招投标中的受贿罪认定

文◎朱丽欣

招投标中的受贿罪认定

文◎朱丽欣*

本文从案例入手，就甲和李某构成受贿罪分别进行分析，甲虽然是国有独资公司返聘人员，但是并非具有独立身份的受邀专家，其工作职责符合受贿罪的主体要件；李某虽然不符合受贿罪的主体要件，但是在本案中作为非身份者，其行为是受贿得以实现的不可或缺的组成部分，因而与有身份者甲共同构成受贿罪。又结合本案中的串通投标行为，分析甲与乙的行为是否构成串通投标罪，是否应实行数罪并罚。并进一步分析了本案中相关犯罪的对合关系。

受贿罪身份犯对合关系串通投标罪

典型案例：甲，某国有独资公司原机电工程部主任，退休后被该公司返聘为机电设备制造质量总监办公室主任、某国家基础设施建设设备采购项目（以下简称“A项目”）评标委员会技术专家组副组长。2005年，“A项目”开始招标采购，甲找到参与招标的富某公司负责人乙，表示可以帮助其疏通关系争取中标，并将乙介绍给了李某（甲的朋友），让富某公司同李某的公司（B公司）签订投标“A项目”的技术咨询合同。李某无相关专业背景，B公司也没有相应的实力，该公司系乙与李某为方便签合同和收受钱款而成立的。在评标过程中，甲向乙泄露了其他投标公司的信息，在打分中，甲压低其他公司得分，提高富某公司得分，最终富某公司中标。之后按照合同约定，富某公司向李某的B公司转账206万元，其中甲分得150万元。

一、对本案中受贿罪的基本分析

（一）甲符合受贿罪的主体要件，构成受贿罪

受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，以及“以国家工作人员论”的人员。

关于国家工作人员主体范围的争论，自1997年修订后的《刑法》开始施行后，持续了很长时间，主要的争议在于《刑法》第93条第2款，即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”经历了身份论与职责论的论争。“任何法律规范都需要解释……解释所要做的仅仅是阐明法律规范或者法律概念的关键性意义并且限制在对法律规范或者法律概念的意思解读之上……解释的目的是为了将法律意思明了化，使之在面对出现的相应情况时能够适应今天已经变化了的要求与观点。”［1］对《刑法》第93条第2款的争论和司法实务的迫切需求，使得解释成为必要，全国人大常委会的立法解释支持了职责论的观点。2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的 ‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收［2］、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”《村民委员会组织法》第2条第1款规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”该刑法立法解释，肯定了村民委员会作为村民的自治组织协助人民政府进行的行政管理事务属于 “其他依照法律从事公务的人员”。至此，无论在理论界还是在司法实务中，关于国家工作人员的认定，职责论已经成为共识。

本案中的甲，作为国有独资公司退休后返聘人员，是否因其退休这一事实而阻却其成为受贿罪的主体？显然不能进行这样简单的判断。此时，判断的标准应当是甲返聘后的具体职责是什么，是否属于对国有独资公司事务的组织、领导、管理或者监督的范畴。

甲被公司返聘为机电设备制造质量总监办公室主任、某国家基础设施建设设备采购项目 （以下简称“A项目”）评标委员会技术专家组副组长。那么，甲是否仅仅是独立的专家，而不属于从事公务呢？答案是否定的。理由如下：我国《招标投标法》第5条明确了招标投标的原则，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”甲供职的国有独资公司设有相关的招标管理制度，A项目公开进行招标，评标委员会评标并推荐中标人，然后由总公司招标委员会审核并决标。评标委员会在招标过程中掌握各个参与投标公司的完整竞标信息，并享有评标权、推荐权。在这个过程中，甲违背了“不得私下接触投标人”的规定，主动找到乙，提出“帮助疏通关系”，承诺让乙“能够在国有大公司的招标项目中中标”，这是典型的进行“权钱交易”，用手中的权力为对方谋取利益，在评标过程中，甲不仅向乙泄露了其他投标公司的信息，而且在打分环节，甲故意压低其他公司得分，提高富某公司得分，排除乙的对手——其他参与竞标的企业，最终使富某公司如愿中标。甲的目的是为了获得金钱对价。《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从甲的行为分析，“主动提出帮助”应当属于受贿罪中“索贿”的情形，依《刑法》第386条第1款的规定，应当从重处罚。

