害，就盲目地禁止所有违宪行为。

在国家的法律体系当中，宪法由于其制定和修改的程序最为严格，因而其稳定性也最强，与之相应的是，其滞后性亦最为突出，最容易“成为进步与变化的桎梏”，最容易受到社会变革的冲击，但这种冲击却能够为宪法“突破性的调整留下余地”［10］。宪法出于维护其权威性和稳定性的需要不允许经常进行修改。时间稍长，宪法难免就会显得较为落后，宪法的某些规定就会出现跟现实社会需要不一致的情况，宪法的这部分规定可能就会成为社会需要和国家改革的障碍。如果不加区别地禁止所有违宪行为，一些有益的改革尝试就可能被扼杀在摇篮里，最后反而不利于改革的进行、经济社会的发展以及宪法权威的实现。

由于社会科学的特性，不可能对改革的政策、措施、制度进行精确的试验，这些试验也不可能在一个较短时间内就获得较为明朗的结论。为了减轻盲目推动大规模改革而造成的巨大损失，采取先在部分地区进行试点工作，在取得预期成效后再向全国推广的策略，才是明智之举。事实上，我国的改革措施、政策都是先在部分地方试点，在取得积极成效之后再推向全国的。而在地方试验改革措施时往往也不乏突破既有宪法规定的尝试，重大改革在实行之初往往都存在合宪性的问题。最典型的例子就是揭开我国改革开放大幕的发生于1978年安徽省凤阳县小岗村的18户农民自发实行的“大包干”。从当时的宪法来看，1978年掀起的农村土地改革运动是违宪的。此次农村土地改革不但不符合1978年的宪法规定，而且在82宪法制定后的相当长的一段时间内也依然是违宪的。我国在1982年制定的宪法中，不但没有承认家庭联产承包责任制，而且还确认了人民公社是集体所有制的主要形式。直到1993年，修正后的82宪法第8条才明确承认家庭联产承包责任制的宪法地位［11］252。再如，在82宪法中最初没有私营经济的地位，但实际上，我国社会中当时已经出现了相当程度的私营经济，只是一直未取得合法地位。一直到1988年宪法修正案通过后，我国才正式肯定了私营经济的合法地位。从1982—1988年，历时6年之久，人们才认识到了私营经济的必要性，私营经济才由原来的非法性转变为合法性。由此可见，那种幻想每事在兴革之前，都先修改宪法，披上合法外衣，是多么不切实际［12］。由于历史影响、意识形态等多种原因的影响，我国现有的经济、政治、司法等制度在很多方面都存在着不少严重的问题，有些问题严重到已经不能在现有法律体系内得到妥善解决。而对这些问题进行实质性的改革，难免就会突破既有的法律甚至是宪法的规定。比如，我国家庭联产承包责任制改革、私营经济改革、市场经济改革等，在刚开始的时候都是违法的，甚至是违宪的。一项具有突破性意义的重大改革往往不容于既有法律，会突破既有法律的某些规定，此时如果严格依照既有法律来判断，那么这些改革尝试就是违法的，甚至是违宪的。禁止这种“良性的”违宪行为只能导致实质性的改革难以进行。

那种幻想在实质性改革前先修改宪法再进行改革的想法是极其天真的。首先，宪法因为是国家的根本大法，具有极高的权威性、稳定性，其修改有严格复杂的程序，这就导致宪法修改难度极大，不可能轻易通过修改。而且出于维护宪法权威性、稳定性的需要，也不应该轻易修改宪法，经常修改宪法同样会破坏宪法的权威性和稳定性。其次，在宪法修改前，如果没有进行相应的试点工作，总结有关经验，宪法修改的方向和内容就无从得知，最多只能依据理论上的推导，至于其是否符合需要只有靠实践来检验了。若盲目修改的宪法最终给国家、社会带来了巨大的损失，只会使宪法的权威受到更大损害，改革的进程也将受到阻碍。即使宪法修改能够成功，一般来说，重大的宪法修改从宪法修改案的提起到最终获得通过，可能需要数年甚至是数十年时间，在这期间改革应该何去何从？比如，家庭联产承包责任制的实行，从改革之初到最终得到宪法的肯定，经过了漫长的15年，如果按照反对良性违宪学者的观点，那么这项改革就无法进行。最后，重大变革的时期往往也是各种思想、各种利益进行激烈博弈的时期，改革就是利益再平衡的努力，改革意味着会剥夺、减少既得利益集团的利益。在这段时期既得利益集团跟改革派之间往往很难达成共识，既得利益集团会想方设法阻碍改革的进行。在这一阶段，既得利益集团的实力往往比改革派的实力更加强大，加上改革的结果还不清晰，人们也未必支持改革，这无疑更增加了宪法修改的难度。因此，越是在改革关键时期，修改宪法的难度反而会越大。试图先进行宪法的修改然后再进行改革的想法，在现实社会实践中恐怕很难实现。

