国有银行工作人员吸收客户资金不入账归还个人欠款的司法定性

文◎程　燕

国有银行工作人员吸收客户资金不入账归还个人欠款的司法定性

文◎程燕*

国有银行工作人员吸收客户资金不入账用于归还个人欠款的，系利用职务便利挪用公款的行为，侵害了银行对客户资金的占有权、使用权、收益权以及其职务行为的廉洁性，应以挪用公款罪追究刑事责任。

国有银行职务便利挪用公款

［基本案情］2008年年中，时任农行XH分理处主任的何某经人介绍，认识了沈某，为沈联系贷款事宜。2008年10月27日经上级行批准同意，该分理处所属的FQ支行向沈某开办的JXS兴伟绝缘材料有限公司发放贷款400万元。后因兴伟公司经营发生困难，沈某向已经调任FQ支行行长的何某提出帮助借款。等到该400万元贷款偿还后，何某以个人名义借款或以个人名义担保的借款达上千万元。2010年5月，何某为归还和自己有关的借款，经他人联系，向张某推销所谓的行长理财产品。2010年6月1日，何某与张某签定了一份虚假的金额为1100万元的行长理财协议。而后张某将1100万元的银行本票交给了何某。何借口为张某办理相关手续，拿到张的身份证原件后即私自办理了张某的农行银行卡，将1100万元转入该卡内。然后又利用张的身份证及仿冒张的签名将1100万元转入了其私自办理的沈某的农行银行卡中，并给张出具了一张偷盖了银行业务办讫章的1100万元银行进账回单。此后何某陆续将部分资金用于支付其先前的个人债务。

一、司法实务分歧

对于何某行为的定性，存在争议：第一种意见认为，何某的行为构成诈骗罪。何某为偿还个人的欠款，以非法占有为目的，虚构了银行吸储的事实，隐瞒了款项用于归还个人欠款的真相，骗取了他人的资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。第二种意见认为，何某的行为构成吸收客户资金不入账罪。何某作为银行行长，以牟利为目的，吸收客户资金后不入账，而挪作他用，其行为符合吸收客户资金不入账罪的构成要件。第三种意见认为，何某的行为构成贪污罪。何某作为银行行长，利用职务上的便利，骗取客户资金，其行为符合贪污罪的构成要件。第四种意见认为，何某的行为构成挪用公款罪。何某作为银行行长，利用职务便利，挪用客户资金进行营利活动，其行为符合挪用公款罪的构成要件。

二、法理评析

笔者倾向于第四种意见，即何某的行为应定挪用公款罪。

（一）从犯罪的法律特征分析

犯罪的法律特征是依照法律应受刑罚处罚性，［1］即符合刑法规定的犯罪构成。关于本案分析如下：

第一，何某在本案中实施的是一种职务行为，利用了其作为银行行长的职务便利，而非普通的工作便利。如何理解“利用职务上的便利”？最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》（1999年）规定了“贪污罪中利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受贿罪中利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办公共事务的职权及其行为的便利条件。”但对于挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，目前为止尚没有单独的规定和权威的界定。笔者认可该观点：挪用公款罪中的职务便利应当界定为“利用职务权利与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利以及超越职权、滥用职权而非法对公共财物进行主管、管理、经手的便利”。［2］本案中，何某作为银行行长，对该支行的所有业务均具有主管的职责，有相应的职务便利。何某以银行行长身份与张某商谈理财事宜、签订理财协议、偷盖业务办讫章、出具进账回单，利用他人证件私自办理银行卡、冒名办理解付、转账业务等等行为均是利用了行长的职务便利。

也有观点认为，何某在本案中利用的是在银行工作的工作便利，而非作为银行行长的职务便利。如何区分职务便利和工作便利？一般理解为，“利用职务上的便利，表明行为人所具有的一定职权与被其挪用的财物之间，有着特定的权利、义务关系，即行为人享有合法管理、经手财物的职权。这说明职务上的便利只能为具体特定职务身份的主体所具有，他不能背离特定职务身份及产生的职权内容相分离而独立存在。利用工作之便则是指利用熟悉环境、了解内情、知晓作案条件、因其身份进出单位方便等便利。”［3］如果何某不是银行行长，其根本不可能这么轻易地办理银行的相关手续，即使能通过他人的配合完成部分手续但给客户即资金提供者的内心确信也是不一样的。何某在本案中的行为系典型的职务行为，即使这些业务非真实的，也不改变行为的性质。

第二，从款项的性质来看，何某挪用的款项系“公款”。何某行为的对象是不是公款，直接关系到本案的定性。有观点认为，本案中张某的1100万元没有进入银行法定账户，所以不能算公款。

我国《刑法》没有对“公款”进行明确界定，《刑法》第91条只明确了公共财产的概念，“本法所称公共财产，包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”从词意本身来理解，《现代汉语词典》中“公款”是指：“属于国家、机关、企业、团体的钱”。学界一般将公款分为广义和狭义解释。广义的公款是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位（金融机构）和客户资金的统称。狭义的公款，专指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助专项基金。［4］广义公款中的客户资金，主要是指客户存放于金融机构中的资金，既包括国有金融机构中的客户资金，也包括非国有金融机构中的客户资金。从所有权来看，存放于金融机构中的资金都是客户的资金，所有权归客户所有，金融机构对这部分资金并不享有所有权。［5］