乙所在的富某公司在与甲的朋友李某接触后，发现李某对该行业并不了解，根本不具备该行业专业咨询公司的资质，甲是通过李某采取了“迂回方式”，表面上看，甲并未与乙公司有任何的金钱往来，不是直接从乙公司拿到好处费，而实质上，乙支付给甲的朋友李某的咨询费，就是李某利用职务上的便利为乙所在的富某公司谋取利益的对价，李某通过与乙公司的技术咨询合同获取的并非咨询费而是受贿所得。李某的咨询公司与乙公司签订的所谓技术咨询合同，是乙为了掩盖行贿事实、甲和李某为了掩盖受贿事实设置的平台。

（二）本案中李某的行为分析

李某既不具有国家工作人员的身份，也不属于其它依法从事公务的人员，能否构成受贿罪的共同犯罪？这就涉及到共同犯罪中的身份问题，也是司法实务中经常遇到的问题。受贿罪属于真正的身份犯，无身份者不能单独构成受贿罪。根据受贿罪的立法规定，其犯罪主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。根据共同犯罪的相关理论，在符合法律规定的条件下，非身份者与有身份者，可以成为由有身份者构成的犯罪之主体。具体有如下几种情形：一是非身份者可以成为身份犯的教唆犯；二是非身份者可以成为身份犯的帮助犯；三是非身份者可以成为身份犯的共同实行犯。前两种情形，可以通过共同犯罪理论进行解释，例如，非国家工作人员教唆或者帮助国家工作人员受贿，非国家工作人员成为受贿罪的教唆犯或者帮助犯。而第三种情形，通常需要经由立法加以规定。而我国则是通过2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条加以规定的：“非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。”日本的大谷实认为，非公务员与公务员共同实行受贿，非公务员也负受贿罪的罪责……在真正身份犯的场合，对无身份者可以减轻处罚。［3］笔者认为，我国应当在今后的刑法修订中，将非身份者与有身份者共同实施的受贿罪，在立法当中予以明确化，使之定罪与处罚均有明确依据，具有可操作性。

从案例所给条件，无法看出李某是否对甲有教唆行为；李某也并非是受贿罪的单纯帮助行为，本案先由甲利用职务上的便利为乙方谋取中标之利，但是甲并不是从乙方直接收取贿赂款项，受贿款实际上是由李某通过“咨询费”的方式收受，然后甲与李某进行分赃，各取所得，甲和李某“一人帮忙一人收钱”，从起始到结束，分头完成受贿，构成受贿罪的共同犯罪，并且李某的行为构成受贿罪的实行犯。

（三）乙的行贿行为

甲主动向乙许诺实施特定的公务行为 （甲找到参与招标的富某公司负责人乙，表示可以帮助其疏通关系争取中标；在打分中，甲压低其他公司得分，提高富某公司得分），作为相对人的富某公司负责人乙，以交付大笔金钱作为利益交换的对价，双方之间已经形成一种不法利益约定，并且进而实施了各自许诺的行为，使不法利益约定得以最终实现。甲主动利用手中的权力换取金钱，属于受贿罪中的索贿行为。那么，乙是否可以因为对方的索贿而免除刑事追究？按照我国刑法的规定，遭遇索贿且不构成行贿的条件是“没有获得不正当利益”，本案中乙能够中标是甲违背职责所为，并且乙获得了好处——中标，并且为该好处支付一笔巨款，显然，乙仍然构成行贿罪。

二、本案中的两对“对合关系”

对合犯，也称对向犯，是“必要共犯”之下的概念，在共同犯罪形式的分类中有必要共同犯罪与任意共同犯罪之分类，［4］必要共犯，［5］是指由刑法分则加以规定的只能由二个以上的行为人实施的共同犯罪。在刑法理论上，必要共犯又分为聚合犯和对合犯。

行贿罪与受贿罪因为罪名不同，刑罚有别，而且一方构成犯罪时另一方并不必然构成犯罪，例如在索贿的情形下，根据《刑法》第389条第3款的规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的”不构成行贿罪。关于对合犯范围的争议在于，受贿罪与行贿罪是否属于对合犯的范畴。

于是，有学者提出“对合关系说”，认为，“受贿罪与行贿罪虽然合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。以往在刑法理论中，对于对合犯有理解过于宽泛之嫌，这是不妥当的。受贿罪与行贿罪虽然不是共同犯罪中的对合犯，但却不能否认两者之间存在对合关系。因此，犯罪的对合关系包括对合犯，但又不止于对合犯，还包括那些虽然不构成对合犯，但犯罪之间具有对合关系的情形。”［6］这种观点是将对合犯限制在一个相对较窄的范围之内，然后引入“对合关系”这一概念，以“对合关系”作为对合犯的上位概念。依据这种观点，在受贿罪和行贿罪都构成犯罪的前提下，行贿罪与受贿罪、对单位行贿罪与单位受贿罪，都会形成“彼此俱罪的对合关系”。对合关系概念的引入，可以说扩大了刑法中“对合”概念的范围，也能够在一定程度上更好地解释异罪异罚的对合情形如行贿罪与受贿罪的对合。