以农村家庭联产承包责任制为起点的改革开放极大地解放和发展了整个社会的生产力，极大地提高了我国的经济实力和人民的生活水平。这种改革无疑是符合经济发展规律的，它最终也确实使我国的经济得到了飞速的发展，使人民的生活得到了极大的改善。但是当初，我国如果按照宪法理想主义者的想法做，以维护宪法权威的名义，禁止任何违反宪法的行为的发生，改革中的违宪行为都不能被允许，那么我国就不能取得如今这样伟大的成就。农村的家庭联产承包责任制，城市的价格改革和私营经济改革，20世纪末的市场经济改革，都已雄辩地证明了良性违宪的存在意义。

如果说20世纪是我国经济体制发生重大转变的世纪，那么21世纪必将是我国政治体制和司法体制发生重大转变的世纪。良性违法或者违宪并不局限于经济改革领域，也同样可以发生在政治或司法改革领域。一个典型的例子是，地方自发产生的乡镇直选试验。如果细究宪法文本的话，乡镇长直选试验，显然是“违宪”的，因为无论是宪法（第101条）还是地方政府组织法（第9条）都明确规定了乡镇长由同级地方人大间接选举［13］。在我国已进行的政治改革和司法改革的尝试中，这样的违宪行为也屡见不鲜。例如，十八届三中全会以来司法体制改革中设立的跨区法院、巡回法院等改革措施，在季卫东等许多学者看来，也都有违宪的嫌疑。但毫无疑问，这些改革措施是符合我国司法体制改革方向的，有利于我国司法系统摆脱地方政府干涉，有利于增加我国司法机关的独立性，必然是今后司法改革的方向。如果细究此类改革措施的合宪性，这些有益的改革措施可能就得被迫中止，最终也不利于我国政治和司法改革的进行。分析我国已有的改革和正在进行的改革，可以得出结论：否定良性违宪就是否定我国改革开放以来各项改革的合法性，就是对我国已取得的改革成绩的否定和对今后部分重大改革尝试的否定。

综上所述，为了维护宪法的权威性和稳定性，我们主张不宜对宪法进行频繁的修改。但为了不阻碍有利于社会进步的改革的进行，我们也不应该回避改革中可能出现的良性违宪问题，应该允许良性违宪的存在。需要强调的是，虽然良性违宪的存在是必要的，而且具有重要意义，但在宪法规范与社会现实需要不一致时，出于对既有宪法的尊重，还是应该尽量避免出现可能的违宪情况。当宪法规范与社会现实发生较大冲突时，释宪机关应及时对宪法进行解释，通过对宪法进行解释可以解决相当一部分与宪法冲突的现实问题。只有在穷尽了一切合法手段的努力之后仍无法解决宪法冲突问题时，才可允许谨慎地推行部分良性违宪行为，而不是盲目地反对所有的违宪行为。

［1］韩大元.论宪法规范与社会现实的冲突［J］.中国法学，2000（5）.

［2］郝铁川.论良性违宪［J］.法学研究，1996（4）.

［3］游伟，杨利敏.论冲突及冲突的解决——关于“良性违宪”的若干思考［J］.社会科学，1998（6）.

［4］童之伟.“良性违宪”不宜肯定——对郝铁川同志有关主张的不同看法［J］.法学研究，1996（6）.

［5］韩大元.社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论［J］.法学，1997（5）.

［6］博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.北京：华夏出版社，1987.

［7］林来梵.规范宪法的条件和宪法规范的变动［J］.法学研究，1999（2）.

［8］曦中.对“良性违宪”的反思［J］.法学评论，1998（4）.

［9］李伯超.宪政危机研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［10］郝铁川.社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志［J］.法学研究，1996（6）.

［11］张千帆.宪法学导论［M］.北京：法律出版社，2008.

［12］郝铁川.温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明［J］.法学，1997（5）.