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（2000年）》对该问题有过明确意见，“审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件，要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”在浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见（1999年）》亦有明确“采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，是指行为人与客户约定后，将客户资金不记入银行账户，用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定，利用职务便利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的，应当按照刑法第272条挪用资金或者刑法第384条挪用公款罪定罪处罚。”

结合本案来看，张某为买理财产品将1100万元本票交给何某，收到了何某交给其的农行FQ支行出具的、加盖了银行业务办讫章的1100万元银行进账回单，张某对何某伪造进帐回单一事一无所知，直到案发前，张某还认为其提供的理财资金是进入了银行的帐户购买了理财产品。普通储户在银行从行长手中拿到凭证，法律不应再让其承担分辨真假的注意义务。何某利用行长的职务便利，其行为是代表银行，客户也认为自己的钱款存入了银行，从而形成银行与客户之间的契约关系，银行有支付客户存款的义务。

（二）从罪名之间的界限分析

贪污、挪用公款、诈骗等罪名，虽然侵害的法益不同，但在行为主体、行为方式或者行为对象上有时会发生交叉，只有明确几个罪名之间的本质区别，才能正确评价行为。就贪污罪和挪用公款罪来看，两者同属于利用职务便利的犯罪，主要区别在于：（1）侵害的法益不同。贪污罪侵犯的是职务的廉洁性和公款的所有权，挪用公款侵犯的是职务的廉洁性和公款的占有、使用、收益权；（2）犯罪目的不同。贪污罪是以非法占有为目的，挪用公款是以暂时占有、使用为目的。而贪污罪和诈骗罪，两者同属于非法占有型犯罪，主要区别在于：（1）行为主体不同。贪污罪是特殊身份犯，主体是国家工作人员，而诈骗罪没有身份要求。（2）行为方式不同。贪污罪是利用职务便利的窃取、骗取行为，而诈骗罪所实施的行为与职务无关。（3）行为对象不同。贪污罪的对象是公共财物，而诈骗罪是一般的公私财物。挪用公款和吸收客户资金不入账这两个罪名，在银行或者其他金融机构的工作人员非法使用客户资金时会有一定的交集，但两者的行为方式不同。

就本案来看，何某作为银行行长，为了顺利收回自己经手发放的贷款，帮助贷款人借款或担保借款，案发前一直在筹措资金以应付借款，从其履约能力和履约行为来看，无法认定其具有非法占有的目的。观察整个过程中何某实施的行为，职务性的特点明显。何某作为银行行长，利用其职务便利，以销售理财产品为名，吸收客户资金后不入账，用于归还个人的债务，其行为符合挪用公款罪的构成要件。

（三）从犯罪的本质特质分析

犯罪的本质特征是严重的社会危害性，即法益的侵害性。刑法的目的是保护法益，刑法将侵害一定利益的行为规定为犯罪并设置相应的刑罚，从行为人的角度看，是要求行为人规制自己的行为，不得侵害一定的法益；但从可能遭受侵害的法益角度看，就是对国家的、社会的、个人的法益的保护。［6］吸收客户资金不入账罪的法益是国家的金融存贷管理制度；诈骗罪的法益是公私财产所有权；贪污罪的法益是职务行为的廉洁性以及公共财产的所有权；挪用公款罪的法益是职务行为的廉洁性以及公款的占有权、使用权、收益权。

就本案来看，何某拿到张某用于购买所谓理财产品的1100万元后用于归还自己的欠款，似乎直接受害人是张某，侵害的是该1100万元的所有权。但认真分析本案的法律关系就会发现并不尽然。通常认为刑法是民法的保障法，民法是运用刑法解决纠纷特别是确定财产权利归属的前提和基础。张某在交付1100万元后收到了一张何某偷盖了银行业务办讫章的1100万元银行进账回单。从民事法律关系来看，张某和银行之间依法成立了合同，张某为银行的代理人。我国《合同法》明确规定了合同无效的几种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。张某与银行之间签订的协议并不存在上述情形，何某作为合同一方的代理人，其实施行为时的非法目的并不能改变银行的真实意思表示。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”作为一种表见代理行为，张某与银行之间的民事合同是合法有效的，张某凭“银行进账回单”依法可以向银行主张权利。可见，本案实际受害人是银行，何某行为侵害的法益是银行对客户资金的占有权、使用权、收益权及其职务行为的廉洁性。

注释：

［1］张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第78页。

［2］兰志龙：《挪用公款罪客观要件研究》，湘潭大学2006年硕士论文，第14页。

［3］丁伟：《挪用公款罪若干问题研究》，郑州大学2004年硕士论文，第25页。

［4］鲜铁可：《国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2003年版，第225页。

［5］刘期高：《挪用客户资金购买基金行为的定性研究》，湘潭大学2012年硕士论文，第10页。

［6］马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第6页。

*浙江省嘉兴市人民检察院［314001］