本案中还存在另一对对合关系，即串通投标罪中，招标人与投标人恶意串通的情形，此时，招标人与投标人构成同罪同罚的对合犯。招标与投标无论在国内还是国际上，均是经济活动中常见的有组织的市场交易行为，招标投标的公平原则，要求禁止串通投标，这不仅是通行的规则，也被相关法律法规明令禁止。招标人与投标人恶意串通损害其他投标人利益和招标单位利益的行为，两者之间存在对合关系，能够构成对合犯。

三、受贿罪与串通投标的关系

分析本案，在受贿罪与行贿罪之外，行受贿双方还存在一个“是否构成串通投标罪的共同犯罪”的问题。

对于本案中的甲，除了构成受贿罪，是否还构成串通投标罪？乙除了构成行贿罪，是否同时构成串通投标罪？如果甲和乙构成串通投标罪，则应当实行数罪并罚。

根据《刑法》第223条的规定，串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。本案属于串通投标罪中的第二种情形，串通的双方是招标人与投标人。

《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”自2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

关于渎职罪与受贿罪的数罪并罚，近年来逐渐被认可，基于我国严峻的反腐败形势，为加大打击腐败犯罪的力度，实务部门逐渐抛弃原来的牵连犯认识，下述两个司法解释分别规定对国家机关工作人员、国家工作人员渎职并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，除刑法另有规定外，均实施数罪并罚：

一是，2013年1月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”

二是，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

特别是上述第二个司法解释，渎职犯罪的范围还包括刑法分则第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中的渎职犯罪。

但是，串通投标罪规定在《刑法》分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”中，显然不属于上述司法解释规制的范围。依笔者之见，结合受贿罪的两种形式分析：

一是，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的行为。本案正是如此，甲索贿构成受贿罪的加重处罚情节；同时，甲还与乙串通投标，评标过程中，甲向乙泄露了其他投标公司的信息，在打分中，甲刻意压低其他公司得分，提高富某公司得分，最终富某公司中标。结合串通投标罪立案标准的规定，［7］甲和乙应当构成串通投标罪。

二是，国家工作人员非法收受他人财物、为他人谋取利益的受贿行为。在这类行为中，要求为他人谋取利益与非法收受他人财物同时具备，但是结合有关司法解释的规定，承诺即可构成为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项而收受财物的，也符合为他人谋利益的要件，因此，为他人谋取利益并不要求实现，属于行为人主观方面的构成要素，因此，当谋取利益的行为符合其他犯罪的构成要件，触犯了其他罪名，能够独立构成犯罪时，应当以受贿罪和所触犯的其他罪名实行数罪并罚。

综上，本案还应该追诉行为人串通投标罪的刑事责任。

注释：

［1］［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第23—24页。

［2］此处已于2009年8月27日全国人民代表大会常务委员会《关于修改部分法律的决定》修改，原为“征用”，现改为“征收、征用”。

［3］马克昌：《比较刑法原理 外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第728页。

［4］关于任意共同犯罪与必要共同犯罪之分类，也有学者认为：任意共同犯罪和必要共同犯罪，是以刑法分则是否规定犯罪行为必须由数人共同实施为标准来划分的，而刑法分则是否规定并非划分共同犯罪形式的标准，而只是划分共同犯罪种类的一个标准，它没有涉及共同犯罪的内部结构或结合方式问题，因而不可能把共同犯罪的形式区别开来，如任意共同犯罪和必要共同犯罪都具有犯罪集团这样的共同犯罪形式就是例证。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第523页。

［5］德国有学者使用“所谓的必要共犯”的说法，认为行贿与受贿的犯罪中，是否受处罚以及应受到什么样的处罚，法律已经有明文规定。然而在很多情况下还是存在问题，不仅涉及共犯，还涉及共同正犯。参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著《犯罪总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第350页。

［6］陈兴良：《论犯罪的对合关系》，载《法制与社会发展》2001年第4期。

［7］2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条规定串通投标涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”

*国家检察官学院教授［102206］